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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上易字第685號 上　訴　人 即　被　告　陳湘淋 選任辯護人　陳欣怡律師 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度易字第 376 號中華民國102 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高 雄地方法院檢察署101 年度偵字第4552號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 陳湘淋緩刑貳年。 事 實 一、陳湘淋於民國101 年2 月2 日22時45分許之前某時（起訴書 誤繕為23時20分許），前往高雄市○○區○○○路○○○○ 號 之「小北百貨」（即寶基生活館有限公司）購物時，除選購 寶光大清酢、香菸等物品外，另意圖為自己不法之所有，趁 該店店員疏於注意之際，以該店內擺放在商品陳列架上、客 觀上對人之生命、身體具危險性，可供兇器使用之金屬材質 之剪刀1 支，剪開該店擺放在商品陳列架上販售之電腦滑鼠 外包裝後，取出包裝內之滑鼠1 個（E-books M6牌，型號E- PCG032，價值新臺幣《下同》249 元），將之藏置在其隨身 攜帶之手提包內而竊取上開滑鼠1 個得手後，再將滑鼠外包 裝及剪刀棄置至商品陳列架上。嗣陳湘淋於是日22時45分許 （警卷所附陳湘淋購買物品之發票上記載之時間），攜上述 物品經過賣場收銀檯，僅結帳寶光大清酢、香菸後，欲離去 時，因其竊得之滑鼠未結帳消磁，而使防盜門警鈴大作，為 該店中班主任洪巧蓉即時予以攔阻後報警處理，而查悉上情 ，並扣得上開滑鼠1 個（已發還「小北百貨」）。 二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力， 必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。被告及 選任辯護人主張：證人洪巧蓉於警詢之陳述，為審判外陳述 ，無證據能力等語。經查，證人洪巧蓉於警詢時所為陳述， 為被告以外之人於審判外之陳述，且與其於原審法院審理時 之陳述並無不符，依上開說明，無傳聞法則例外之適用，故 證人洪巧蓉於警詢時之陳述，無證據能力。 二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：除上開說明外 ，本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言 詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時 表示無意見，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本 院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情 形，故依前開規定，均得為證據。至其餘資以認定被告犯罪 事實之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形， 亦均認具有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據上訴人即被告陳湘淋於原審固坦承有於上揭時間至「小 北百貨」購物，且於購物之時，以「小北百貨店」販售之剪 刀，剪開該店陳列販售之電腦滑鼠外包裝，並將包裝內之滑 鼠取出，放置於其隨身攜帶之手提包內，迄結帳時仍未將該 滑鼠自其隨身手提包內取出，且於完成其餘物品之結帳程序 後隨即離去等情不諱，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊 並無不法所有之竊盜意圖，伊只是想看看該滑鼠的接頭是否 符合家中電腦的USB 接頭，因滑鼠的接頭剛好被包裝擋住， 所以伊才用該店內放在陳列架上的剪刀，將滑鼠的包裝剪開 ，伊再將滑鼠取出；又因伊購買的東西很多，怕壓壞滑鼠， 才將滑鼠放入手提包內，結果結帳時忘記取出云云；於本院 審理中則坦承竊盜不諱。 二、經查： ㈠被告於上開時間，在高雄市○○區○○○路○○○○ 號「小北 百貨」店內，先以該店內擺放在商品陳列上之剪刀，剪開該 店陳列販售之電腦滑鼠外包裝，將包裝內之滑鼠取出，放置 於其隨身攜帶之手提包內，事後僅結帳寶光大清酢及香菸後 即欲離去，惟因其竊得之滑鼠未經結帳消磁，於被告走出該 店之防盜門時，警鈴響起而為該店在場之中班主任洪巧蓉攔 下，並在被告隨身攜帶之手提包內發現上開未結帳之滑鼠等 情，業據證人即小北百貨店中班主任洪巧蓉於本院102 年7 月17日審理時結證稱：我在「小北百貨」擔任主任，案發當 時剛好是我當班。案發當時，被告像一般的消費者在逛，我 也不以為意，後來我就看到被告在滑鼠區，我不確定被告在 做什麼，但我有看到被告躲在柱子的後面，事後被告一走出 去，她看到我，她就問我問題，她跟我閒聊，問我東西好不 好用，被告沒有問我有關滑鼠的問題，也沒有問滑鼠規格合 不合等問題，只有問我東西好不好用之類的問題，之後我走 到放置滑鼠的區域，我就發現滑鼠的空盒跟剪刀在陳列架上 ，然後被告走出去，我們的防盜門就響了，我們才把被告攔 下來。我們有查看被告的發票，裡面有其他東西的結帳，並 沒有系爭滑鼠的結帳。我有問被告有沒有東西沒有結帳或是 有別的地方買的東西，也有可能造成防盜門響，我不能確定 被告是否有拿我們的東西，我們請被告把她的包包打開，包 包裡面有被告購買的醋及其他東西，我還有看到系爭滑鼠， 我就問被告那是什麼，她說滑鼠是從家裡帶過來的，我就請 她拿給我看一下。被告一開始沒有承認，還說那滑鼠是她們 家的，我就說我明明看到，你為何不承認，被告才改口承認 說她不是故意的，她只是要看說明書而已，真是不好意思這 些話等語（見原審法院卷第105-112 頁），衡情證人洪巧蓉 與被告並無仇怨，當無故為誣陷被告之虞，所證並非不能採 信。又依卷附警方所攝之現場照片所示（見警卷第18、19頁 ），系爭滑鼠之外包裝及被告持以剪開該外包裝之剪刀，確 實被丟棄在「小北百貨」陳列架上，與證人洪巧蓉上述情節 亦相吻合。而被告亦不否認其有以「小北百貨」店內販售之 剪刀剪開滑鼠外包裝後，將滑鼠取出置於其隨身攜帶之袋子 內，且未經結帳即走出該店乙節（見警卷第3 頁、偵查卷第 7 頁、原審法院101 年度審易字第711 號《下稱審易卷》第 18-19 頁）。此外，復有高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單各1 份、現場監視錄影翻拍照片4 幀、現場查獲照片12幀、「小 北百貨」開立之發票1 張等在卷可稽（見警卷第8-21、24頁 ），故此部分被告拿取系爭滑鼠之經過事實，應可認定。 ㈡本件應審究者為：被告是否係基於意圖為自己不法所有之犯 意而為前開行為？經查： ⒈被告拿取系爭滑鼠遭證人洪巧蓉發現之經過，業如上述。而 衡諸一般交易習慣，倘被告不知接頭之樣式，理應詢問店員 ，要無擅自將滑鼠外包裝剪開以便查看之理，況證人洪巧蓉 亦證稱：「（依你的經驗，如果要買滑鼠，是否要先詢問你 們滑鼠的接頭是方的或是圓的？）一般都會在包裝上面有標 示或是圖示，如果從外觀上無法看出滑鼠接頭的樣式，我們 就會拆一個新的給客人看，等客人確定接頭的樣式，我們會 再拿一個新的滑鼠賣給客人。」等語（見原審法院卷第112 頁），是被告並非全無得悉滑鼠接頭樣式之可能，竟於結帳 前，擅自剪開滑鼠外包裝後，取出滑鼠放置在隨身攜帶之手 提包內，直至結帳其餘物品時，仍未將該滑鼠取出一併結帳 ，被告此一將系爭滑鼠攜出店外之經過，顯然與常情不符， 且足以引起一般人懷疑被告有不法所有意圖之犯意。 ⒉被告於原審辯稱因伊購買的東西很重，怕壓壞滑鼠，所以才 將滑鼠放入隨身攜帶手提包內。惟系爭滑鼠本身即有透明塑 膠外殼，該塑膠外殼具有一定之硬度，原即具有保護滑鼠之 功能，倘被告真要保護滑鼠，豈有將該外包裝剪開，取出該 滑鼠之理，如此不是更容易被壓壞？是被告於原審所辯，實 與常情相悖，要無可採。 ⒊又被告稱因伊要看滑鼠之說明書，所以才將滑鼠外包裝剪開 。然觀之卷附系爭滑鼠之外包裝之照片（見警卷第21頁）， 有關該滑鼠之使用說明部分，原即顯現在外，一般人一望即 知，要無剪開該外包裝之必要，是被告於原審所辯為了看說 明書才將滑鼠外包裝剪開，亦屬卸責之詞。 ⒋再者，被告將已結帳之寶光大清酢及香菸等物放入隨身攜帶 之手提包內，亦據證人洪巧蓉證述綦詳，而觀之被告案發當 時所攜帶之手提包照片（見警卷第17頁），係屬大開口之款 式，則被告將已結帳之物品放入手提包內時，當可警覺滑鼠 尚未付款，若被告真有付錢購買之意，理應將滑鼠取出交給 店員結帳，惟被告捨此不為，逕自走出店門，足認被告於原 審辯稱係忘記結帳云云，純屬事後虛偽之詞，殊難採信。 ⒌準此，被告明知系爭滑鼠屬「小北百貨」所有，其未經結帳 ，即將置於其隨身攜帶之手提包內，意在脫離「小北百貨」 之控管，其上開行為確係出為自己不法所有意圖之竊盜犯意 無訛。 ㈢綜上所述，被告確係基於不法所有之意圖，於前揭時、地竊 取系爭滑鼠得手至明。於本院審理中亦已坦承不諱，本案事 證明確，被告竊盜之犯行堪以認定。 三、論罪科刑部分： ㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。有最高法 院79年台上字第5253號判例意旨可資參照。又刑法第321 條 第1 項第3 款所謂之「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有 危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦 不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應 用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶 兇器」之範疇。查被告持以竊取「小北百貨」店內陳列販售 之滑鼠之剪刀，係鐵製之堅硬物品且前端尖銳，有該剪刀之 照片在卷足稽（見警卷第20頁），倘持之揮砍，足以傷害人 之身體及生命，依上開判例意旨，應屬刑法第321 條第1 項 第3 款所稱之「兇器」。又本件被告用以行竊之剪刀，雖為 被害人「小北百貨」所有，並非被告所攜往，然被告既於行 竊之際持有之，客觀上該剪刀又屬兇器，依上開說明，自該 當刑法第321 條第1 項第3 款所稱之「攜帶兇器」。 ㈡按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權 力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持，即應成 立竊盜既遂罪。至其後將已竊得之物遺棄逃逸，仍無妨於該 罪之成立（最高法院17年上字第509 號判例意旨、84年度台 上字第4127號判決意旨參照）。次按行為人如已將行竊所得 之物，藏放身穿之衣服內，欲夾帶外出時，可認為己將該贓 物置於自己實力支配之下，縱早已為人跟監，亦不影響其竊 盜既遂之認定（最高法院85年台上字第1766號判決意旨參照 ）。查本案被告於結帳前，先將上開滑鼠放置在其隨身攜帶 之袋子內，業據證人洪巧蓉證述明確，已如前述，顯已將竊 得之財物置於自己實力支配之下，而建立新的持有支配之關 係，縱使被告於步出「小北百貨」之際，即因滑鼠條碼未消 磁而引發警報器作響，旋為該店人員所查覺，仍無解於竊盜 既遂之成立。 ㈢按所謂著手，係指犯人對於構成犯罪事實開始實行而言，而 行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，即可認已 達竊盜行為之著手程度，此有最高法院84年台上字第4341號 判例可供參照。本件被告主觀上既以竊盜為目的，持前開剪 刀剪開系爭滑鼠外包裝，取出其內之滑鼠後，藏置在其隨身 攜帶之手提包內，被告持剪刀剪開系爭滑鼠外包裝之行為， 客觀上已足認與侵犯他人財物之行為有關，且屬具有一貫接 連性之密接行為，顯已達著手加重竊盜行為之實行，情灼甚 明。辯護人稱被告之行為不構成攜帶兇器竊盜，容有誤會。 ㈣核被告持剪刀行竊之行為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款 之攜帶兇器竊盜罪。被告所為前開竊盜犯行固值非難，惟被 告所竊取財物之價值僅249 元，且已與被害人「小北百貨」 達成和解，有和解書在卷可按（見原審法院卷第137 頁）， 被害人「小北百貨」負責人鄭庭驊亦表明願意原諒被告等語 ，有原審法院公務電話記錄在卷足參（見原審法院卷第138 頁），堪認被告犯罪後確實均已知所悔悟，且盡力彌補其所 犯之錯誤，而刑法第321 條第1 項第3 款之罪之法定本刑為 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰 金，因認就本案實際犯罪情狀而言，客觀上足以引起一般同 情，顯有可憫恕之處，是本院認如量處被告法定最低刑度， 依一般國民之法律情感，猶嫌過重，顯屬情輕法重，故參酌 前情，依刑法第59條之規定，酌減其刑。至辯護人於原審為 被告辯稱：被告罹患精神官能性憂鬱症，被告之精神狀態確 實有別於一般正常人等語。然經原審法院囑託高雄市立凱旋 醫院（下稱凱旋醫院）對被告施以精神鑑定結果認：「‧‧ ‧‧鑑定結論：⑴綜合門診鑑定、心理測驗及精神狀態檢 查所得的資料，案主《即被告，下同》為重鬱症合併邊緣人 格異常患者，對於案主所涉及犯罪行為，一般而言有以下可 能性，出現幻覺以及妄想影響案主，造成的犯罪行為。案主 否認當下有任何的聽幻覺的干擾，或者是受到不明的力量控 制自己或有人要陷害她，非要如此做才能保護自己‧‧‧等 妄想症狀，所以無法用重鬱症發病的狀況解釋。⑵偷東西的 時候知道要掩人耳目（小北百貨竊滑鼠時，用店家的剪刀剪 開外包裝藏在包包中，「俗俗賣生鮮超市」偷竊時，也知道 藏於包包中）並得手一次（下午時騙過工作人員），故其認 知知覺組織能力雖欠佳，但未至顯著減低的狀況。⑶但是案 主知道拿這些東西是不對的，現行法律所不允許的，在小北 百貨工作人員詢問的時候也不拿出來，並且加以說謊否認這 件事情（被害人表示案主稱滑鼠是她的）。⑷目前並無證據 顯示案主因為精神障礙導致不能辨識其行為違法或是因為精 神疾病導致其辨識能力明顯下降。」等情，有該院102 年5 月10日高市0000000000000000 號函所附之鑑定書1 份 在卷可按（見原審法院卷第69-75 頁），該鑑定報告書係凱 旋醫院本於專業知識及經驗所得之結論，自可憑信，是以縱 認被告於本件行為當時或有憂鬱症等精神障礙，但其辨識其 行為違法或依其辨識而為行為之能力並未喪失或顯著降低， 自無適用刑法第19條規定減輕其刑之餘地，故辯護人執此於 原審中所辯，尚無足取。 ㈤原審因依刑法第321 條第1 項第3 款、第59條、第41條第1 項前段之規定，並審酌任意竊取他人財物，固不足取，惟考 量被告所竊之滑鼠價值249 元，價值非鉅，於竊得商品未久 ，即遭查獲，所竊商品並已發還被害人，此有贓物認領保管 單附卷可稽（見警卷第13頁），被告所造成之損害已有所減 輕，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度（學歷為 高職畢業）、家庭經濟狀況係屬勉持，因罹患憂鬱症（有國 軍高雄總醫院附設民眾診療服務處、信恩診所病歷等資料附 卷可查），健康情形不佳，暨犯罪後已與被害人達成和解， 取得被害人之諒解，業如前述，頗有悔悟之心等一切情狀， 量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折 算1 日。及敘明被告雖持用上揭剪刀作為本案竊盜之犯罪工 具，然該剪刀係被害人「小北百貨」所有，且業已返還「小 北百貨」，此據證人洪巧蓉陳明在卷，依法不得之沒收。認 事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，以原審 量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。末查： 被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後， 5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告全國前案紀錄表1 份附卷可稽（於100 年間雖 另犯竊盜罪，但臺灣高雄地方法院101 年度簡上字第139 號 僅判處定應執行刑拘役40日），其受此次偵審程序及科刑判 決之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，且其於犯罪後於原審 審理期間，已與告訴人「小北百貨」成立和解，告訴人亦表 明不願追究之意，有和解書1 份附於原審法院卷可參（原審 卷第137 頁），本院認被告所受有期徒刑之宣告，以暫不執 行為適當，併宣告被告緩刑2 年。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、刑法第74條第1 項第2 款 ，判決如主文。 本案經檢察官李靜文到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 12 月 5 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗 法 官 李淑惠 法 官 任森銓 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 102 年 12 月 5 日 書記官 郭蘭蕙 附錄本判決論罪科刑法條： 刑法第321條 犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣10萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。 四、結夥三人以上而犯之者。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。 前項之未遂犯罰之。