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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1164號 上　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 被　　　告　曾文星 選任辯護人　周春米律師 　　　　　　黃偉倫律師 上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院 100 年度訴字第555 號中華民國102年9月12日第一審判決（起訴 案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年偵字第2891 號、100年度偵 字第3461號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 曾文星共同對於主管事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法 利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年，減 為有期徒刑壹年參月，褫奪公權壹年。 事 實 一、曾文星自民國92年至96年間擔任屏東縣竹田鄉公所建設課課 長，負責竹田鄉公所各項工程之發包、制定底價、保管底價 、承辦開標等工作，係依法令服務於地方自治團體而具有法 定職務權限之人，94年8 月間，辦理附表編號3 所示「竹南 村竹南路闢建道路」工程發包工作，擔任承辦開標業務時， 明知依政府採購法第34條第4 項規定，機關對廠商投標文件 應保守秘密，及意圖獲取不當利益而以契約、協議或其他方 式之合意，使廠商不為價格之競爭者，係影響政府採購公正 之違反法令行為，依政府採購法第50條第1 項第7 款之規定 應不予開標，詎於94年8 月1 日上午11時34分許，接獲陳達 畑之電話通知後，竟於同日將附表編號3 所示投標廠商、負 責人洩露給陳達畑及杜承東等圍標集團，且知悉上開工程係 由杜承東、陳達畑（均另案由原審法院審理中）等圍標集團 以不為價格競爭之方式所圍標，竟與杜承東、陳達畑等共同 基於明知違反法律而圖利於圍標廠商之犯意聯絡，於94年8 月2日上午10時許，會同主持開標之鄉公所秘書施長川及主 計孫斐曼等人在鄉公所會議室開標時，違反上開政府採購法 之規定，未為不予開標提議，任由不知情之主持開標之施長 川宣布將上開工程交杜承東所屬圍標廠商允陽營造有限公司 （下稱允陽營造公司）以新台幣（下同）19萬元得標承作， 就主管事務直接圖利允陽營造公司（參與陪標之廠商有灝明 營造工程有限公司〈下稱灝明營造公司〉、易伸昌營造工程 有限公司〈下稱易伸昌公司〉、誠斌營造有限公司〈下稱誠 斌營造公司〉），允陽公司因而獲得不法利益1萬元。 二、案經法務部調查局屏東調查站（下稱屏東調查站）移送台灣 屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，係以 其之陳述具有可信性之情況保證等要件而肯認得為證據，非 僅因被告在審判中已對該被告以外之人進行詰問而當然取得 證據能力，此觀刑事訴訟法第159條之2規定甚明。同法第15 9條之1第2 項檢察官訊問筆錄，係鑒於檢察官依法代表國家 偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且 需具結，其可信性極高，經具結所為陳述已具足以取代被告 反對詰問權信用性保障情況之要件，而在立法政策上，認除 顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證 據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序， 始得作為判斷之依據，與本條項係有關被告以外之人於偵查 中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。具有共 犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證 人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，固無 令其具結之問題，然當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯 犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成。斯時 ，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應 將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證 言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟 法第159條之1第2 項所定得為證據之傳聞例外。至於以共犯 被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責 ，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符， 但衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須 具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若 謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警 詢之陳述，顯然失衡。從而，該未經具結之陳述，依舉輕以 明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一 法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據 之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要。是不能 僅憑共犯被告於審判中已具結陳述，並接受被告之詰問，或 有不能傳喚之情形，即得謂其先前未具結之陳述具有證據能 力（最高法院102年台上字第3990 號判決要旨參照）。本件 證人陳達畑於偵查中以被告所為證述，對被告而言雖係審判 外之陳述，然其偵查中坦承94年8月1日11時34分之通訊監察 譯文係其與被告間之通話，嗣於原審則證稱：忘了、印象不 清楚，聯絡什麼也不清楚等語，核與審判中不符，參以其於 原審證述時，並未主張其於偵查中所為陳述有何非出於自由 意志，且於原審已認罪，所證核與被告自承上開通話對象係 陳達畑相符，堪認其於偵查中之證述有較可信之特別情況， 應類推適用刑事訴訟法第159條之2之規定，認為有證據能力 。 二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「具有可信之特別情況 」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證 據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能 等外在環境加以觀察，判斷其陳述是否出於「真意」、有無 違法取供等，信用性是否已獲得確定保障之特別情況，為判 斷；所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個 案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項 審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審 判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到 同一目的之情形而言。本件證人潘文鑑、陳泰山、陳達畑於 屏東調查站所為證述，對被告而言，係審判外之陳述，然如 後所述，證人潘文鑑於屏東調查站時曾證稱：0000000000號 行動電話係其所使用；通聯內容所談「菜單」，係曾文星提 供給該集團工程內定廠商；電話通聯中所談「菜單有兩種意 思，一種是開標後的得標廠商名單及得標金額資料，另一種 是發包工程的內定廠商等語（見調查影印卷第165、166頁） ；嗣於原審經辯護人詰問時證稱：「菜單」有兩種，一種是 得標廠商之出價，一種是「公告」之底價，嗣又證稱：我忘 了，只知道說菜單不是什麼不能公開的東西云云（見原審影 印卷㈤第164、165頁）；證人陳泰山（即易伸昌公司員工） 於屏東調查站證稱：係配合杜承東集團圍標等語；嗣於原審 以證人之身分證稱：杜承東沒有要求伊陪標等語（見原審影 印卷㈤第239頁背面）；證人陳達畑於屏東調查站坦承94年8 月1日11時34分之通訊監察譯文係其與被告間之通話，嗣於 原審則證稱：忘了等情，業如前述。其等於屏東調查站所證 核與原審證述情節有部分不符之情，本院審酌渠等於屏東調 查站證述時，被告並未在場，而其等於原審為證述時，與被 告同庭，較有來自被告之情面上壓力，且警詢距案發時間較 近，記憶亦較為深刻，陳述亦較無顧忌，認其等在屏東調查 站所為證述，具較可信之特別情況，又無從就同一供述者取 得相同之供述，認渠等於屏東調查站所為證述，具有證據能 力。 三、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為 其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此 為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被 告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該 監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合。本判決如後所引之通訊監察譯文， 被告及其選任辯護人於本院行準備程序時已明示同意得為證 據（見本院上訴卷第60頁），上開通訊監察譯文於行為時係 經檢察官核發通訊監察書監聽所得，有通訊監察書在卷可憑 （見偵查影印卷㈡第77至99頁），為合法監聽所得，自有證 據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告對於擔任屏東縣竹田鄉公所建設課課長，負責該鄉 公所各項工程之發包，及於94年8月2日上午會同鄉公所秘書 施長川等人承辦附表編號3所示工程開標業務，嗣開標結果 ，由允陽營造公司以19萬元得標承作之事實，固均不爭執， 惟矢口否認有違背法令圖利之犯行，辯稱：伊不知上開工程 已遭圍標，陳達畑於94年8月1日上午以電話告以將「菜單」 帶至老三處等語可能是有關簽賭六合彩明牌，但後來伊並未 前往云云。 二、惟查： ㈠被告自92年起迄於96年間擔任屏東縣竹田鄉公所建設課課長 ，負責工程採購發包等業務，業據其於本院及屏東調查站陳 述明確（見本院上訴卷第190 頁、他字第298 號影印卷第23 1 頁）。又附表編號3 所示工程開標時，被告係以會辦人員 、主計孫斐曼以監辦人員之身分與會，由鄉公所秘書施長川 主持開標，記錄由約雇員陳慶山擔任，參與投標之廠商計有 允陽營造公司、灝明營造公司、易伸昌營造公司及誠斌營造 公司，開標結果，由允陽營造公司以19萬元得標等情，有屏 東縣竹田鄉公所94年8月2日上午10時10分之開標紀錄影本在 卷可憑（見原審卷㈣影印卷第141頁背面），並經證人施長 川於本院審理時證述在卷（見本院上訴卷第94頁），是附表 編號3所示工程之開標係被告所主管之事務無訛。 ㈡證人即原審共同被告杜承東於原審具結證稱：「（竹南村竹 南路道路工程，起訴書附表編號1○○○鄉○○道路工程也是 你去協調的案件嗎？）我印象這件結標後，但最後給誰做我 不知道，這19萬的工程，我有幫忙找陪標的。」「（你承認 19萬〈元〉的竹南路有參與圍標，這件是否也是與其他件同 模式嗎？）應該是。」「（所以這件闢建道路工程是你另外 找兩個廠商圍標，還是你在門口等，要領標的人一個個約時 ，三家一起談，是哪一種模式？）應該是在門口攔。」「（ 所以林明仁跟陳泰山也是被你攔下，他們本來也是要投標的 對嗎？）是。」「（你不是要幫允陽的忙？）我是在那邊攔 ，但是他要，就給他了。」等語（見原審影印卷㈤第169 頁 、172 背面、173 頁）。證人林明仁（灝明營造公司負責人 ）於原審具結證稱：「（94年8 月2 日你投標不只一件，還 有起訴書附表編號1○○○鄉○○路○○道路工程，但沒有標 到，你有印象？）是。」「（是不是這兩個工程都是你跟杜 承東，叫你去圍標，你一次就圍了二次？）這小額工程我都 不要。」「（因為工程金額太少嗎？）是」「（所以他《指 杜承東》曾經要你陪標，你曾經配合過？）是。」各等語（ 見原審影印卷㈤第235頁、第236頁背面）；證人即原審共同 被告陳泰山（易伸昌公司員工）於原審行準備程序時供稱： 「我不是易伸昌公司負責人，我是員工，時間已經很久了， 我沒有向易伸昌公司借牌，公司大小章是易伸昌公司負責人 讓我使用的。投標都是我自己去的，大小章我蓋完後就還給 老闆，杜承東要我去陪標我就去陪標，我承認犯罪事實《即 承認起訴書附表編號9、10工程之事實》。」等語（見原審 影印卷㈤第128頁背面）；於屏東調查站調查時證稱：「我 以易伸昌營造公司名義自94年4月至95年2月間，在竹田鄉公 所投標『六巷村往大湖村道路設置擋土牆工程』等2件工程 ，在茂林鄉公所投標1件工程……竹田鄉所投標之3件工程都 是配合該集團圍標及陪標，杜承東雖曾說要給我搓圓仔湯費 ，但實際上並未拿到任何費用」等語（見影印調查卷第268 、269頁）。證人即允揚營造公司合夥人陳文欽於原審具結 證稱：「（94年8月2○○○鄉○○路道路闢建工程你有去做 ？）有。」「（過程？）領標、投標。」「全部過程都是我 出面。」等語（見原審影印卷㈤第189頁）。證人陳達畑於 屏東調查站調查時證稱：「我與杜承東認識7、8年，我知道 杜承東屏東縣與廠商一起圍標鄉鎮公所的工程，當初係朋友 介紹認識的，原本我與杜承東並沒有什麼交情，但是從94年 間開始，杜承東開始找我表示渠等所屬集團有圍標竹田鄉公 所發包的相關工程，請我於竹田鄉公所工程標單發售時至鄉 公所顧標等語（見他字第298號影印卷第131頁）。參以卷附 94年7月30日之通訊監察譯文：「甲（指陳達畑）：你跟「 文欽」講「拆屋那件20幾萬的給他，叫伊去領。乙（杜承東 ）：好」等語；同年8月1日之通訊監察譯文：「甲（指陳達 畑）：文欽要嗎？乙（指杜承東）要。甲：多少你算了嗎？ 乙：沒有，他自算。」各等語（見調查影印卷第169頁）， 而附表編號3之工程底價為20萬1000元，有竹田鄉公所營繕 工程底價表在卷可憑（見原審影印卷㈣第142頁背面），證 人陳文欽於本院審理時亦證稱：底價係根據自己的單價填出 來等語（見本院上訴卷第123頁），核與上開通訊監察譯文 所載「他自算」等情相符，足徵上開工程確係由以杜承東為 首之圍標集團協議由灝明營造公司、易伸昌營造公司、誠斌 營造公司擔任陪標，不為價格競爭，嗣並由允陽營造公司以 19萬元得標無訛。證人陳文欽證稱：未與杜承東接觸云云， 核與監聽所得之通訊監察譯文不符，顯然不實，不足為被告 有利之認定。 ㈢0000000000號及0000000000號行動電話均係被告所使用，此 經其自承在卷（見他字第298 號影印卷第232 頁）。證人陳 達畑於原審證稱：伊本係竹田鄉的常務代表（應係鄉民代表 之誤），認識在場之曾文星等語（見原審影印㈤卷第160 頁 、偵查影印卷㈣第126 頁）；於檢察官偵查中以被告之身分 坦承94年8月1日上午11時34 分曾與被告通話（見他字第298 號影印卷第159頁）。其以所持用之0000000000 號電話撥被 告所持用之0000000000號電話稱：「甲（即陳達畑）你要過 去老三那邊嗎？乙（指被告）要呀。甲：你先把「菜單」拿 過去，我下午再聯絡。」等語（見影印調查卷第169 頁）， 被告於本院行準備程序時亦坦承有上開通話內容（見本院上 訴卷第59頁）。證人潘文鑑（營造業者）於屏東調查站調查 時證稱「0000000000電話實際上均係我在使用。」「（《提 示0000000000號持用人陳達畑94年8月1日通訊監察譯文》依 上述通訊監察譯文顯示，你與陳達畑曾多次談及竹田鄉公所 『2頭』及『菜單』等情，所指為何，請詳述之？）前述『2 頭』為竹田鄉公所現任建設課長曾文星，如同前述……94年 8月2日竹田鄉公所有工程開標……，通聯內容所談『菜單』 ，係曾文星提供給該集團工程內定廠商。」「我們在電話通 聯中所談『菜單』有兩種意思，一種是開標後的得標廠商名 單及得標金額資料，另一種是發包工程的內定廠商等語（見 調查影印卷第165、166頁）。依卷附通訊監察譯文所載，證 人潘文鑑所持有0000000000電話於94年8月1日下午2時20分 曾撥打給陳達畑所持有之0000000000號電話，其通話內容為 ：甲（指潘文鑑）：還有一份資料未弄好而已。乙（指陳達 畑）：『2頭』有打給我，叫我下班去內埔，他資料會拿給 我，不是只有阿東那邊……。「甲（指陳達畑）：現在『2 頭』叫我去公所。乙（指潘文鑑）：我在等阿東。甲（陳達 畑）：那我先過去，出來再打給你。乙（潘文鑑）：好。」 ；同日14時48分許，甲（陳達畑）：你在那裡。乙（潘文鑑 ）：萬巒，有重要的嗎？甲（陳達畑）菜單要給你。」等語 （見調查影印卷第169頁）。稽之被告係於94年8月1日即取 得附表編號3所示工程之投標廠商投標資料，有經被告用印 之收受廠商投標文件登記簿影本在卷可憑（見本院上訴卷第 149、151頁），而投標廠商投標之「外標封」均記載有標的 名稱即公開招標之工程、投標廠商及負責人之姓名（參見外 放支出憑證卷內外標封），則被告於取得上開投標廠商之外 標封時即得知悉投標廠商名稱、負責人及其等所欲投標之工 程無訛。再者。附表編號3所示工程係於94年8月2日上午開 標，已如前述，而證人潘文鑑與陳達畑及被告間之通話時間 係在94年8月1日，工程尚未開標，且工程一經開標，得標廠 商及得標金額均應當場宣布，亦無以隱晦不明之「菜單」稱 之之必要，則所謂「菜單」自非開標後得標廠商名單及得標 金額，而係內定投標廠商至為顯然。何況，證人陳達畑於檢 察官偵查中以被告之身分陳稱：伊不知被告是否會簽六合彩 ，未曾因六合彩而與被告聯絡等語（見偵查影印卷㈣第126 頁），則被告所辯菜單係六合彩明牌云云，亦屬無稽。被告 既提供投標廠商名單予原審共同被告陳達畑等，則其對附表 編號3 所示之工程已為原審共同被告陳達畑、杜承東等圍標 成員所圍標，自應瞭然於胸，所辯不知有圍標一節，應係飾 卸之詞，不足採信。 ㈣貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪所稱之利益，依立法 理由說明係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產， 增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或 無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、 稅捐及費用部分，原即為其所支出，並非無償取得之不法利 益，自不在所謂圖利範圍。從而，所得不法利益，乃指可領 得之價值（額），於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。 本件證人陳文欽於原審證稱：「（你剛才提到這個工程是你 跟盧永山合夥，金額下來怎麼拆？）大概是一成左右……， 這件工程利潤很小等語（見原審影印卷㈤第190頁背面）； 於本院審理時證稱：「合夥金就是工程總金額賺的錢10％給 他，至於其中的稅金、發票、文具、簽證的費用，由盧永山 負擔，工程我負責施工，現場由我負責，工程所需的支出， 也是由我出，他只出押標金；（本件工程做了後，你賺多少 ？）我本身有下去作，印象中我只賺幾千元。」「如果連我 的工資也算起來的話，我是做白工，因為有賺的話都是給盧 永山的10％裡面。」「扣除在現場所花掉的費用，以及剛剛 所述的10％剩下是我賺的，本件根本不夠我的工資。」「（ 當初你給他10％的利潤大約多少錢？）大約1、2萬元。」等 語（見本院上訴卷第120、121頁）。證人盧永山於本院審理 時證稱：「（本件工程利潤多少？）忘記了。」「（你分得 多少錢？）幾萬元而已，實際金額忘記了。」「（你取得的 利潤就是本件系爭工程19萬元的利潤？）如果以工程19萬元 來說，扣除板模、工資、稅金等，剩下的錢，就是我與陳文 欽平分。」「（利潤有無超過5萬元？）應該沒有那麼多， 我記得大概一萬元至幾千元」等（見本院上訴卷第85、89頁 ），其等2人就圍標取得附表編號3所示工程扣除成本、稅捐 及其他必要費用後所得之利潤為何，固有出入，且證人盧永 山就獲利若干所證亦未盡一致，然依其等上開所證，於扣除 成本、稅捐等費用後，盧永山確獲有利益無訛，因其等獲利 金額事涉被告圖利金額之認定及是否應減輕其刑，自應依其 等所證相符及最有利之方式，即1萬元認定之。又證人陳文 欽證稱稅捐、發票等費用係由盧永山負擔，而依盧永山上開 所證，顯係扣除上開費用等餘額，附此敘明。 ㈤按機關對廠商投標文件應保守秘密；投標廠商有影響採購公 正之違反法令行為者，應不予開標，政府採購法第34條第4 項、第50條第1 項第7 款分別定有明文。意圖獲取不當利益 而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭 者，除係違反政府採購法應科以刑罰之犯罪行為（政府採購 法第87條第4 項參照），亦係嚴重影響政府採購公正、公信 之違反法令行為。證人李茂和（前竹田鄉公所建設課技士） 於本院審理時亦證稱：如發現圍標就應停止開標等語（見本 院上訴卷第127頁）。被告明知附表編號3之工程已遭圍標， 竟於開標日參與開標時，對其所主管之上開工程未提出不予 開標之動議，任由主持開標之秘書施長川宣佈由允陽營造公 司得標，自屬明知違背法律而圖利於該公司。再者，廠商投 標文件既應予保守秘密，乃竟洩露予陳達畑等圍標集團，自 屬洩露國防以外應秘密之消息。 ㈥證人即原審共同被告潘文鑑事後證稱，菜單有2 種意思，一 種是得標廠商之出價，一種是「公告」之底價云云（見原審 影印卷㈤第165 頁背面），核與其於警詢中之證述不符，且 與證人陳文欽所證投標金額係其自己核算一節不合，亦與如 後所述並無證據證明被告有洩露底價之情形有間，自應以其 在屏東調查站證述稱「菜單」是內定投標廠商較為可採。綜 上所述，被告前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，被告前 開犯行已堪認定。 三、核被告於行為時所為，係犯修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接 或間接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪；及刑法第13 2 條第1 項公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息 罪，所犯上開二罪有方法結果之牽連關係，應從一重論以公 務員對於主管之事務違背法令圖利罪。公訴人雖未就被告洩 露廠商名單部分起訴，然此部分與已起訴部分有裁判上一罪 關係，本院自得併予審理判決。被告就上開圖利行為與陳達 畑及杜承東等有共同之犯意聯絡及行為之分擔，應依修正前 刑法第28條規定論以共同正犯。雖被告行為後，刑法55條有 關牽連犯之規定已廢止，刑法第28條共同正犯之規定亦已修 正。如依新法規定，被告所犯上開二罪應分論併罰，則經比 較新舊法結果，應以舊法對被告較為有利，自仍應適用上開 行為時之舊法對被告論罪科刑。又被告所犯上開圖利罪雖於 98年4 月22日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法 律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則 、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發 生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益 ，因而獲得利益者」，將「違背法令」之範圍予以明確規範 ，不論依新法或舊法，被告之行為均成立犯罪，自不生新舊 法比較之問題，附此敘明。又被告圖他人不法之利益為1 萬 元，未逾5 萬元，且係小型工程，犯罪情節尚屬輕微，爰依 同條例第12條第1 項規定減輕其刑。 四、原審未詳為推求，就被告被訴圖利部分為無罪之諭知，尚有 未洽，檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應由本院將原 判決撤銷改判。審酌被告明知附表編號3 所示工程已經圍標 集團圍標，竟未告知開標人員不予開標，影響政府採購之公 信力及公平性，破壞人民對政府採購之信賴，犯後雖否認犯 行，然態度尚稱良好，所圖第三人不法利益非多，教育程度 為警察專科學校畢業一切情狀，量處如主文第二項所示之刑 ，並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2 項規定宣告褫 奪公權2 年。又被告犯罪時間在96年4 月24日以前，雖所犯 係貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，且所宣告之刑已逾1 年6月，然其圖他人不法財物未逾5萬元，且情節經微，應依 同條例第12條第1項規定減輕其刑，業如前述，依中華民國 96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款但書之規定，仍應就所 宣告之刑減輕其刑，爰依同條例第2條第1項第3款規定，減 為如主文第2項所示之刑。 參、不另為無罪之諭知部分： 一、公訴意旨略以：被告係屏東縣竹田鄉公所建設課課長，負責 竹田鄉公所各項工程之發包、制定底價、保管底價等工作， 竟基於洩露國防以外秘密之犯意，明知依政府採購法第34條 第1 項、第2 項之規定，辦理招標前，其招標文件應予保密 ，不得於開標前洩露底價，竟因與杜承東圍標集團成員陳達 畑係朋友關係，彼此熟識，於94年8 月1 日，透過陳達畑將 附表編號3 所示「屏東縣○○鄉○○村○○路○○道路」工 程之底價洩露予陳達畑，因認被告此部分涉有刑法第132 條 第1 項之洩密罪嫌。公訴人認被告涉有此部分洩密罪嫌，係 以原審共同被告陳達畑、杜承東、潘文鑑、陳文欽、林明仁 、陳泰山等人之供述、屏東縣竹田鄉公所開標、決標紀錄、 退還押標金申請書（單）、決標公告、陳達畑之通訊監察譯 文等資料為其論據。訊據被告則否認有此部分之犯行，辯稱 ：其並未負責保管竹田鄉公所工程招標底價，無從知悉亦無 從洩露附表編號3所示工程之底價資訊等語。 二、經查： ㈠證人謝桂榮（即竹田鄉公所94年間之鄉長）於原審具結證稱 ○○○鄉○○路擴建工程招標之底價，為其所訂定，直到開 標前一個小時才會以密封之方式遞交予開標人員即鄉公所秘 書施長川，其未曾將該件工程底價告知曾文星，亦從未請人 決定過鄉公所內之招標工程底價等語（見原審影印卷㈤第 186 頁背面以下），核與屏東縣○○鄉○○○○村○○路○ ○道路工程營繕工程底價表、底價封顯示本件底價於核定、 密封時確實僅由謝桂榮為之，及工程開標記錄顯示當天主持 開標之人為鄉公所秘書施長川等情相符（見原審影印卷㈣第 142 頁）相符，被告辯稱其未保管工程招標底價一節，洵非 子虛，而檢察官並未舉證鄉長謝桂榮及秘書施長川有與被告 共犯而將其等保管或制定之底價告知被告，或被告以何方式 窺知底價，則被告如何有機會在開標前1個小時內自開標主 持人處得到底價，並將底價洩露予投標廠商或杜承東集團之 成員，即有可疑。 ㈡被告於94年8 月1 日11時34分許與原審共同被告陳達畑間之 通訊監察譯文固顯示，陳達畑有要求被告將「菜單」帶給「 老三」等語，且陳達畑曾於屏東調查站調查時陳稱，菜單就 是內定廠商之工程標價，要用作杜承東集團向得標廠商索取 圍標費用之依據等語，然該次通話之時間為8月1日11時34分 ，而附表編號3所示工程決標時間為8月2 日，有上開通訊監 察譯文及本件工程之開標紀綠在卷可憑，徵諸證人謝桂榮之 證詞，其係於8月2日開標前1 小時才將底價交給開標人員施 長川，則被告何能於前1 日之上午即行取得底價，即有可疑 ；又陳達畑於檢察官偵查中就「菜單」之意義，改稱「是廠 商得標時出價多少錢」等語（見他字第298號影印卷第158頁 ）。陳達畑對於「菜單」之解釋，「菜單就是廠商得標時出 價多少」、「菜單是開標後的名單」，均指「菜單」是開標 後始能知悉之「得標廠商」、「得標金額」等訊息，均非被 告或任何人於開標前所能知悉，是檢察官所引用證人陳達畑 之上述供證，無從為不利於被告之認定；而「菜單」一語應 以證人即原審共同被告潘文鑑於屏東調查站調查時所陳係投 標廠商名單，已如前述，與檢察官所主張，「菜單即鄉長所 定之底價」不符，則證人陳達畑、潘文鑑之證述與上述通訊 監察譯文，顯不足以證明被告有何洩露底價之行為。 ㈢依公訴意旨所載系爭工程已經杜承東集團協同參與投標之廠 商，商議由何人得標，及依得標金額決定朋分之費用，則杜 承東集團及投標廠商在商議後，對於將得標之廠商及投標之 金額業已決定，而此業經原審共同被告杜承東、陳翌誠、錢 郁淳、許洺峻、李沅樺、陳達畑、盧永山、林明仁、陳泰山 分別於原審行準備程序及審理時供承在卷，足徵杜承東集團 顯無需透過得知底價之方式，進行圍標或確保取得工程，則 成員之一之陳達畑是否仍需向被告詢問底價，亦有可疑。 ㈣卷附開標紀錄、工程底價表、底價封、退還押標金申請書（ 單）、決標公告等證據並不足以推斷被告有洩露底價之事實 ，而原審共同被告杜承東於屏東調查站及偵查中之供述、原 審共同被告陳文欽、林明仁、陳泰山於屏東調查站均未陳稱 「菜單」係工程底價，是檢察官就被告洩露附表編號3 所示 工程底價所舉之證據，尚不能超越合理懷疑程度，況檢察官 上訴書內亦坦認原判決關於此部分認定洵屬的論，是被告被 訴洩露底價部分尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，然公訴 人認此部分與圖利罪部分有方法結果之牽連關係，爰不另為 無罪之諭知。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、 第12條第1 項、第17條，刑法第11條前段、修正前刑法第28條、 刑法第132 條第1 項、修正前刑法第37條第2 項、第55條，中華 民國96罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第3 條第1 項第1 款 但書、第7 條、第14條，判決如主文。 本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 3 月 18 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德 法 官 徐美麗 法 官 李嘉興 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 103 年 3 月 18 日 書記官 葉淑華 附表 ┌──┬────┬──┬────┬─────┬─────┬──┐ │編號│工程名稱│得標│得標廠商│陪標廠商 │ 開標日期│圍標│ │ │ │ │金額│ │ │ │費用│ │ ├──┴────┴──┴────┴─────┴─────┴──┤ │屏東縣竹田鄉公所工程部分 │ │ ├──┬────┬──┬────┬─────┬─────┬──┤ │ 1 │美崙村龍│18萬│松旺營造│勝利營造( │94.05.31 │工程│ │ │ │崗路往龍│元 │(鍾錦和)│李欣龍，另│ │總價│ │ │ │頸溪道路│ │ │為緩起訴處│ │之5%│ │ │ │工程 │ │ │分) │ │ │ │ │ │ │ │ │協順土木( │ │ │ │ │ │ │ │ │吳武智) │ │ │ │ ├──┼────┼──┼────┼─────┼─────┼──┤ │ │2 │六巷村往│25萬│瑞明土木│灝明營造( │94.08.02 │工程│ │ │ │大湖村道│8000│(張江山)│林明仁)、 │ │總價│ │ │ │路設置擋│元 │ │易伸昌營造│ │之5%│ │ │土牆工程│ │ │(陳泰山) │ │ │ │ ├──┼────┼──┼────┼─────┼─────┼──┤ │ │ 3 │竹南村竹│19萬│允陽營造│灝明營造( │94.08.02 │工程│ │ │ │南路闢建│元 │(盧永山 │林明仁)、 │ │總價│ │ │道路 │ │、陳文欽│易伸昌營造│ │之5%│ │ │ │ │ │) │(陳泰山)、│ │ │ │ │ │ │ │ │誠斌營造公│ │ │ │ │ │ │ │ │司 │ │ │ │ └──┴────┴──┴────┴─────┴─────┴──┘ │ 附錄本件判決論罪科刑法條： 刑法第132條第1項： 公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、 消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。 貪污治罪條例第6條 有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬 元以下罰金： 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。