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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上易字第894號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　吳秀美 選任辯護人　吳忠諺律師 上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度易 字第689 號中華民國102 年10月24日第一審判決（起訴案號：臺 灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第15434 號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告吳秀美係址設高雄市○○區○○路○○號 1 樓「一祥醫療器材有限公司」（下稱「一祥器材公司」） 之負責人，告訴人葉清軒係址設高雄市○○區○○路○○○○○ 號2 樓「一祥醫療器材行」（下稱「一祥器材行」）之負責 人。址設高雄市○○區○○路○○○ ○○○號之「財團法人高雄 長庚紀念醫院」（下稱高雄長庚醫院）澄清湖商場則係由統 一超商股份有限公司（下稱「統一超商」）負責管理及對外 招商事宜。緣告訴人於民國99年7 月7 日與「統一超商」簽 訂「澄清湖商場專櫃合約書」，約定「一祥器材行」得自99 年8 月1 日起至100 年7 月31日止，使用該商場編號109 專 櫃販賣商品或提供服務，結帳付款方式為：「一祥器材行」 銷貨時開立「統一超商」之發票，銷貨所得均應繳交「統一 超商」，採月結制，每月總營業額扣除場地使用費即總營業 額13 %，若不足新臺幣（下同）30萬元，則以30萬元為該月 總營業額、管理費1 萬500 元、水、電、瓦斯費及電話費（ 均按實際使用金額計算）、信用卡一般交易收續費及7-11禮 券會計作業費（均按銷貨金額2%）等費用後，「統一超商」 於該月結算後45日內（即當月結算後之次2 月15日之前）將 結餘款匯入「一祥器材行」指定之合作金庫大樹分行帳號00 00000000000 號帳戶。告訴人因積欠他人款項，曾於99年8 月16日向被告借款38萬元，遂協議與被告共同經營該商場專 櫃，由告訴人於同日將一祥器材行內存貨（價值70萬6,246 元）盤點予被告，再於99年9 月3 日正式簽訂「一祥醫療器 材合作經營契約書」，約定雙方合作，共同經營，共享盈餘 ，共負虧損；告訴人以「店舖租用權（指上開澄清湖商場專 櫃）、生財器具、盤點存貨換算價款」為其出資，被告則以 「陸續進貨」為其出資，雙方出資為共有財產；被告負責會 計及財務，每批進貨由被告負責，同時針對當期銷貨額開立 進貨發票（指「一祥器材公司」開立同額發票予「一祥器材 行」，以減免當期營業稅）；每月營業額繳交「統一超商」 ，依上開專櫃合約書扣除相關費用後，結餘款先扣除上開進 貨貨款（指每月銷貨成本），依每月損益表，按雙方各50 % 比例分配盈餘或分擔虧損；雙方同意蘇學道得調閱日報表及 每月損益表；被告於次1 月7 日前製作損益表供雙方收執； 未經合夥人同意，禁止任何合夥人私自以合作名義進行業務 活動，如其業務獲得利益歸合夥人共同所有，造成損失按實 際損失賠償。詎被告竟無視上開約定，意圖為自己不法之利 益，於如附表所示時間，以如附表所示方式，為違背其任務 之行為，致告訴人受有損害。嗣告訴人陸續自廠商、顧客處 得知上情，委託友人許晉銘分別於：㈠99年12月1 日上午某 時許，以電話詢問被告；㈡99年12月6 日上午某時許，前往 上開澄清湖商場專櫃詢問被告，並一同前往「統一超商」澄 清湖商場經理吳建賢辦公室，並分別予以錄音，而查悉上情 ，因認被告涉犯刑法第342 條第1 項背信罪嫌。 二、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以告訴人葉清軒之指訴、 證人蘇學道、黃玉如、許晉銘、吳建賢、許金泰、蘇瑞芳、 陰正偉、曾麗英、宋寬豐於偵查中之證述，被告於99年12月 1 日陳報予「統一超商」之資料影本1 紙（見臺灣高雄地方 法院檢察署100 年度他字第4793號卷㈠，下稱他卷㈠，第68 頁）、100 年1 月12日存證信函影本1 份（見他卷㈠第23至 24頁）、證人蘇學道手寫便條紙暨明細（見他卷㈠第69至71 頁、123 頁、127 至129 頁；臺灣高雄地方法院檢察署100 年度他字第4793號卷㈡，下稱他卷㈡，第17至21頁）、被告 與告訴人及證人蘇學道間於99年12月及100 年1 月之對話錄 音光碟暨對話譯文（見他卷㈡第102 至104 頁，光碟置於臺 灣高雄地方法院檢察署光碟片存放袋內）、被告與證人許晉 銘、吳建賢間於99年12月1 日及12月6 日間之對話錄音光碟 暨對話譯文（見他卷㈠第16至21頁）、「統一超商」函文暨 撥款明細（見他卷㈠第81至82頁）、廠商違約（規）事件處 理表、存證信函各1 份（以上見他卷㈠第84至85頁）、澄清 湖商場100 年2 月11日、2 月14日及5 月9 日櫃位溝通紀錄 表（見他卷㈠第22頁、84頁、他卷㈡第99頁）、「統一超商 」日誌2 份（見他卷㈠第65至66頁）、證人許金泰提出之手 寫借據影本及臺南縣歸仁鄉調解委員會調解書各1 紙（見他 卷㈡第15至16頁）、臺南市政府警察局歸仁分局回函1 紙（ 見他卷㈡第32頁）、第一商業銀行歸仁分行函及所附許金泰 帳戶交易明細表各1 份（見他卷㈡第36至42頁）、許金泰行 動電話基本資料2 份（見他卷㈡第73至74頁）、證人陰正偉 手寫交易經過1 紙（見他卷㈠第275 頁）、「一祥器材公司 」100 年5 月25日出貨單影本2 份（見出貨單卷宗第27至28 頁）、100 年2 月9 日及4 月11日出貨單影本2 份（見出貨 單卷宗第89頁、第165 頁）、告訴人於101 年3 月29日提出 之「99年9 至10月份」、「99年9 至11月份」、「99年9 至 12月份」、「100 年1 至7 月份」損益表影本各1 份（見他 卷㈡第92至96頁）、被告提出之100 年1 月至6 月份外送明 細影本1 份及99年9 至10月電腦及手寫日記帳卷影本1 冊（ 見他卷㈡第49至56頁及日記帳卷宗）、統一超商「澄清湖商 場專櫃合約書」1 份（見他卷㈠第6 至14頁）、99年8 月16 日協議書（見他卷㈠第71頁）、99年9 月3 日「一祥醫療器 材合作經營契約書」各1 份（見他卷㈠第11至13頁）、「一 祥器材公司」及「一祥器材行」商工登記資料各1 份（見他 卷㈠第33至34頁）、告訴人及「一祥器材行」退票資料各1 份（見他卷㈠第37至40頁）、「一祥器材行」99年8 月16日 盤點現值表、101 年1 月20日對帳明細表、對帳明細說明、 損益表製作內容說明各1 份（見他卷㈡第23至27頁、第44至 46頁）、「一祥器材公司」出貨單、手寫日記帳、告訴人取 貨明細、特殊品項銷售明細表、「一祥器材公司」100 年1 月至7 月出貨單卷宗及99年9 月至10月日記帳卷宗各1 冊、 澄清湖商場招牌區照片2 張（見他卷㈠第14頁）等件為其主 要論據。 三、訊據被告吳秀美固不否認其提供之「99年9 、10月份損益表 」、「99年9 至11月份損益表」並未記載如附表編號1 、2 所列之「榮總外送」之營業收入金額，惟堅決否認有何背信 犯行，辯稱：100 年1 月間伊確實還沒將「榮總外送」的部 分登載到損益表內，因為當時剛接手帳目較亂，電腦建置未 完成，需要3 至4 個月時間，而且伊從99年11月份開始就沒 有拿到告訴人從「統一超商」那邊取得的款項，當時問題很 多，伊有跟蘇學道說上開「99年9 、10月份損益表」、「99 年9 至11月份損益表」都不是完整的，伊於100 年2 月份在 高雄市大樹區調解委員會與告訴人調解時，即有提出完整、 有羅列99年10月至11月「榮總外送」之損益表，於100 年5 月時也有提出給告訴人的律師，並非如告訴人指稱是告訴人 發現後伊才補列，伊並無刻意隱匿之犯意，至於100 年2 月 11日晚間伊拉下澄清湖商場專櫃鐵門停止營業，是因為告訴 人一直不交付「統一超商」的款項，然專櫃之員工薪水、各 項水電支出都得由伊支付，伊覺得經營不下去才會拉下鐵門 停止營業，並非為了損害告訴人利益而為，且在經過協調後 ，伊於100 年2 月13日即又恢復營業，實際停止營業時間只 有100 年2 月12日一天，並無背信行為等語。辯護人則以： 附表編號2 所示之「99年9 月至11月份損益表」（見他卷㈠ 第93頁）中，雖未列出「榮總外送」項目，然事實上該部分 金額是一起列入10月、11月的「銷貨收入」即48萬1,478 元 及38萬6,223 元內合併計算，此從正確版即「99年9 月至12 月分損益表」（見他卷㈠第94頁）中，10月、11月的「銷貨 收入」分別減少為31萬6,715 元及32萬326 元，必須分別加 上「榮總外送」項目的金額16萬4,843 元及5 萬6,385 元， 才與「99年9 月至11月份損益表」記載之10月及11月「銷售 金額」相當，即可知之甚明，顯見被告並無隱匿「榮總外送 」的金額，僅僅是因為未將其從「銷售收入」中獨立列出來 等語為被告辯護。 四、經查： ㈠、被告及告訴人分別為「一祥器材公司」及「一祥器材行」之 負責人，告訴人於99年7 月7 日與「統一超商」簽訂「澄清 湖商場專櫃合約書」，約定「一祥器材行」得自99年8 月1 日起至100 年7 月31日止，使用該商場編號109 專櫃販賣商 品或提供服務，結帳付款方式為：「一祥器材行」銷貨時開 立「統一超商」之發票，銷貨所得均應繳交「統一超商」， 採月結制，「統一超商」於該月結算後45日內，將結餘款匯 入「一祥器材行」指定之合作金庫大樹分行帳號0000000000 000 號帳戶乙節，有統一超商「澄清湖商場專櫃合約書」1 份（見他卷㈠第6 至14頁）在卷可憑。告訴人因積欠他人款 項，曾於99年8 月16日向被告借款38萬元，遂協議與被告共 同經營該商場專櫃，由告訴人於同日將一祥器材行內存貨（ 價值70萬6,246 元）盤點予被告，再於99年9 月3 日正式簽 訂「一祥醫療器材合作經營契約書」，約定雙方合作，共同 經營，共享盈餘，共負虧損；告訴人以「店舖租用權（指上 開澄清湖商場專櫃）、生財器具、盤點存貨換算價款」為其 出資，被告則以「陸續進貨」為其出資，雙方出資為共有財 產；被告負責會計及財務，每批進貨由被告負責，依上開專 櫃合約書扣除相關費用後，結餘款先扣除上開進貨貨款（指 每月銷貨成本），依每月損益表，按雙方各50% 比例分配盈 餘或分擔虧損；雙方同意蘇學道得調閱日報表及每月損益表 ；被告於次1 月7 日前製作損益表供雙方收執乙節，亦有99 年8 月16日協議書（見他卷㈠第71頁）、99年9 月3 日「一 祥醫療器材合作經營契約書」各1 份（見他卷㈠第11至13頁 ）在卷足憑。被告與告訴人自99年9 月3 日合作經營起至10 0 年8 月止，告訴人有收到「統一超商」99年9 月至11月的 匯款，但只有分別於99年11月15日及12月15日，將99年9 月 、10月的匯款交付被告，99年11月的款項則並未交付，嗣於 99年2 月間，「統一超商」即因被告與告訴人間之經營糾紛 而將99年12月份及之後之款項凍結乙情，據告訴人於偵訊中 自承：伊有收到「統一超商」99年9 月至11月的帳款，其中 9 月、10月的帳款伊有匯給被告，12月的帳款則因被告在2 月11日拉下鐵門擅自停業，經伊與商場經理協商，在伊與被 告糾紛解決前，同意「統一超商」暫時停止支付款項，一直 到8 月才撥付給伊等語在卷（見他卷㈠第88至92頁），並有 「統一超商」函文暨撥款明細（見他卷㈠第81至82頁）、澄 清湖商場櫃位溝通紀錄表暨廠商違約（規）事件處理表各1 紙（見他卷㈠第84頁）在卷可查。另被告自99年9 月3 日接 手專櫃後，並未依約於每月7 日前製作損益表予告訴人，迄 至100 年1 月，始陸續交付系爭「99年9 、10月份損益表」 及「99年9 至11月份損益表」予蘇學道審閱乙節，為被告所 不否認，並經證人蘇學道於偵訊時結證明確（見他卷㈡第5 至11頁）。嗣被告為要求告訴人撥付「統一超商」之99年11 月帳款，以及協調前揭債務、經營糾紛，遂於100 年2 月11 日在高雄市大樹區調解委員會與告訴人調解，惟因雙方意見 不一致而調解不成立，同日被告即向澄清湖商場提出停止營 業之申請，然在商場未同意之前，即於同日下午自行拉下專 櫃鐵門暫停營業至100 年2 月12日，迄至100 年2 月13日上 午10時開始恢復營業乙節，為被告所不否認，並有告訴人提 出之調解事宜要點1 紙（見他卷㈡第106 頁）、高雄市大樹 區調解委員會調解不成立證明書1 紙（見他卷㈠第166 頁） 、廠商違約（規）事件處理表、澄清湖商場100 年2 月11日 、2 月14日及5 月9 日櫃位溝通紀錄表（見他卷㈠第22頁、 他卷㈡84頁、第99頁）在卷足憑，以上事實，均堪認定。 ㈡、告訴人於99年9 月3 日將上開專櫃交由被告接手之前，對於 專櫃之收支帳目，沒有做帳之習慣，只有簡單用手寫日報表 ，且未使用電腦管理帳目，對於榮總出租外送部分，亦未製 作出租明細，被告接手後，才開始由被告建置電腦管理帳目 ，期間電腦確曾發生問題必須維修乙情，據告訴人於偵訊中 自承：伊不懂會計，所以找被告加入來做，伊並無將出租物 品部分移交給被告，當時只有2 個人即曾麗英及宋寬豐向伊 租東西，因為人少也沒有做出租明細等語（見他卷㈠第89頁 、他卷㈡第86頁），並經證人蘇學道於偵訊中證稱：告訴人 在交由被告接手之前應該沒有做帳，告訴人做帳糊里糊塗的 （見他卷㈡第8 頁）等語，以及證人黃玉如於偵訊證述：伊 自99年6 月1 日起就在「一祥器材行」任職，在被告接手之 前，告訴人只有做簡單手寫的日報表，沒有用電腦管理帳目 或製作報表，被告接手後，才建置電腦用電腦管理帳目及製 作報表，告訴人及伊的公公蘇學道要求看帳目時，她都說電 腦有問題做不出來，而電腦確實有出問題，有請工程師來維 修等語（見他卷㈠第261 至262 頁）甚詳，則在告訴人並無 做帳習慣，並無完整做帳流程體系、資料，僅有簡單手寫日 表之情況下，被告予以接手，自須有相當時間盤點存貨、重 新建立做帳流程、建置電腦作業環境俾管理帳目及製作損益 表，加以電腦建置過程中，確有發生問題而需要工程師維修 之情形，嗣後被告又因告訴人未交付「統一超商」99年11月 帳款及經營問題產生糾爭等節詳如前述，是被告辯稱當時剛 接手帳目很亂，又發生告訴人不交付99年11月「統一超商」 帳款糾紛，電腦建置也未完成，需要3 至4 個月時間才能製 作出完整的損益表等語，尚在情理之中而非全然不可採信。 嗣於100 年1 月間，被告仍未能順利完成完整之損益表，告 訴人遂於100 年1 月12日寄發存證信函向被告催促警告，有 該存證信函1 份（見他卷㈠第23至24頁）在卷足憑，而從被 告提出之99年12月間之電話錄音譯文內容略以：「（告訴人 ）：你要趕快把帳" 月報表" 拿給我！／（被告）：好啦！ 好啦！」、100 年1 月間之電話錄音譯文內容略以：「（蘇 學道）你是吳小姐嗎？／（被告）：是。／（蘇學道）妳的 9 、10、11、12報表做好了嗎？／（被告）報表有出來了， 你再給我幾天的時間好嗎？我眼睛不好....」、100 年1 月 底之電話錄音譯文內容略以：「（蘇學道）妳是吳小姐嗎？ ／（被告）是，蘇先生我知道。／（蘇學道）我蘇學道，你 說要葉清軒給你匯錢，我有打電話給他，他說他好幾次要和 你對帳，你都不做，你都說眼睛不好，他有去器材行長庚要 和你對帳，你就摔他椅子跟垃圾桶，還要告他，這些事玉如 都有看到，....，你這樣子做對嗎？存證信函已給你2 個禮 拜你都不對帳！」（以上譯文見他卷㈡第100 至104 頁）等 內容觀之，足認系爭「99年9 、10月份損益表」及「99年9 至11月份損益表」並非被告主動向告訴人提出，而係被告於 告訴人、證人蘇學道等人之電話催促，以及收到上開警示存 證信函後，於匆促中被動提出，在此情況下，其提出之損益 表因此並未完整或有所疏漏，係屬可能。參以依告訴人及蘇 學道之要求，被告當時應提出者係99年9 月至12月份之損益 表如前述，然被告卻僅提出前揭「99年9 、10月份損益表」 及「99年9 至11月份損益表」（見他卷㈡第92至93頁），前 者僅記載99年9 月、10月帳目，11月至12月之帳目付之闕如 ，後者則補充加入99年11月份之帳目，然仍無12月之帳目內 容，顯然是被告在匆忙中所製作非完整之損益表，且先提出 之「99年9 、10月份損益表」中，99年10月份之「銷貨收入 」是32萬1,016 元，後更正提出之「99年9 至11月份損益表 」中，10月份之「銷售收入」卻增加為48萬1,478 元，一望 即知金額有明顯差距，且係增加而非減少，若被告確有隱匿 收入而製作虛偽損益表之故意，豈會製作前揭讓告訴人一望 即可發現錯誤之損益表？且「銷售收入」部分竟大幅更正增 加約16萬元，此顯與為圖不法所有而製作虛偽損益表者，會 製作客觀上難以發現錯誤之報表，且多會銷售部分填寫較低 之金額俾隱匿收入納為己有之情形迥異。佐以其更正提出之 「99年9 至11月份損益表」中，雖無「榮總外送」項目，然 10月、11月份「銷售收入」分別填載為48萬1,478 元、38萬 6,223 元，核與被告嗣後提出之完整版即「99年9 月至12月 損益表」（見他卷㈡第94頁）中，10月、11月份之「銷售收 入」（分別為31萬6,715 元、32萬9,838 元）與「榮總外送 」（分別為16萬4,843 元、5 萬6,385 元）相加之金額（相 加後，10月、11月份分別為48萬1,558 元、38萬6,223 元） 大致相符，換言之，被告前揭提出之「99年9 至11月份損益 表」雖未將「榮總外送」獨立出來列為1 個收入項目，但事 實上已將「榮總外送」之金額合併納入「銷售收入」項目中 計算，並無隱匿情事，是其與辯護人辯稱被告並無不法意圖 ，係接管之初，因電腦建置及與告訴人糾紛等問題，未能及 時提出完整無誤之損益表，純屬疏誤，嗣後即有提出完整版 予被告，並無背信犯意等語，自屬可採。 ㈢、又告訴人與被告所簽訂之上開合夥契約約定，該高雄長庚醫 院澄清湖商場之營業收入，係由「統一超商」於每月總營業 額扣除場地使用費、管理費、水、電、瓦斯費及電話費等費 用後，由「統一超商」於該月結算後45日內將結餘款匯入「 一祥器材行」指定之合作金庫大樹分行帳號0000000000000 號帳戶等情，而該帳戶係告訴人所有之帳戶，如上所述，則 告訴人與被告該合夥經營之澄清湖商場營業收入，均在告訴 人控制中，雙方對該合夥營業收入如有異議，應有該合夥事 業所開立之「統一超商」發票可資稽查，且告訴人並未將有 爭議之營業款由上開合作金庫大樹分行帳戶內領出而交付給 被告，對告訴人而言，並未造成任何損害，核與刑法第342 條第1 項背信罪，須致生損於本人之財產或其他之利益，須 有實際損害發生之要件，亦不相符。至於被告於100 年2 月 11日下午至2 月12日拉下專櫃鐵門停止營業部分，係因被告 於100 年2 月11日在高雄市大樹區調解委員會與告訴人調解 ，要求告訴人撥付「統一超商」之99年11月帳款，以及協調 前揭債務、經營糾紛未果，雙方調解不成立，被告認為無法 繼續經營下所為，業如前述，此部分乃基於其與告訴人間之 經營糾紛，為維護自身利益所為之行為，亦難認其係基於背 信犯意所為，且被告在澄清湖商場人員協調後，於100 年2 月13日上午10時即又恢復營業乙節，亦詳如前述，其僅短暫 停止營業1 日，益證其上開行為並非基於損害告訴人利益之 背信犯意所為，此純屬民事糾葛，與背信罪無涉。 五、綜上所述，公訴意旨所指之被告上開行為，尚未達到通常一 般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告有背信犯行之真實 程度。此外，復查無其他積極證據足認被告有背信之犯行。 六、原審因而以不能證明被告犯背信罪，而為被告無罪之諭知， 核無違誤；檢察官循告訴人葉清軒具狀請求上訴意旨，猶執 前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 1 月 16 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔 法 官 吳進寶 法 官 王憲義 以上正本證明與原本無異。 不得上訴 中 華 民 國 103 年 1 月 16 日 書記官 黃琳群 附表： ┌──┬────────┬──────────────────────┐ │編號│行為時間 │行為方式 │ ├──┼────────┼──────────────────────┤ │ 1 │100年1月下旬某日│吳秀美提供未記載「榮總外送」之「99年9、10月 │ │ │ │份損益表」予葉清軒，隱匿99年10月份16萬4,843 │ │ │ │元之營業收入（包含曾麗英、宋寬豐租金）。 │ ├──┼────────┼──────────────────────┤ │ 2 │100年2月中旬某日│吳秀美提供未記載「榮總外送」之「99年9至11月 │ │ │ │份損益表」予葉清軒，隱匿99年10月份16萬4,843 │ │ │ │元、99年11月份5萬6,385元之營業收入（均包含曾│ │ │ │麗英、宋寬豐租金）。 │ ├──┼────────┼──────────────────────┤ │ 3 │100年2月11日晚間│吳秀美擅自拉下澄湖湖商場專櫃鐵門而停止營業，│ │ │某時許 │經統一超商澄清湖商場經理吳建賢協調後，始於10│ │ │ │0年2月13日上午復業，統一超商並寄發存證信函予│ │ │ │以警告。 │ └──┴────────┴──────────────────────┘