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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1097號 上　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 被　　　告　邱文遠 選任辯護人　張錦昌律師 　　　　　　吳澄潔律師 上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院 101年度訴字第1440號中華民國102年8月14日第一審判決（起訴 案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第738 號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告邱文遠原係屏東縣獅子鄉公所財經課之 約僱人員（任期為民國95年至96年6 月間及98年5 、6 月間 至99年6 月底），負責該鄉公所工程發包等業務，為依法令 服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員 。被告邱文遠於96年4 、5 月間承辦獅子鄉公所「獅子鄉文 物館設備工程」採購招標案件時，竟基於行使公務員登載不 實文書之犯意，於96年5 月1 日上午9 時許，該招標案件在 該鄉公所開標室開標時，其明知前述招標案件之投標廠商有 六家，分別為「嘉晟營造有限公司（下稱嘉晟公司）」、「 展富營造股份有限公司（下稱展富公司，負責人係李煙潭， 由陳德時借用牌照參與投標，陳德時另由檢察官為緩起訴處 分）」、「方聯營造工程有限公司（下稱方聯公司）」、「 保證責任屏東縣馬拉松原住民勞動合作社（下稱原住民勞動 合作社）」、「全偉營造有限公司（下稱全偉公司）」及「 國立土木包公業」均有參與投標，且嘉晟公司之投標證件並 無不符，然因嘉晟公司投標金額為新臺幣（下同）低於100 萬元，較其原欲使之得標的展富公司之投標金額113 萬元低 ，遂違反其依政府採購法應核實、公平、公正的審查投標廠 商資格之法定義務，及由出價最低之廠商得標之規定，竟於 其所製作之「開標記錄表」上登載「嘉晟公司證件不符」之 不實事項，使嘉晟公司喪失得標資格，進而使「展富公司」 以113 萬元得標。嗣於同日嘉晟公司人員蔡勝雄及李美慧電 詢被告邱文遠開標結果，被告邱文遠告知因嘉晟公司欠缺切 結書，故資格不符而由次低價之展富公司以113 萬元得標， 蔡勝雄及李美慧遂於同日趕往獅子鄉公所查閱相關開標文件 ，因而確認嘉晟公司並無欠缺切結書或其他證件不符之情事 ，並當場提出質疑及要求改由嘉晟公司得標。然被告邱文遠 竟執意不更改違法事實，反而聯繫陳德時到場，並要求陳德 時交付3 萬元之補償金予蔡勝雄，蔡勝雄眼見公務員如此明 目張膽的違法，縱使其依理、依法力爭而得標，日後施工亦 必遭百般刁難，更可能因而遭受更大損失遂收下3 萬元而妥 協，陳德時遂得以展富公司名義施做該工程。因認被告涉有 刑法第213 條及第216 條之行使偽造公文書罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟 法第161 條所明定。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實 質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之 心證，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據， 基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事 實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號判 例、100 年度台上字第4049號判決意旨參照）。 三、又按認定犯罪事實，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只 須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料 相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據並 不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據 是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法 院100 年度台上字第2980號判決意旨參照），是本件並無論 述證據能力之必要。 四、公訴意旨認被告邱文遠涉有上揭犯行，無非係以：被告邱文 遠於警詢及偵查中之供述、證人蔡勝雄及李美慧於警詢及偵 查中之證述、證人陳德時於警詢及偵查中之證述、證人陳林 秀花於警詢及偵查中之證述、證人林廣海於警詢及偵查中之 證述、證人王崇信於警詢及偵查中之證述、證人李煙潭於警 詢及偵查中之證述、證人吳秉榮於警詢及偵查中之證述、本 件之開標記錄表及結算明細各1 份、嘉晟公司土地銀行左營 分行「000000000000」帳號存摺自96年4 月12日至96年4 月 30日之影本1 份、展富公司枋山鄉農會之存摺1 本、被告於 獅子鄉公所業務移交清冊1 本等為主要論據。 五、訊據被告邱文遠固坦承其負責承辦獅子鄉文物館設備工程之 開標業務，並在開標紀錄表上記載嘉晟公司證件不符，最後 開標結果由展富公司得標一事，惟堅決否認有何刑法第213 條、第216 條行使偽造公文書之犯行，辯稱：開標過程均有 監標人員及主持人在旁監看，先由我審查標單，再由主持人 及監標人員確認審查結果，如果欠缺資料，亦會註記交由主 持人再次查看，本件嘉晟公司確實開標資料不符，事後無人 異議等語（見原審卷第47頁背面至第49頁）。其辯護人則略 以：開標前投標文件均為密封，且開標空間範圍狹小，全程 均有主持人及監標人員參與開標，不可能獨力在標單上記載 不實事項而未經發現，檢察官所舉證據即證人蔡勝雄及李美 慧之陳述亦有歧異之瑕疵，原始投標文件依據證人蔡勝雄於 原審所述鄉公所已返還他們了，不得據原始文件遺失為被告 有罪之認定等語（見原審卷第14頁至第16頁、第49頁至該頁 背面、第158 頁至第166 頁、第185 頁背面至第186 頁、本 院卷第62-63頁）為被告辯護。 六、查被告邱文遠為獅子鄉公所「獅子鄉文物館設備工程」採購 招標案件之承辦人員，並於上揭時、地開標，共有嘉晟公司 及展富公司等共6 家公司參與投標，被告於開標紀錄表登載 其中嘉晟公司及方聯公司二家公司因證件不符而排除資格， 該表由被告行使交予監標人員及主持人簽名，並由展富公司 以最低價113 萬元得標等情，業據被告坦承屬實，核與證人 即嘉晟公司負責人蔡勝雄、員工李美慧、展富公司負責人陳 德時、國立土木包工業負責人林廣海、主持人王崇信、監標 人員劉光賢等人所述相符，並有本件工程之開標紀錄表及結 算明細各1 份在卷可稽，首堪認定。 七、經查： (一) 被告於開標紀錄表登載「嘉晟公司證件不符」一事，無法 確信係不實事項。 1.公訴意旨固以證人即嘉晟公司負責人蔡勝雄及員工李美慧 所述為據，論斷未有證件不符一事，惟細譯證人蔡勝雄所 述未得標之原因為「未附押標金及部分投標文件」（見他 字卷第4 頁背面）及具結證述「（問：除了押標金外，還 有沒有說欠缺什麼文件？）我忘了。我只記得說最重要是 沒有把押標金放在牛皮紙袋。」（見原審卷第93頁背面） ，此與證人李美慧所述「欠缺切結書」（見他字卷第7 頁 背面）及具結證述「（問：承辦人是跟你們說少押標金和 切結書？）我記得少一樣證件，但我忘記少什麼證件了。 （有無提到說因為押標金沒有附，所以資格不符？）其實 我不太記得有沒有押標金，但切結書我比較記得。」（見 原審卷第97頁背面、第98頁背面）等語顯有出入，依二人 於案發時既係為證件不符一事而共同前往與被告爭論，對 於欠缺何種證件之陳述卻有明顯差異，則嘉晟公司投標時 是否如公訴意旨所稱被告向嘉晟公司人員告知「欠缺投標 文件」？已非無疑。 2.參酌案發時即96年5 月間距法務部調查局南部地區機動工 作站於100 年5 月19日報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察 官指揮偵辦本案，相隔已近4 年，證人所言本有記憶模糊 之情，尚難盡信；然縱採寬認蔡勝雄及李美慧確有前去向 被告爭執「證件不符」一事，惟既然查無嘉晟公司原始之 投標文件或相關錄音錄影證據可供核對，證人蔡勝雄亦自 稱鄉公所已歸還投標文件（見原審卷第94頁），卻又未能 提出，故已無從探究嘉晟公司該次投標之證件是否確無短 少情形。此外，公訴意旨依證人蔡勝雄及李美慧之證詞所 稱被告要求陳德時交付3 萬元補償金予蔡勝雄一節，業經 被告堅決否認，且證人陳德時於原審證述時，亦否認此情 （原審卷第110 頁反面至111 頁），而證人蔡勝雄於原審 中證稱：證人陳德時拿3萬 元給我時，被告也有在場（原 審卷第143 反面-144頁），而證人李美慧則證稱：停車場 合錢時，只有陳德時與蔡勝雄在場等語（原審卷第99頁反 面），顯見二人所述同有歧異，是否確有其事，已非無疑 。然縱有此事，則彼等交付、收受金錢之目的為何？已難 查證，故不足以此即遽斷上揭「證件不符」一事為不實。 3.遍觀卷內證據，除證人蔡勝雄及李美慧所述外，其餘均與 上揭待證事實無直接或間接關連，再參以開標時在場之主 持人王崇信、監標人員劉光賢及同次開標遭判定資格不符 之方聯公司（現已轉賣他人並改名為建順土木包工業）負 責人方金山等於偵查中及審理時之歷次陳述均表示該次開 標過程不記得有何異狀一情（見調查卷第16頁至第17頁、 他字卷第80頁至第81頁、第151 頁，原審卷第108 頁背面 、第103 頁至第105 頁、第176 頁），核與證人即競標廠 商國立土木包公業負責人林廣海到庭結證：我從頭到尾都 在現場觀看，開標過程為公開，共有6 個大牛皮紙袋，一 個一個剪開，待全部確認資格後，才去開密封的價格標等 語（見原審卷第139 頁至第141 頁背面）大致相符，難認 本件開標程序有何違常，致被告登載嘉晟公司「證件不符 」一事有所不實卻未遭發現。 4.雖證人王崇信於偵查中曾自承未審查及未確實核對，惟證 人劉光賢於調查時亦陳明廠商資格審查不符者，主持開標 之王崇信應會去注意等語（他字卷第147 頁反面），被告 確有將審查結果交由主持人及監標人員審查，主持人及監 標人員在場即有監督可能，被告並未規避，則本件開標過 程中，縱主持人及監標人員或因未審查而未發現有明顯異 狀，仍不能逕認被告登載不實事項。 （二）縱被告於開標紀錄登載嘉晟公司「證件不符」致嘉晟公司 喪失投標資格之行為，尚非可確保展富公司當然得標。 1.公訴意旨固以證人蔡勝雄所述為據，論斷嘉晟公司投標價 格為低於開標金額之90餘萬元，惟證人李美慧自始即表明 該標案之單價均由蔡勝雄獨自決定，再交由其製作投標文 件投遞（見調查卷第7 頁、原審卷第101 頁），故除蔡勝 雄之證詞外，查無其餘證據可以證明蔡勝雄在標單上所書 寫之標價確為90餘萬元；參以證人李美慧於偵查中結證： 我不記得這標案之投標金額，押標金額印象中應該是投標 金額的百分之五等語（見他字卷第31頁），則依其所提臺 灣土地銀行左營分行活期儲蓄存款存摺（見他字卷第9頁 背面）所示，該押標金為7 萬元，回推投標金額應為140 萬元，亦有未合，故尚難僅憑證人蔡勝雄之單一指述，即 率斷嘉晟公司之投標價格確低於開標價格。 2.又本案係採分段開標之方式，即先開資格標封，確認符合 資格後，再開價格標封，以較低金額為得標廠商一情，業 據王崇信、劉光賢及林廣海到庭具結證述一致（見原審卷 第105 頁背面、第108 頁背面、第139 頁至該頁背面）， 而嘉晟公司係在資格標審查時即被認定資格不符而喪失得 標資格，已如前述。執此被告無法在尚未開啟價格標封前 即得知嘉晟公司之標價低於展富公司，況亦無證據可資證 明被告事先即知悉嘉晟公司之標價低於展富公司之事證， 自難遽為不利被告之認定。況本件其他符合資料廠商另有 三家，在未揭開各家廠投標底價前，熟能知展富公司必係 最低價之廠商，故不能僅以被告登載嘉晟公司「證件不符 」致嘉晟公司喪失資格之行為，遽認被告係以宣告嘉晟公 司之投標證件資料不符之方式，致使展富公司獲得本次得 標商廠之資格。 （三）本案被告主觀上並無明知其於開標紀錄表所登載「嘉晟公 司證件不符」係屬不實之事項。 1.依起訴書犯罪事實所載，被告如欲主導開標結果而由展富 公司得標，須於結標後逐一比對各家廠商之投標金額，就 低於展富公司投標價格之其他標單以資格不符排除競標， 並確保在場之主持人、監標人員及觀看廠商均無異議，方 能遂行本罪。惟公訴意旨並未就上揭事項舉證，尚難認為 被告有此主導開標之意圖。 2.證人王崇信即時任獅子鄉行政課長於原審證稱：投標時有 應繳的證件和可以補的證件有二種，如果當場可以補的， 那個開標人員都會當場說明，你可以補進來的，現在可以 補，如果當場廠商在場的話，他可以補，如果不能補的， 就不能補，這一定會有，絕對會有。我在主持那場絕對有 。就是你欠缺什麼，承辦人就是被告會跟廠商資格審查之 後，廠商Ａ欠什麼，被告會當場跟他們說明欠缺什麼，沒 有在場的，也會說你欠缺什麼等語（原審卷第103 頁反面 至104 頁），足見倘依證人李美慧所述鄉公所通知嘉晟公 司欠缺切結書一情，若嘉晟公司有人在場，即可馬上被補 足，而參與競標，再參以證人李美慧於原審審理時結證自 承：開標的時候不一定會到現場，比較不忙的時候會去等 語（見原審卷第101 頁背面），則被告如欲以「證件不符 」一事排除嘉晟公司之競標資格，尚需事先得知嘉晟公司 是否派人前來觀看開標過程，以避免其當場提出異議，致 展富公司無法得標。惟本件查無證據足認被告已預知嘉晟 公司未派人出席，則被告甘冒被揭發之犯罪風險，將操控 本標案之成敗繫於嘉晟公司有無派人前來之不確定因素， 除失敗機率高，亦恐因而遭他人發覺犯罪嫌疑，實與常情 不合。 3.公訴意旨雖認證人蔡勝雄及李美慧無誣陷展富公司負責人 陳德時之動機，且依上揭證人及證人林廣海於偵查中及原 審審理時固均證述陳德時有圍標之行為，縱認陳德時試圖 圍標未果屬實，惟本案僅有被告與陳德時相識之證據，並 無事前謀議或事後分贓之證據，且開標過程均無在場之人 發覺異狀，亦未限制拒絕圍標之人到場競標（如林廣海即 順利參與競標），自不足認定被告有何明知登載不實事項 之故意。至證人蔡勝雄及李美慧所述被告於其等開標後到 場爭論時，聯絡陳德時前來支付3 萬元費用一情縱令屬實 ，然證人蔡勝雄於原審中證稱：承辦人說因為我們沒有去 參加開標，這個都已經宣布得標了，那他有疏失，那該怎 麼辦，我說那我要見鄉長，因為鄉長一定有參加，或是怎 麼樣，因為他是最高長官，他就說如果報告鄉長，那我的 工作就不太好了，他說他的工作上，因為這一定是行政嚴 重疏失，甚至要可能要宣布這個案件廢標，不是我廠商的 問題，是承辦人本身工作上的問題，後來說不然你可不可 以作這個得標廠商的下包，我說這樣不好，我說不行等語 （原審卷第91反面至92頁），及李美慧於調查局、原審亦 均同稱：被告當時表示係一時疏失等語（他字卷第4 頁反 面、第7 頁反面、第31頁），顯見本件仍無法排除是否因 顧慮相關行政疏失或息事寧人等原因而請求得標廠商陳德 時協助，則縱依蔡勝雄及李美慧二人所述有收取陳德時支 付3 萬元費用及取得陳德時本人名片一張等情，均尚不足 遽認被告係受陳德時指示排除嘉晟公司之投標資格，而有 主觀上明知登載不實事項之故意。 4.又公訴意旨所述被告將投標原始文件加以湮滅，未如其他 工程案件（如卷附之阿士文溪南岸農路改善工程）之文件 一樣列入移交云云，惟查證人蔡勝雄於原審中證稱：因為 通常如果沒有得標，他們鄉公所一定要把資料退還給我們 ，然後把押標金存在銀行裡面，銀行裡面一定有這些紀錄 。但我忘記何了還我們，不知道是當場還給我們，還是跟 其他沒有得標廠商一樣寄還給我們。反正鄉公所有還給我 們本件的投標資料和押標金，是否當天還給我們，我忘記 了等語（原審卷第94頁）；參以嘉晟公司當次參與投標之 押標金亦匯入公司帳戶內，有嘉晟營造有限公司土地銀行 左營分行活期儲蓄存款存摺及轉帳資料影本（他卷第9-10 反頁），顯見該次嘉晟公司之投標原始文件應已發還予嘉 晟公司。至依屏東縣獅子鄉公所100 年5 月5 日獅鄉財字 第0000000000號函文中主計室主任劉光賢雖表示：本室保 管憑證均為各承辦人提供之核銷單據憑證及決標資料等。 工程承辦人員理應有一份原始招標決標資料留存等語（警 聲搜卷第19-21 頁），證人吳秉榮即邱文遠承辦業務後手 證稱：邱文遠是約在96年7 月底至8 月初離職，所以我從 96年8 月間開始接手經辦「獅子鄉文物館設備工程」，至 於該工程邱文遠當時移交給我的資料有哪些我現在記不清 楚，但一定有契約書及預算書，至於工程結算書則是由我 製作的，我印象中邱文遠將該工程案卷移交給我時，並沒 有招標資料及相關簽呈公文等語，顯見證人所述之原始招 標或決標資料非係本件爭執之嘉晟公司原始投標文件，而 本件確有屏東縣獅子鄉公所開標紀錄表、結算明細及屏東 縣獅子鄉公所102 年2 月25日獅鄉財字第00000000000 號 函文檢送96年間辦理獅子鄉文物館設備工程文件各乙式( 工程契約書、工程決算書、監造計畫書、施工計畫書、品 質管理計畫書) 等文件在卷可稽（調查卷第22-23 頁、原 審卷64-65 頁及外放卷證），顯見被告已就系爭業務依規 定進行移交。公訴人上訴意旨以被告有故意滅失原始投標 資料等語，自有誤會。從而，嘉晟公司投標原始文件內容 為何，是否確有「證件不符」之情事，均有未明，自難僅 以嘉晟公司投標原始文件未能扣案一情，遽論被告有上揭 犯意。 八、此外，檢察官認被告涉有行使公務員明知不實而登載犯行所 憑之其他證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從 被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即 難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據， 足資認定被告有何起訴意旨所指之上開犯行，自屬不能證明 被告犯罪。 九、原審因而以公訴人此部分起訴所舉之證據尚未達通常一般人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理懷疑 存在，自屬不能證明被告犯罪。基於無罪推定之原則，就上 開被訴事實為被告無罪判決之諭知，核無違誤，檢察官仍執 起訴所據前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予 駁回。 十、原判決關於被告被訴圖利貪污無罪部分未據檢察官上訴而確 定，併此說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 12 月 5 日 刑事第三庭 審判長法 官 張意聰 法 官 張盛喜 法 官 陳銘珠 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未 敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附 繕本）。 本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。 刑事妥速審判法第9條規定： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起 上訴之理由，以下列事項為限： 一 判決所適用之法令牴觸憲法。 二 判決違背司法院解釋。 三 判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十 三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。 中 華 民 國 102 年 12 月 5 日 書記官 吳華榮