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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上易字第868號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　楊允誠 選任辯護人　呂紹聖律師 上列上訴人因被告違反健康食品管理法案件，不服臺灣高雄地方 法院102 年度易更一字第2 號中華民國102 年10月22日第一審判 決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第1406號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告楊允誠（原名楊秀瑾）成立雅加美企業 行，負責承接廣告業務，其明知廠商委託製作廣告之「四物 複方」等食品（各食品名稱如附表所示），並未向中央主管 機關行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）申請健康 食品之查驗登記，發給許可證，依健康食品管理法第6 條第 1 項規定，不得標示或廣告為健康食品，竟基於違反健康食 品管理法前揭規定之犯意，製作以「四物複方」（起訴書誤 載為「四物複名」）等名稱之電視廣告影片，送由如附表所 示電視臺，於如附表所示之時間播出，向收視之不特定消費 者宣稱「四物複方」等產品具有如附表所示之特定保健功效 之廣告內容，違反健康食品管理法第6 條第1 項規定，因認 被告涉犯健康食品管理法第21條第2 項之明知為違反同法第 6 條規定而廣告之罪嫌，應依同條第1 項規定處罰等語。 二、公訴意旨認被告楊允誠涉犯上開罪嫌，係以被告之供述，證 人即高雄市政府衛生局食品衛生科承辦人吳明憲、證人即昇 暘國際行銷公司負責人黃玟皓、證人即好萊得公司負責人朱 俊明、證人即信捷國際行銷有限公司負責人郭宏睿（原名郭 仲仁）等人之證詞，及雅加美企業行違規案件統計表、高雄 市政府衛生局陳述意見紀錄表、電視節目錄影光碟及勘驗畫 面等，為其論據。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定不利 於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確 信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、76 年台上字第4986號判例意旨參照）。再按，檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第 161 條第1 項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意 旨參照）。 四、訊據被告楊允誠固不否認成立雅加美企業行，負責承接廣告 業務，且如附表所示廣告均為其所製作之事實，惟堅決否認 有何違反健康食品管理法之犯行，辯稱：製作如附表所示之 廣告時，並不知道食品與健康食品有何不同，就此點伊亦未 曾詢問廠商，是在後來出庭後，才知道廣告只要用到特定字 句就算是健康食品，伊並沒有犯罪意圖等語。經查： ㈠如附表所示之廣告均係由被告製作，並於該附表所示時間， 刊登於附表所示各媒體之事實，為被告所不爭執（見本院卷 第75頁），且經證人黃玟皓、朱俊明、郭宏睿於偵查中證述 明確（黃玟皓部分見99年度他字第4163號卷〔下稱4163號他 字卷〕第91至92頁、朱俊明部分見同卷第92至93頁、郭宏睿 部分見同卷第93至94頁），復下列事證可佐，是此部分之事 實，足堪認定： ⒈改制前行政院衛生署98年7 月23日衛署食字第0000000000號 函及附表編號1 所示「四物複方」產品廣告於98年5 月18日 、98年6 月8 日播出之電視疑似違規廣告監測表（見證據卷 三第17至18頁）。 ⒉改制前行政院衛生署98年8 月27日衛署食字第0000000000號 函、臺北市政府衛生局藥物食品管理處稽查取締股就關於附 表編號2 所示「黃金蜆萃取液」產品廣告於98年6 月29日播 出之事與大企廣告事業有限公司負責人黃秀蓉間之電子郵件 （見證據卷三第23、25、26頁）。 ⒊金門縣衛生局98年12月7 日衛藥字第0000000000號函及其附 件中華電信98年2 月27日通聯紀錄查詢結果、附表一編號3 所示「HEALSY全方位減重法」產品廣告於98年11月27日播出 之電視違規廣告監錄查報表、廣告畫面截圖（見證據卷四第 45至46頁反面）、改制前行政院衛生署99年2 月11日食品藥 物管理局（現改制為食品藥物管理署）FDA 風字第00000000 00號函、臺南市衛生局99年2 月6 日南市衛食藥檢字第0000 000000號函及其附件關於98年11月23日、24日播出附表編號 3 所示「HEALSY全方位減重法」產品廣告之海納企業社違規 食品廣告案件、授權書、調查紀錄表、授權同意書（見證據 卷三第31、32、34、36、37、119 頁）、改制前行政院衛生 署98年12月24日衛署食字第0000000000號函及附表編號3 所 示「HEALSY全方位減重法」產品廣告於98年11月23日、24日 播出之電視違規廣告監錄查報表、違規廣告監測查報表（見 證據卷四第60、61頁、證據卷三第46頁）、金門縣衛生局98 年11月25日衛藥字第0000000000號函（見證據卷四第85頁） 。 ⒋高雄市三民區衛生所99年3 月1 日高市00000000000000 號函及檢附之訪談紀錄表（見證據卷三第47頁正、反面）、 改制前行政院衛生署98年9 月21日衛署食字第0000000000號 函、98年10月7 日衛署食字第0000000000號函、附表編號4 所示「愛力強固勇」產品廣告於98年8 月17日、98年9 月6 日播出之電視疑似違規廣告監測表、授權書（見證據卷三第 53頁反面、第54頁、第55頁、第56頁正、反面）、臺北縣（ 現改制為新北市）政府衛生局98年10月27日北衛藥字第0000 000000號函（就附表編號4 所示「愛力強固勇」產品廣告於 98年9 月3 日播出之部分，見證據卷三第59頁）。 ⒌臺中市衛生局99年3 月5 日衛食字第000000000 號函及其附 件海納企業社違規廣告資料（關於如附表一編號5 至8 所示 產品）、授權書（見證據卷三第91頁及反面）；附表編號5 所示「男性的本領（活龍錠）」產品廣告於98年8 月11日播 出之電視疑似違規廣告監測表（見證據卷三第99頁）、改制 前行政院衛生署藥品醫療器材化粧品廣告核准資料查詢結果 、臺北市政府衛生局藥物及化粧品廣告線上查詢暨申辦系統 查詢結果（見證據卷三第100 頁正、反面）；改制前行政院 衛生署98年10月15日衛署食字第0000000000號函及附表編號 6 所示「蠶絲蛋白」產品廣告於98年8 月17日播出之電視疑 似違規廣告監測表（見證據卷三第106 頁反面至107 頁反面 ）；改制前行政院衛生署98年11月2 日衛署食字第00000000 00號函及如附表編號7 所示「青OKINAWA 超有酵美型組」產 品廣告於98年9 月17日、98年9 月1 日播出之違規廣告監測 查報表、桃園縣政府衛生局監錄食品廣告紀錄表（見證據卷 三第109 頁正、反面、第110-1 頁、第113 頁）；改制前臺 北縣政府衛生局98年12月10日北衛藥字第0000000000號函（ 關於附表編號7 、8 所示產品部分）。 ⒍改制前行政院衛生署99年3 月10日食品藥物管理局FDA 風字 第0000000000號函、臺北市政府衛生局99年3 月23日北市衛 藥食字第00000000000 號函及附表編號9 所示「活力久久久 」產品廣告於98年12月12日播出之電視疑似違規廣告監測表 （見證據卷四第13頁正、反面、證據卷三第120 、121 頁） 。 ⒎金門縣衛生局98年11月16日衛藥字第0000000000號函及附表 編號10所示「花蓮山苦瓜」產品廣告於98年10月29日播出之 電視違規廣告監錄查報表、廣告畫面截圖及電話通聯紀錄查 詢（見證據卷三第225 頁反面至227 頁）。 ⒏改制前行政院衛生署98年7 月28日衛署食字第0000000000號 函、98年10月15日衛署食字第0000000000號函及附表編號11 所示「天麻」產品廣告於98年6 月23日、98年9 月3 日播出 之電視疑似違規廣告監測表（見證據卷二第3 至5 頁、第73 頁、第74頁）。 ⒐臺中市衛生局99年2 月10日衛食字第0000000000號函、附表 編號12所示「第三代蜆蛋白」產品廣告於98年12月16日播出 之違規廣告監測查報表及廣告畫面截圖（見證據卷三第134 頁、第272 至274 頁）。 ㈡審諸健康食品管理法第2 條條文結構，核與懲治走私條例第 2 條第1 項，將犯罪構成要件委由行政機關補足之規定迥異 ，而純屬就「健康食品」及「保健功效」為說明之定義性規 定，且該條第2 項就「保健功效」部分，已明白揭示其定義 ，其相關定義之用語意義亦非難以理解，洵為受規範者所能 預見，並可經由司法審查加以確認，難認有何違反法律明確 性，而與司法院大法官會議釋字第636 號解釋中所指之檢肅 流氓條例第2 條第3 款關於霸佔地盤、白吃白喝、要挾滋事 ，以及欺壓善良之規定，容有未盡明確之處之情狀不同。詳 言之，健康食品管理法第2 條於95年5 月17日修正後，一方 面於該條第2 項增列「保健功效」之定義，並加入「經中央 主管機關公告者」等文字，然依該條修正理由為：「修正 健康食品之定義範圍。國際間針對營養素有其公認之定義 ，唯對於特殊營養素則在任何法規資料或科學文獻中，並未 有明確定義。故建議刪除，而就保健功效來明訂規範。明 訂保健功效之定義。」以觀，可知健康食品管理法第2 條之 修正，其目的在於使「健康食品」與「保健功效」定義明確 化，並無將行政機關之公告程序列為「保健功效」成就與否 要件之意，更遑論授權行政機關予以補充。再者，由健康食 品管理法第6 條第2 項規定：「食品標示或廣告提供特殊營 養素或『具有特定保健功效』者，應依本法之規定辦理。」 亦可見條文係將「標示或廣告為健康食品」及「標示或廣告 具有特定保健功效」截然二分。綜據上述，構成健康食品管 理法第21條第2 項犯罪之行為態樣，所謂明知為違反同法第 6 條第1 項規定之食品而廣告，究其嚴格意義，應係指未經 中央主管機關查驗登記，發給許可證後，即宣稱「健康食品 」文句或使用「健康食品標章」（即俗稱之「小綠人」）加 以廣告。倘廣告未使用「健康食品」字樣及小綠人標章，即 便宣稱提供特殊營養素或具有特定保健功效，亦不在該條項 處罰之列，如此解釋並未逸脫具有一般法律常識及合理謹慎 受規範之人民對於法規範之認識範圍。 ㈢本案附表所示之產品廣告，其中編號2 至5 、7 至10所示產 品廣告之內容，並未經主管機關即改制前行政院衛生署認定 有宣稱經衛生署公布之健康食品13項保健功效，有衛生福利 部食品藥物管理署102 年9 月9 日FDA 企字第0000000000號 函及其附件在卷可稽（見原審卷第88至93頁），已難遽認其 有何違反健康食品管理法第21條第2 項規定之疑慮。縱係附 表編號1 、6 、11、12所示產品廣告之內容，其中編號1 之 「抗疲勞」、「延緩老化」；編號6 之「延緩衰老」；編號 11之「延緩衰老」、「免疫調節」；編號12之「免疫調節」 及「護肝」，而在前揭改制前行政院衛生署認定有宣稱經衛 生署公布之健康食品13項保健功效之列，惟該等產品與前開 編號2 至5 、7 至10所示產品廣告之內容，既均未使用「健 康食品」字樣及小綠人標章，有前開㈠⒈至⒐所示之違規廣 告監測查報表及廣告畫面截圖等在卷可佐，揆之前揭說明， 亦難繩之以健康食品管理法第21條第2 項、第1 項之罪責。 ㈣本件被告固有製作如附表所示廣告之行為，然該等廣告尚難 繩之以健康食品管理法第21條第2 項、第1 項之罪責，既如 前述，則檢察官所為舉證，尚難認業已達於通常一般之人均 不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無 其他積極證據足以證明被告有何被訴之違反健康食品管理法 犯行，其犯罪自屬不能證明，依諸前開刑事訴訟法第301 第 1 項之規定，自應為被告無罪之諭知。 五、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴仍執詞 指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 1 月 15 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德 法 官 李代昌 法 官 徐美麗 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 103 年 1 月 15 日 書記官 楊明靜 附表： ┌─┬──────┬───────┬──────┬───────────┐ │編│健康食品名稱│刊登媒體 │刊登時間 │廣告內容 │ │號│ │ │（民國） │ │ ├─┼──────┼───────┼──────┼───────────┤ │1 │四物複方 │寶福（起訴書誤│98年5 月18日│消除疲勞、增強體力、養│ │ │ │載為福寶）有線│、98年6 月8 │顏美容、調整體質、促進│ │ │ │電視股份有限公│日（起訴書誤│胸部發育、延緩老化、減│ │ │ │司第6 臺、民視│載為99年5 月│輕焦慮 │ │ │ │ │18日、99年6 │ │ │ │ │ │月8 日） │ │ ├─┼──────┼───────┼──────┼───────────┤ │2 │黃金蜆萃取液│寶福（起訴書誤│98年6 月29日│降低43% 的眼睛黃斑部病│ │ │ │載為福寶）有線│ │變 │ │ │ │電視股份有限公│ │ │ │ │ │司第42臺、TVBS│ │ │ │ │ │-G │ │ │ ├─┼──────┼───────┼──────┼───────────┤ │3 │HEALSY全方位│名城事業股份有│98年11月27日│燃燒脂肪、減肥瘦身、胸│ │ │減重法 │限公司第31臺衛├──────┤部變大、加速毒素消除 │ │ │ │視中文臺 │98年11月23日│ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │金頻道有線電視│98年11月24日│ │ │ │ │第31臺衛視中文│ │ │ │ │ │臺 │ │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │第31臺衛視中文│98年11月24日│ │ │ │ │臺 │ │ │ ├─┼──────┼───────┼──────┼───────────┤ │4 │愛力強固勇 │寶福（起訴書誤│98年9 月6 日│補腎壯揚、怡情催精、每│ │ │ │載為福寶）有線├──────┤天都能在房事中殺很大、│ │ │ │電視股份有限公│98年8 月17日│愛很久，讓你隨時能硬起│ │ │ │司第85臺冠軍電├──────┤來、愈戰愈勇 │ │ │ │視臺 │98年9 月3 日│ │ ├─┼──────┼───────┼──────┼───────────┤ │5 │男性的本領（│臺灣數位寬頻有│98年8 月11日│強化海綿體充血作用、使│ │ │活龍錠） │線電視公司 │ │氣血的循環達到最巔峰的│ │ │ │ │ │狀態、保證100%勃起更堅│ │ │ │ │ │硬、更持久、更有力 │ ├─┼──────┼───────┼──────┼───────────┤ │6 │蠶絲蛋白 │寶福（起訴書誤│98年8 月17日│改善指甲健康、避免頻尿│ │ │ │載為福寶）有線│ │、思維清晰、頭髮濃密黑│ │ │ │電視股份有限公│ │亮、緊實肌膚瘦身、延緩│ │ │ │司第10臺中視 │ │老化、消除皺紋斑點、隔│ │ │ │ │ │離紫外線、促進傷口癒合│ ├─┼──────┼───────┼──────┼───────────┤ │7 │青OKINAWA超 │金頻道有線電視│98年9 月17日│三大美國專利抑制油脂吸│ │ │有酵美型組 │第47臺東森1 臺│ │收、強效分解脂肪、調整│ │ │ ├───────┼──────┤酸性體質 │ │ │ │南桃園有線電視│98年9 月1 日│ │ │ │ │第47臺東森購物│ │ │ │ │ │臺 │ │ │ ├─┼──────┼───────┼──────┼───────────┤ │8 │青OKINAWA沖 │北健有線電視48│98年10月19日│瘦身、強酵享SO、強酵輕│ │ │繩雙酵組 │臺東森購物臺 │ │盈、10天挑戰3 公斤 │ ├─┼──────┼───────┼──────┼───────────┤ │9 │活力久久久 │聯維有線電視85│98年12月12日│提升性能力、幫助氣血循│ │ │ │頻道冠軍電視臺│ │環、增加持久力、增加男│ │ │ │ │ │性賀爾蒙、預防攝護腺肥│ │ │ │ │ │大、讓精子有力、改善遺│ │ │ │ │ │精滑精、幫你擋久保養、│ │ │ │ │ │促進持續充血30分鐘、減│ │ │ │ │ │少心肌損耗、做久不會喘│ │ │ │ │ │、增加持久力、生精助陽│ ├─┼──────┼───────┼──────┼───────────┤ │10│花蓮山苦瓜 │45頻道年代綜合│98年10月29日│通過改變腸細胞的網孔，│ │ │ │臺 │ │迅速阻止脂肪、糖分，最│ │ │ │ │ │具有減肥效果，被譽為脂│ │ │ │ │ │肪殺手 │ ├─┼──────┼───────┼──────┼───────────┤ │11│天麻 │臺灣數位寬頻民│98年6 月23日│調節腎上腺素、維護自律│ │ │ │視第6 臺 │ │神經、改善焦慮緊張、內│ │ │ ├───────┤ │分泌失調、延緩衰老、改│ │ │ │寶福（起訴書誤│ │善健忘、補腦護腦、改善│ │ │ │載為福寶）有線│ │心腦血管功能、調整免疫│ │ │ │電視股份有限公│ │力、鎮靜安眠鎮痛等功效│ │ │ │司民視第6 臺 │ │ │ │ │ ├───────┼──────┤ │ │ │ │寶福（起訴書誤│98年9 月3 日│ │ │ │ │載為福寶）有線│ │ │ │ │ │電視股份有限公│ │ │ │ │ │司中視第10臺 │ │ │ ├─┼──────┼───────┼──────┼───────────┤ │12│第三代蜆蛋白│麗冠有線電視45│98年12月16日│改善發炎疼痛，抑制過敏│ │ │ │頻道年代綜合 │ │反應，調節免疫系統，保│ │ │ │ │ │護肝腎功能，恢復精神體│ │ │ │ │ │力，生病、開刀、過敏性│ │ │ │ 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