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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上易字第837號 上　訴　人 即　被　告　毅隆國際有限公司 兼 代表 人　何雅慧 選任辯護人　戴國石律師 上　訴　人 即　被　告　陳書雄 上　訴　人 即　被　告　順煌行 代　表　人　王淑禎 上　訴　人 即　被　告　菖勝企業有限公司 兼 代表 人　劉紹善 選任辯護人　徐豐明律師 上　訴　人 即　被　告　謝志青 上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度 易字第28號中華民國102 年10月14日第一審判決（起訴案號：臺 灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第678號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、謝志青係毅隆國際有限公司（下稱毅隆公司）及佑昇隆國際 有限公司（下稱佑昇隆公司）實際負責人，其配偶何雅慧係 毅隆公司登記負責人，並負責毅隆公司之財務業務。劉紹善 係菖勝企業有限公司（下稱菖勝公司）及岑菖企業有限公司 （下稱岑菖公司）實際負責人。陳書雄係順煌行（登記負責 人為王淑禎）及燦玉國際有限公司（下稱燦玉公司，登記負 責人張美春，係陳書雄配偶）之實際負責人。 二、緣國防部聯合後勤司令部採購處（下稱聯勤司令部採購處） 於民國98年9月至99年4月間，為全國空軍單位維修、保養各 式飛機之需求，辦理「油漆等340 項」採購案，預算金額新 臺幣（下同）1億7,395萬9,023元，計19組、340項採購品， 採複數決標，以分項單價報價、分組總價決標，報價最低之 4 家廠商得同時併列為得標廠商，而成立共同供應契約。詎 毅隆公司之負責人何雅慧及實際負責人謝志青共同意圖影響 採購結果，為求壟斷本採購案大部分品項之不當採購利益， 而基於借用他人名義投標之犯意聯絡，藉上開「油漆等340 項」採購案預定開標日99年2月24日（下稱本採購案第1次開 標），因採購品項規格有疑義，聯勤司令部採購處延後本採 購案開標日期至99年4月6日（下稱本採購案第2 次開標）之 機會，以提供押標金、履約保證金及擬定各陪標公司報價等 方式，向菖勝公司及順煌行借用公司名義及證件等資料進行 投標，而劉紹善及陳書雄並無投標意願，分別意圖影響採購 結果，而基於容許他人借用本人名義投標之犯意，同意出借 上開公司牌照及證件，而為下列犯行： ㈠先由謝志青決定投標價格，並向菖勝公司負責人劉紹善借用 菖勝公司名義投標，再由何雅慧指示毅隆公司不知情之員工 洪鳳美，於99年2 月22日自謝志青所有之高雄銀行南高雄分 行000000000000號帳戶提款160萬元後，匯款167萬元至岑菖 公司高雄銀行三多分行000000000000號帳戶，由劉紹善配合 於同日以該款項開立面額367 萬元、付款人為高雄銀行草衙 分行之支票作為本件標案第1 次開標之押標金，惟該次招標 於99年2月24日宣告廢標後，該押標金支票旋於99年2月25日 遭提示兌付，並匯至上開謝志青高雄銀行南高雄分行帳戶內 。俟本採購案重新公告招標，何雅慧即再次指示洪鳳美，於 99年3月1日自謝志青上開高雄銀行南高雄分行帳戶匯款200 萬元至岑菖公司高雄第三信用合作社瑞祥分社（下稱三信瑞 祥分社）00000000000000號帳戶，另於99年3 月31日自何雅 慧兆豐國際商業銀行高雄漁港簡易型分行（下稱兆豐高港分 行）00000000000號帳戶提款170萬元後，再將其中160 萬元 匯款至岑菖公司之高雄銀行三多分行000000000000號帳戶內 。劉紹善於收受上開2 筆匯款後，即配合於99年4月1日開立 面額360 萬元、付款人為高雄銀行三多分行之押標金支票， 供作菖勝公司參加本採購案第2 次招標之用。俟本採購案決 標、發還押標金支票後，該押標金支票乃於99年4 月20日提 示兌付至上開菖勝公司高雄銀行三多分行帳戶，並由何雅慧 指示不知情之洪鳳美於99年4月23日從該帳戶提領360萬元， 匯至不知情之謝志青長子謝詠昕之兆豐高港分行0000000000 0 號帳戶。又本採購案共同得標廠商依聯勤司令部採購處規 定，均須繳納投標金額百分之5 之履約保證金，菖勝公司及 順煌行等2 家廠商，同意以較低之報價與毅隆公司併列為本 採購案中之第1組、第3組至第11組、第13組、第15組至第18 組，計15組、268 項採購品之得標廠商，謝志青及何雅慧即 指示不知情之洪鳳美於99年4 月12日自謝志青上開高雄銀行 南高雄分行帳戶取款283 萬元後，將其中281萬2,210元匯至 菖勝公司所有上開三信瑞祥分社帳戶內，並指示不知情之佑 昇隆公司員工童開國，於同日自順煌行所有之高雄銀行六合 分行000000000000號帳戶提款311萬7,790元，並將該款項匯 至前開菖勝公司所有三信瑞祥分社號帳戶內。劉紹善於收受 前述2筆款項共計593萬元後，隨即於同日開立面額592萬6,1 30元之定期存款單，作為本採購案之履約保證金。 ㈡先由謝志青決定投標價格，並向燦玉公司之實際負責人陳書 雄借用燦玉公司名義投標，再由何雅慧指示洪凰美於99年2 月12日，自謝詠昕兆豐高港分行00000000000號帳戶取款350 萬元，並匯至燦玉公司合作金庫商業銀行東高雄分行（下稱 合庫東高雄分行）0000000000000號帳戶內，再由陳書雄於9 9年2月22日以該款項開立面額370 萬元押標金支票，俟本案 於99年2月24日宣布廢標後，該押標金支票旋於99年2月25日 遭提示兌付至原開立押標金支票帳戶。又本採購案重新公告 招標後，謝志青及何雅慧即指示陳書雄出面邀約不知情之王 淑禎成立順煌行，並向陳書雄借用順煌行商號名義投標，陳 書雄即配合自上開燦玉公司合庫東高雄分行帳戶開立面額36 6萬元押標金支票，作為順煌行參加本採購案第2次招標之用 ，俟本採購案決標、發還押標金支票後，該押標金支票旋於 99年4 月19日遭提示兌付回原開立押標金支票帳戶，再由何 雅慧指示洪鳳美於99年4 月20日全額提領，並轉匯其中81萬 元至佑昇隆公司兆豐高港分行00000000000號帳戶內，剩餘2 85萬元則匯至謝志青高雄銀行南高雄分行00000000000 號帳 戶內。 ㈢嗣於99年4月6日本採購案第2 次開標當日，毅隆公司、菖勝 公司及順煌行等3 家廠商，以較低之報價併列為本採購案中 之第1組、第3組至第11組、第13組、第15組至第18組，計15 組、268 項採購品之得標廠商（僅第19組因廠商報價均高於 底價而流標，後另於99年4 月23日決標），而何雅慧、陳書 雄、劉紹善、謝志青等人上述行為已有害聯勤司令部採購處 關於辦理上開採購案結果之正確性。 三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察 署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長命令移轉臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分（證據能力之審查）： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述 ），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人於原審 調查證據時，均知有前開第159條第1項不得為證據之情形， 均表示同意作為證據使用（見本院卷第84頁），且於言詞辯 論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況 ，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前開 說明，認均有證據能力，合先敘明。 貳、實體部分： 一、訊據被告何雅慧、陳書雄、劉紹善、謝志青對於渠等間有如 犯罪事實二、㈠、㈡所示之金錢匯款關係固然均坦承不諱， 然均矢口否認有何借用他人名義投標或容許他人借用本人名 義投標之犯行，均辯稱：毅隆公司、菖勝公司及順煌行均有 投標之意願及履行合約之能力，渠等間之資金往來僅係一般 借款或貨款給付關係，並非借用他人名義投標或容許他人借 用本人名義投標云云。經查： ㈠被告謝志青係毅隆公司及佑昇隆公司之實際負責人，其配偶 即被告何雅慧係毅隆公司登記負責人，並負責毅隆公司之財 務業務。被告劉紹善係菖勝公司及岑菖公司之實際負責人。 被告陳書雄係順煌行（登記負責人為王淑禎）及燦玉公司（ 登記負責人張美春，係陳書雄配偶）之實際負責人等事實， 為被告何雅慧、陳書雄、劉紹善、謝志青於原審審理時所不 爭執（見原審審易卷第315、316頁），並有毅隆公司、佑昇 隆公司、燦玉公司、菖勝公司、岑菖公司登記資料查詢資料 各1份及順煌行營業登記資料公示查詢資料1份在卷可稽（見 附件㈣卷第162至165、168至170頁），此部分之事實，應堪 採認。又國防部聯勤司令部採購處於98年9月至99年4月間， 為全國空軍單位維修、保養各式飛機之需求，辦理「油漆等 340項」採購案，預算金額1億7,395萬9,023元，計19組、34 0 項採購品，採複數決標，以分項單價報價、分組總價決標 ，報價最低之4 家廠商得同時併列為得標廠商，而成立共同 供應契約。該採購案預定開標日99年2 月24日，因採購品項 規格有疑義，聯勤司令部採購處延後本採購案開標日期至99 年4月6日，而由被告毅隆公司、菖勝公司及順煌行等3 家廠 商，以較低之報價併列為本採購案中之第1組、第3組至第11 組、第13組、第15組至第18組，計15組、268 項採購品之得 標廠商（僅第19組因廠商報價均高於底價而流標，後另於99 年4 月23日決標）等事實，亦為被告何雅慧、陳書雄、劉紹 善、謝志青於原審審理時所不爭執（見原審審易卷第315、3 16頁），核與證人即本案採購官李璧芝於調查局詢問時證述 之情節相符（見偵1卷第1至4 頁），並有國防部聯勤司令部 採購處投標廠商資格審查表1 份（偵1卷第5頁）、2月8日本 案第1次公開招標公告、99年3月24日本案第2 次公開招標公 告各1份（見偵1卷第12至17頁）、開標結果通知單1 份（見 附件㈣卷第142至145頁）、得標廠商資料一覽表1 份（見原 審審易卷第298頁）、「油漆等340項」採購案契約書1 份（ 見原審審易卷第53至139 頁）、毅隆公司、順煌行、菖勝公 司參加本採購案之參標文件節錄影本各1份（見附件㈣卷第1 至13、28至61頁）在卷可稽，此部分之事實，亦堪信為真實 。 ㈡被告何雅慧、謝志青，與被告劉紹善及菖勝公司、岑昌公司 間之下列資金往來過程如下：⑴被告何雅慧指示毅隆公司員 工洪鳳美，於99年2 月22日自被告謝志青高雄銀行南高雄分 行000000000000號帳戶提款160萬元後，匯款167萬元至岑菖 公司高雄銀行三多分行000000000000號帳戶。而被告劉紹善 於99年2月22日開立面額367萬元、付款人為高雄銀行草衙分 行之支票，作為本採購案第1 次招標之押標金，並於廢標後 之99年2 月25日遭提示兌付，並匯至被告謝志青上開高雄銀 行南高雄分行帳戶內；⑵被告何雅慧復指示洪鳳美於99年3 月1日，自被告謝志青上開高雄銀行南高雄分行帳戶匯款200 萬元，至岑菖公司三信瑞祥分社00000000000000號帳戶，另 於99年3月31日自被告何雅慧兆豐高港分行00000000000號帳 戶提款170萬元後，將其中160萬元匯款至岑菖公司高雄銀行 三多分行000000000000號帳戶內。而被告劉紹善於99年4月1 日開立面額360 萬元、付款人為高雄銀行三多分行之支票， 作為本採購案第2次招摽之押標金，並於決標後之99年4月20 日遭提示兌付至菖勝公司上開高雄銀行三多分行帳戶，再由 被告何雅慧指示洪鳳美於99年4月23日，自該帳戶提領360萬 元，匯至被告謝志青長子謝詠昕之兆豐高港分行0000000000 0號帳戶；⑶被告何雅慧復指示洪鳳美於99年4月12日，自被 告謝志青上開高雄銀行南高雄分行帳戶取款283 萬元後，將 其中281萬2,210元匯至菖勝公司上開三信瑞祥分社帳戶內， 並指示佑昇隆公司員工童開國，於同日自順煌行所有之高雄 銀行六合分行000000000000號帳戶提款311萬7,790元，並匯 至菖勝公司上開三信瑞祥分社號帳戶內。被告劉紹善隨即於 99年4月12日開立面額592 萬6,130元之定期存款單，作為本 採購案第2 次招標之履約保證金等事實，為被告何雅慧、謝 志青、劉紹善於原審及本院審理時所不爭執（見原審審易卷 第316 頁、本院卷第125-132頁），核與證人洪鳳美（見偵1 卷第123至128頁，偵6卷第27、28、43、44頁，原審易字卷1 第83至90頁）、童開國（見偵1卷第159至161頁，偵6卷第25 至27頁，原審易字卷1第123頁至第126 頁反面）於調查局詢 問、偵訊及原審審理時證述之情節相符，並有：⑴高雄銀行 存摺存款類存入憑條、存款申請單、交易查詢清單各1份（ 見偵2 卷第42至44頁）；⑵高雄銀行存摺存款類取款條、本 行支票申請書代收入傳票、面額367萬元支票、支票背面影 本、存摺存款類存摺憑條、交易查詢清單各1份（見偵2卷第 45至50頁）；⑶高雄銀行存摺存款類取款條、入戶電匯匯款 申請書代收入傳票、交易查詢清單、高雄市第三信用合作社 存摺往來明細查詢各1份（見偵2卷第51至54頁）；⑷兆豐高 港分行新台幣存摺類存款取款憑條、大額通貨交易媒體申報 日期資料、客戶存款資料明細表、匯款單、交易查詢清單各 1份（見偵2卷第55至59頁）；⑸高雄銀行存摺存款類取款條 、本行支票申請書代收入傳票、面額360 萬元支票、支票背 面影本、存摺存款類取款條、兆豐銀行電匯匯款申申請書代 收入傳票、兆豐高港分行客戶存款資料明細表各1份（見偵2 卷第60至66頁）；⑹高雄銀行存摺存款類憑條、電匯匯款申 請書代收入傳票、交易查詢清單各1份（見偵2卷第67至69頁 ）；⑺高雄銀行存摺存款類取款條、存款申請單、入戶電匯 匯款申請書代收入傳票、存款申請單、交易查詢清單各1 份 （見偵2 卷第70至74頁）；⑻三信瑞祥分社定期存款單質權 設定覆函格式、菖勝公司三信瑞祥分社00000000000000號帳 戶往來明細、三信瑞祥分社存單存款開戶資料登錄單各1 份 （見偵2 卷第75至78頁）等證據資料在卷可稽，此部分之事 實，亦均堪採認為真。 ㈢細譯如前所示被告何雅慧、謝志青，與被告劉紹善及菖勝公 司、岑昌公司間之資金往來過程，可知被告何雅慧於本採購 案第1次及第2次投標前，均有指示證人洪鳳美匯款大量金額 至岑菖公司帳戶，且匯款時間與被告劉紹善開立押標金支票 之時間或為同1日，或相隔1日，時間極為密接，金額亦與被 告劉紹善所提供之押標金金額相近，而在該標案廢標或決標 後，亦隨即將該押標金支票兌現，並匯款至被告謝志青或其 子謝詠昕之帳戶，在在均顯見上開金額確係被告何雅慧、謝 志青提供予菖勝公司，作為本採購案投標之用，並於標案廢 標及決標後，由被告劉紹善將該等款項返還予被告何雅慧、 謝志青，至為灼然。且依證人即被告何雅慧於原審審理時證 稱：被告謝志青上開高雄銀行南高雄分行帳戶於99年4 月12 日經人取款283萬元後，其中281 萬2,210元匯至菖勝公司上 開三信瑞祥分社帳戶內，另佑昇隆公司員工童開國，亦於同 日自順煌行上開高雄銀行六合分行帳戶提款311萬7,790元， 並匯至菖勝公司上開三信瑞祥分社號帳戶內，被告劉紹善才 以上開2筆匯款，於同日開立面額592 萬6,130元之定期存款 單，作為本採購案第2 次招標之履約保證金等語明確（見原 審易字卷2 第396頁反面、第397頁），亦可知被告菖勝公司 於本採購案第2 次投標得標後，所提供之履約保證金亦係由 被告何雅慧、謝志青所提供，而堪確認。 ㈣被告何雅慧、謝志青，與被告陳書雄及燦玉公司、順煌行間 之下列資金往來過程如下：⑴被告何雅慧指示洪凰美於99年 2月12日，自其子謝詠昕兆豐高港分行00000000000號帳戶取 款350萬元後，匯至燦玉公司合庫東高雄分行0000000000000 號帳戶內。而被告陳書雄於99年2月22日開立面額370萬元之 支票，作為本採購案第1 次招標之押標金，並於廢標後之99 年2 月25日遭提示兌付至原開立押標金支票帳戶；⑵被告陳 書雄復99年4月1日，自燦玉公司上開合庫東高雄分行帳戶開 立面額366萬元支票，作為本採購案第2次招標之押標金，並 於決標後之99年4 月19日遭提示兌付回原開立押標金支票帳 戶，再由被告何雅慧指示洪鳳美於99年4 月20日全額提領後 ，將其中81萬元匯至佑昇隆公司兆豐高港分行00000000000 號帳戶內，其餘285 萬元則匯至被告謝志青高雄銀行南高雄 分行00000000000 號帳戶內等事實，為被告何雅慧、謝志青 、陳書雄於原審審理時所不爭執（見原審審易卷第316 頁） ，核與證人洪鳳美於調查局詢問、偵訊及原審審理時（見偵 1卷第123至128頁，偵6卷第27、28、43、44頁，原審易字卷 1第83至90頁）、張美春（陳書雄之妻）於調查局詢問時（ 見偵1 卷第33至39頁）證述之情節相符，並有：⑴兆豐高港 分行新台幣存摺類存款取款憑條、國內匯款申請書、客戶存 款資料明細表、合作金庫銀行分戶交易明細表各1份（見偵1 卷第46至49頁）；⑵合庫東高雄分行取款憑條、合庫本行支 票申請書、合庫東高雄分行面額370 萬元支票、支票背面影 本各1份（見偵1卷第50至53頁）；⑶合作金庫銀行分戶交易 明細表、取款憑條、支票申請書、面額366萬元支票各1份（ 見偵1 卷第54至57頁）等證據資料在卷可稽，此部分之事實 ，亦堪採認為真。 ㈤細究如上所示被告何雅慧、謝志青，與被告陳書雄及順煌行 、燦玉公司間上開資金往來過程，可知被告何雅慧於本投標 案第1次投標前，即指示證人洪鳳美匯款350萬元至燦玉公司 帳戶，匯款時間與被告陳書雄開立第1 次投標之押標金支票 時間僅相隔10日，時間極為接近，金額亦與被告陳書雄所提 供之押標金金額相近，而在該標案第2 次投標決標後，亦隨 即將該押標金支票兌現，並匯款至佑昇隆公司及被告謝志青 之帳戶，在在顯明上開金額確係被告何雅慧、謝志青提供予 燦玉公司及順煌行，作為本採購案投標之用，並於標案決標 後，由被告何雅慧指示證人洪鳳美將該等款項返還予被告何 雅慧、謝志青，至為灼然。 ㈥按政府制訂政府採購法之目的，在為建立政府採購制度，依 公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品 質，政府採購法第1 條定有明文，是為期廠商間之公平競爭 ，依同法第33條第1 項前段規定，廠商之投標文件，應以書 面密封，以免事前洩漏投標廠商投標之金額，而使投標廠商 遭受不公平之競爭對待；而在投標廠商方面，通常亦會將投 標金額視為商業機密予以保護，以免洩漏遭其他有意願之廠 商知悉，而為更低價之競爭，尤有甚者，部分投標廠商在投 標前甚至將「是否參加投標」視為機密，而不讓其他有意投 標廠商知悉其投標意願，以俾得到更大之投標利益。據此， 可以確認無疑者，投標廠商除以協議方式圍標或借用他人名 義陪標之情形外，在正常情形下，投標廠商必然希望愈少廠 商參與投標愈好，而不會邀請其他符合資格之廠商共同前往 投標，以免在更激烈的投標廠商競爭下，錯失得標機會或因 而提高投標金額、降低可得利益。而本採購案在被告毅隆公 司亦有參與投標之情形下，毅隆公司之負責人即被告何雅慧 、謝志青竟仍提供金錢，供燦玉公司及被告順煌行、菖勝公 司用作押標金及履約保證金之用，使該等廠商可以與毅隆公 司共同競爭，降低毅隆公司得標之機會；另被告陳書雄、劉 紹善向被告何雅慧、謝志青借款充作投標金之用，亦會洩漏 渠等欲參加本採購案之秘密予被告何雅慧、謝志青知悉，而 增加競爭之風險，均顯與常情有悖。且依被告陳書雄於偵訊 及原審審理時均供承：順煌行參與本採購案之文件係由毅隆 公司的員工洪鳳美所填寫等語明確（見偵6 卷第35頁反面， 原審易字卷1第90頁，原審易字卷2第435 頁），而證人洪鳳 美亦於偵訊及原審審理時證稱：順煌行投標資料中，授權書 上「經理陳書雄」、「油漆等340項」、「招標案號：GP994 2lPE44」、「順煌行」是我的字跡，報價單上面的都是我的 筆跡，是陳書雄拿資料請我幫他填上去等語屬實（見偵6 卷 第43頁反面，原審易字卷1 第88頁），亦可知被告順煌行參 與本採購案之文件，係由被告毅隆公司之員工洪鳳美所填寫 ，則以常理，被告順煌行與毅隆公司既係本採購案之競爭對 手，被告陳書雄應會盡量保密其參與本件標案之消息及投標 金額，然其竟委由競爭對手之員工為其書寫投標文件，且關 於參與標案最重要之報價單及投標金額，亦均委由洪鳳美書 寫，而將其參與本採購案之商業機密主動且輕易地洩漏給競 爭對手知悉，亦非尋常。況縱本件是採行複數決標，然既本 標案未限定參與投標廠商家數，則尚未進行最終決標之前， 參與投標廠商間仍有價標之競爭壓力存在，再由本件最後係 以最低之4 家廠商同時併列為得標廠商，而成立共同供應契 約形式觀之，倘被告何雅慧、謝志青可掌握更多參與投標廠 商，則日後投標單位在取捨決定獲得決標資格之採購公司時 ，豈不可獲更多甚至可獨佔聯勤司令部採購處的訂單機會， 是依首開說明，倘非被告何雅慧、謝志青向被告陳書雄、劉 紹善借用燦玉公司、順煌行及菖勝公司名義投標本採購案， 被告何雅慧、謝志青豈會提供押標金給燦玉公司、順煌行及 菖勝公司，使該等廠商可以參與投標競價，而使毅隆公司遭 受更多不利益之競爭！再者，果被告順煌行如係為本身利益 欲參與投標，豈會將投標文件交予競爭對手毅隆公司之員工 洪鳳美書寫，而使順煌行之投標金額及內容外洩，而使本身 遭受不公平之競爭。末查，毅隆公司、順煌行及菖勝公司三 家公司在得標之15組報價中差額竟均在1 ％之內（毅隆公司 見附件四第2 至10頁、菖勝公司見附件四第32至40頁、順煌 行見附件四第49至57頁），倘該等公司係各自尋價所取得廠 商報價之參標品項成本來源不同，即會產生報價之差距，而 在本標案中順煌行及菖勝公司與毅隆公司卻在報價中出現如 此細微差鉅，益徵本投標案係由毅隆公司主導投標參與過程 ，足證本案確係由被告何雅慧、謝志青向無意參與系爭標案 之被告陳書雄、劉紹善借用燦玉公司、順煌行及菖勝公司之 名義投標，而由被告陳書雄、劉紹善容許被告何雅慧、謝志 青借用燦玉公司、順煌行及菖勝公司之名義參加投標已明。 ㈦再被告何雅慧於第一次調查中陳稱：童開國於99年4 月12日 自順煌行高雄銀行六合分行000000000000號帳戶提款311萬7 ,790元，再於同日將該款項匯至菖勝公司三信瑞祥分社0000 0000000000號帳戶，目的為何，該順煌行銀行帳戶係由何人 開立及使用及相關存摺及印鑑由何人保管，要問童開國才清 楚，是不是他們私底下有合作關係我不清楚，這又不是我們 公司的帳戶（偵三卷第91至92頁），嗣其於第二次調查中陳 述：當時菖勝公司實在無力繳納履約保證金，所以我為了爭 取將來菖勝公司接獲本標案之訂單時能向我訂貨，所以才出 面向順煌行借款，讓菖勝公司順利成為本標案共同供應契約 廠商等語（偵三卷第173至174頁），前後不一，已見其虛！ 然查，本件決標後菖勝公司於取得共同決標資格後，由聯勤 司令部採購處向菖勝公司所下303 萬6210元之訂單中，並無 來自被告何雅慧經營之二家公司，有菖勝公司提出之博裕行 100年7月25日出貨單（見原審卷一第395 頁）在卷可佐，則 被告何雅慧前後不僅所述不一，已見其虛，其嗣一再主張出 面幫菖勝公司借款以利菖勝公司得標之理由，亦與實情不符 ，自不足採信。此外，依證人洪鳳美於調查局詢問時證稱： 我於99年4月23日，自岑菖公司高雄銀行三多分行000000000 000號帳戶提領360萬元，並匯款至謝志青之子謝詠昕兆豐高 港分行00000000000 號帳戶，是老闆娘何雅慧拿岑菖公司的 資料，請我去跑銀行的，銀行傳票代理人的部分是由我本人 親自簽名，但傳票上其他的部分就不是我寫的，看起來像是 何雅慧的字跡；另我於99年4 月20日，自燦玉公司合庫東高 雄分行0000000000000號帳戶取款366萬元，並將其中81萬元 匯至佑昇隆公司兆豐高港分行00000000000 號帳戶，並將其 餘285 萬元匯款至謝志青高雄銀行南高雄分行000000000000 號帳戶，也是何雅慧請我去跑銀行的等語明確（見偵1 卷第 126至128頁），另於原審審理時證稱：我於99年4 月20日， 自燦玉公司合庫東高雄分行帳戶提領366 萬元，並將其中81 萬匯到佑昇隆公司兆豐高港分行00000000000 號帳戶，其餘 285 萬匯到謝志青高雄銀行南高雄分行000000000000帳戶， 是何雅慧拿給我燦玉公司的帳戶，拿提款條及存摺給我，請 我跑銀行款條等語屬實（見原審易字卷1 第85頁反面）。另 證人童開國亦於調查局訊問、偵訊及原審審理時證稱：我於 99年4 月12日，自順煌行高雄銀行六合分行000000000000號 帳戶提款311萬7,790元，再於同日將該款項匯至菖勝公司高 雄第三信用合作社瑞祥分社00000000000000號帳戶，取款條 上的帳號及金額是我寫的，是何雅慧將存摺及取款條交給我 ，要我去銀行辦理匯款作業等語明確（見偵1 卷第160、161 頁，偵6卷第126頁正、反面，原審易字卷1第124頁正、反面 ）。是由上開證人之證述，足見岑昌公司及被告順煌行、燦 玉公司之存摺均係由被告何雅慧所使用，並由其指示證人洪 鳳美、童開國持該等廠商之存摺，進行前述本採購案押標金 及履約保證金之資金匯兌流程，倘非被告陳書雄、劉紹善容 許被告何雅慧、謝志青借用燦玉公司、順煌行及菖勝公司之 名義參加本採購案之投標，渠等又豈會將攸關公司營運至為 重要之帳戶存摺，交由競爭對手毅隆公司之負責人何雅慧使 用，並作為本採購案押標金及履約保證金之匯兌使用，而致 生不利益之競爭。足認本案確係由被告何雅慧、謝志青向無 意參與系爭標案之被告陳書雄、劉紹善借用燦玉公司、順煌 行及菖勝公司之名義投標，而由被告陳書雄、劉紹善將上開 岑昌公司、燦玉公司及順煌行之帳戶交予被告何雅慧、謝志 青使用甚明。至被告何雅慧、謝志青、劉紹善、陳書雄雖均 辯稱：渠等間之資金往來僅係一般借款或貨款給付關係云云 ，然均與上開調查證據結果相悖，而非可採；且衡諸常情， 現在金融機關間之電匯機制非常方便，而以支票做為支付工 具之信用支付制度亦稱完善，若渠等間之資金往來僅係一般 借款或貨款給付關係，應可由被告陳書雄、劉紹善將所積欠 之借款或貨款以電匯或開立支票之方式給付予被告何雅慧、 謝志青即可，而無須將上開岑昌公司、燦玉公司及順煌行之 帳戶交予被告何雅慧、謝志青使用，被告何雅慧甚親自到被 告順煌行代表人王淑貞所經營之高爾夫球場向王淑禎借款上 開300 萬元，而由王淑貞在該球場內親自交付被告何雅慧順 煌行之存摺、及公司大小章（原審卷二第398 頁），綜上， 足見被告何雅慧係為其自己公司即毅隆公司利益而張羅儔款 為要取得系爭投標決標資格而得以攏絡所有可能獲得之採購 利益，被告何雅慧、謝志青、劉紹善、陳書雄上開所辯，均 與常情有違，非可採信。 ㈧另佐以證人即陳書雄之妻張美春於調查局詢問時證稱：我先 生陳書雄在毅隆公司及佑昇隆公司任職等語（見偵1 卷第33 、34頁），並有陳書雄任職單位查詢資料1 份在卷可稽（見 附件㈣卷第157 頁），可知被告陳書雄確曾任職於毅隆公司 及佑昇隆公司無疑。再依證人王秀燕於調查局詢問時證稱： 我於87年間獨資成立王秀燕記帳士事務所，擔任負責人迄今 ，主要係從事代客設立登記公司及記帳等項目，當初是1 位 「陳先生」（即陳書雄）把前述設立「順煌行」所需的資料 傳真到我的事務所，委託我代辨設立事宜，該陳先生曾以電 話向我詢問公司登記設立需要哪些資料，並表示：「我這邊 是毅隆，要成立1家新的公司」等語明確（見偵1卷第167、1 68頁），且順煌行參與本採購案投標所使用之電話「00-000 0000」，係由被告謝志青所申請，亦有廠商投標報價單、通 聯調閱查詢單各1份在卷可稽（見偵1卷第66至68頁），足認 本件確係被告何雅慧、謝志青指示曾任職於毅隆公司之陳書 雄，出面邀約不知情之王淑禎成立順煌行，並使用被告謝志 青所申請之電話，作為本採購案順煌行之聯絡電話，甚為明 確。再與被告陳書雄將上開燦玉公司及順煌行之帳戶交予被 告何雅慧、謝志青使用等情節相互印證，益徵本案確係由被 告何雅慧、謝志青向無意參與系爭標案之被告陳書雄借用燦 玉公司及順煌行之名義參與本採購案之投標，至為灼然。 ㈨至被告何雅慧、謝志青、劉紹善雖均辯稱：本採購案係共同 供應契約，得標廠商並非單一，軍方要向得標的那1 家廠商 購買也不一定，渠等並無借用他人名義或容許他人借用本人 名義投標之動機云云。然依政府採購法第93條規定：「各機 關得就具有共通需求特性之財物或勞務，與廠商簽訂共同供 應契約」。該所謂「共同供應契約」係指1機關為2以上機關 就具有共通需求特性之財物或勞務與廠商簽訂契約，使該機 關及其他適用機關均得利用該共同供應契約辦理採購。即為 利於各機關、學校、公營事業辦理財物、勞務集中採購，得 依政府採購法第93條與廠商簽訂共同供應契約，經由集中採 購，以節省人力，發揮大量採購之經濟效益，俾便提升採購 執行績效。又公共工程委員會就共同供應契約亦分別頒布有 「共同供應契約實施辦法」及「中央機關共同供應契約集中 採購實施要點」予以規範。是政府機關於利用共同供應契約 辦理採購時，縱逕行指定任一立約廠商訂定契約，或另以比 價、議價等程序擇定締約廠商，除有其他瀆職之情形外，均 屬該機關行政裁量權之範圍。蓋以共同供應契約既已透過招 標機關（本案即聯勤司令部採購處）以共同供應契約之方式 貫徹政府採購法第1 條立法目的，故允許適用機關直接指定 立約廠商與之締約，毋庸再依政府採購法第18條以下（指第 2章招標）規定辦理招標程序（最高法院100年度台上字第55 92號判決意旨參照）。是以上述，政府機關於利用共同供應 契約辦理採購時，仍應貫徹政府採購法第1 條關於「依公平 、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」 之立法目的。經查，本採購案係以共同供應契約模式，採複 數決標，而由被告毅隆公司、菖勝公司、順煌行及訴外人聖 崇裕企業有限公司，以較低之報價併列為本採購案中之第1 組、第3組至第11組、第13組、第15組至第18組，計15組、2 68項採購品之得標廠商，業如上述，則本採購案之適用機關 雖可直接指定任1 得標廠商與之締約，然被告何雅慧、謝志 青借用順煌行及菖勝公司名義得標後，無論適用機關依約向 被告順煌行或菖勝公司訂購貨物，均由被告毅隆公司實際提 供貨物，大大提高被告毅隆公司依採購契約供應貨品予適用 機關之機會，已足以影響採購之結果，而使被告何雅慧、謝 志青可以獲得壟斷本採購案大部分品項之不當採購利益，應 堪認定，此舉更與被告毅隆公司所投標價額可能獲利多寡（ 被告毅隆公司辯護人主張被告毅隆公司標金額僅是預算金額 之78.4％）之計算無涉。是被告何雅慧、謝志青、劉紹善上 開所辯：渠等並無借用他人名義或容許他人借用本人名義投 標之動機云云，要與事實不符，而不足採，自亦難遽為有利 被告之認定。 ㈩被告菖勝公司及被告劉紹善辯護人雖以為被告菖勝公司之開 立給聯勤司令部採購處驗收紀錄的發票，係菖勝公司所有及 卷內標廠商聲明書、訂購軍品契約書係由劉紹善親寫公司名 稱及簽名等情，足證被告劉紹善並未以菖勝公司借牌給他人 等語為被告置辯（本院卷第148 頁反面、第154、167-170頁 ），被告順煌行及被告陳書雄同辯以：順煌行的履約保證金 5,926,130元係由被告順煌行代表人王淑禎99年4月12日以個 人台北富邦銀行000000000000及000000000000號帳戶匯款入 被告順煌行在高雄銀行六合分行內繳納，顯認被告順煌行並 未借牌予他人等語，然查，本件於決標後，於99年4 月27日 旋遭第三人向有關偵查單位檢舉，有本案檢舉筆錄另以密封 卷存放在卷可稽，執此，被告渠等於同業間自可輕易得知已 遭有關單位偵查關注中，豈會冒然再透過轉匯方式為資金方 調度運用，況本件被告菖勝公司同列決標公司後，被告何雅 慧前尚且向被告順煌行代表人王淑禎借調300 萬元供作菖勝 公司之繳交需擔保長達2 年之久之履約保證金，業如前述， 則顯見被告毅隆公司，倘非向他人借支亦可能已無能力支付 順煌行該筆高達592 萬餘元之履約保證金，則被告順煌行之 履約保證人縱係由順煌行代表人王淑禎帳戶內轉匯支付，實 無礙於被告彼等之間借牌參與系爭投標案之犯行，綜上，足 見縱然被告菖勝公司係由被告劉紹善自行以公司名義書寫投 標文件及訂約供貨暨取得聯勤司令部採購處貨款，甚或順煌 行是自己出資繳納履約保證金各情，均已無礙於渠等參與投 標時之意圖影響採購結果之借用他人名義投標及違容許他人 借用本人名義投標等犯行，是上開所辯各節，均難遽為被告 等有利認定。 又被告何雅慧為毅隆公司之登記負責人，且指示不知情之證 人洪鳳美、童開國進行如犯罪事實所載押標金、履約保證金 之資金往來流程；而被告謝志青則為毅隆公司之實際負責人 ，負責毅隆公司之業務經營，而其名下之高雄銀行南高雄分 行000000000000號，亦有提供押標金供燦玉公司及被告順煌 行、菖勝公司使用，且依證人洪鳳美於調查局詢問時證稱： 毅隆公司之投標文件都是由謝志青製作，金額亦是由他決定 ，本採購案是由謝志青從政府網站上看到，投標文件的製作 及價格決定亦是由謝志青負責等語明確（見偵1卷第124頁） ，是其負責決定毅隆公司之投標金額，及製作投標文件，對 於毅隆公司向無意參與本採購案之被告陳書雄、劉紹善借用 燦玉公司、順煌行及菖勝公司之名義一起投標等事實，亦應 知之甚詳，並且參與其中。是被告何雅慧、謝志青間就上開 借用他人名義投標犯行，確有共同意圖影響採購結果之犯意 聯絡及行為分擔，亦堪認定。至公訴意旨雖認被告陳書雄、 劉紹善間就上開容許他人借用本人名義投標犯行有犯意聯絡 ，然經查並無積極證據足資證明被告陳書雄、劉紹善間，就 上開容許他人借用本人名義投標犯行有何犯意聯絡及行為分 擔，公訴意旨應屬誤解，應予敘明。 綜合上述，被告何雅慧、陳書雄、劉紹善、謝志青上開辯詞 ，均屬事後卸責之詞，不足採信。從而，本案事證明確，被 告犯行堪予認定，均應依法論科。 二、論罪科刑： ㈠查本案係由被告毅隆公司之負責人即何雅慧、謝志青，向無 意參與本採購案之被告陳書雄、劉紹善借用燦玉公司及被告 順煌行、菖勝公司之名義投標，而由被告陳書雄、劉紹善容 許被告何雅慧、謝志青借用燦玉公司及被告順煌行、菖勝公 司之名義參加投標，是核被告何雅慧、謝志青所為，均係犯 政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪；被告陳書雄、 劉紹善所為，均係犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投 標罪所為。被告毅隆公司因其負責人何雅慧執行業務犯政府 採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪，被告菖勝公司因其 負責人劉紹善執行業務犯政府採購法第87條第5 項後段之妨 害投標罪，均應依同法第92條規定，分別科以同法第87條第 5 項前段及後段之罰金。被告何雅慧、謝志青間就上開政府 採購法第87條第5 項前段之妨害投標犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。 ㈡政府採購法第92條、第8 條固分別明定：「廠商之代表人、 代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者 ，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰 金」、「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及 其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構 或團體」。但法律之解釋，應以文義解釋為本，輔以體系或 目的解釋，求為符合立法意旨及社會公平之適用。是觀諸政 府採購法第7 章之罰則規範，其第92條係第87條至第91條之 補充規定，果若同一權利主體已依第87條至第91條予以追訴 處罰，即無必要再依第92條之補充規定重覆處罰，此乃依該 法所定罰則規範體系之必然解釋無疑。而因獨資經營之商號 ，僅為商業名稱，並無當事人能力，與其負責人為同一權利 主體（此和公司或合夥商號已具非法人團體之要件者，乃有 當事人能力之情形，截然不同，最高法院94年度台上字第14 10號，95年度台上字第1409、1590號，97年度台抗字第667 號裁判意旨參照）；本件被告順煌行為獨資商號，其負責人 為王淑禎，有營業登記資料公示查詢結果1 份在卷可稽（見 附件㈣卷第170 頁），而本件係由順煌行之受雇人陳書雄， 容許被告何雅慧、謝志青借用順煌行名義投標，其負責人王 淑禎並不知情，已如上述，是檢察官對其負責人王淑禎既未 提起公訴，並無使順煌行面臨二重刑事處罰之危險，故核本 件被告順煌行因其受雇人陳書雄執行業務犯政府採購法第87 條第5 項後段之妨害投標罪，應依同法第92條規定，科以同 法第87條第5項後段之罰金。 三、原審認被告等罪證明確，因而適用政府採購法第87條第5 項 第92條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項等規定， 並審酌被告何雅慧、謝志青共同意圖影響採購結果，以求壟 斷本採購案大部分品項之不當採購利益，而向無意參與本採 購案之被告陳書雄、劉紹善借用燦玉公司及被告順煌行、菖 勝公司之名義投標，被告陳書雄、劉紹善則容許被告何雅慧 、謝志青借用燦玉公司及被告順煌行、菖勝公司之名義參加 投標，均破壞公開招標之公正、公平性，使採購發生不正確 之結果，渠等所為對政府採購制度之公開性及公正性及招標 機關聯勤司令部採購室對於採購管理之正確性均產生鉅大之 危害，行為實不足取；而被告劉紹善、陳書雄容許被告何雅 慧、謝志青借用本人名義投標，而由被告何雅慧、謝志青提 供押標金及履約保證金，渠等2 人之惡性自較被告何雅慧、 謝志青為輕，而應科予較輕之刑罰；被告毅隆公司、順煌行 及菖勝公司未能盡監督代理人及受雇人之責任，任令被告何 雅慧、謝志青、劉紹善、陳書雄借用他人名義或容許他人借 用本人名義投標，破壞政府採購公平競爭之制度，亦不足取 ；而被告順煌行及菖勝公司係容許他人借用本人名義，渠等 所得利益明顯小於被告毅隆公司，亦應科予較輕之刑罰。另 考量被告何雅慧、謝志青為夫妻關係，學歷均為大專畢業， 共同經營祐昇隆公司及毅隆公司，育有2 個小孩；被告劉紹 善學歷為大學畢業，海軍軍官退役，現經營岑菖公司及菖勝 公司，已婚，育有2 個小孩；被告陳書雄學歷為初中畢業， 兼職燦玉及順煌行，做買賣業已婚，育有2 個小孩等一切情 狀，各對被告何雅慧、謝志青、陳書雄、劉紹善分別量處有 期徒刑6月、6月、4月、4月、並就被告4 人所處有期徒刑部 分，均諭知如易科罰金以新台幣折算1 日之折算標準，及就 被告毅隆公司、菖勝公司、順煌行分別科處罰金新台幣20萬 元、10萬元、10萬元；經核原判決已就刑法第57條揭示之各 種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當， 尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。被告等 所陳上訴意旨仍執前詞，指摘原判決認事用法不當，為無理 由，上訴均應予駁回。 四、末被告劉紹善之辯護人聲請再調查菖勝公司與立約商間所開 立之發票號碼ＶＰ00000000號主張確係菖勝公司出貨之號碼 ，主張菖勝公司並無如事實欄所載犯行（本院卷171至179頁 ），因此部分待證事實已明（如前述一、㈩），認無此必要 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 2 月 13 日 刑事第三庭 審判長法 官 張意聰 法 官 張盛喜 法 官 陳銘珠 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 103 年 2 月 13 日 書記官 戴育婷 附錄本判決論罪科刑法條： 政府採購法第87條第5 項 （強迫投標廠商違反本意之處罰） 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容 許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 政府採購法第92條 （廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金） 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯 本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該 條之罰金。