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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第493號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　李文斌 上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院102年度 訴字第156 號中華民國102 年4 月3 日之第一審判決（起訴案號 ：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第21125 號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 李文斌犯行使偽造私文書罪，共柒罪，各處如附表編號1 至7 主 文欄所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰 金，以新台幣壹仟元折算壹日，如附表編號6 、7 所示之高雄市 ○○○○道用戶排水設備設置申請書上「旗津工程股份有限公司 」、「呂博進」之印文各參枚均沒收。 事 實 一、李文斌從事高雄市政府水利局汙水設備申請代辦業務，因其 不符合下水道法第21條第1 項所規定之「登記合格之下水道 用戶排水設備承裝商」或「自來水管承裝商」資格，導致無 法替客戶辦理上開代辦業務（因申請書有乙欄承裝商欄位， 高雄市政府水利局於受理申請時，將審核該欄位記載之公司 行號，是否具有合格之承裝商資格）。詎李文斌為了順利完 成代辦業務，竟基於行使偽造私文書之犯意，明知未得擔任 旗津工程股份有限公司（下稱旗津公司）負責人呂博進之同 意或授權，於民國100 年9 月14日起至101 年3 月15日止， 在位於高雄市○鎮區○○街○○○ ○○ 號之東璋營造有限公司 內，實施下列行使偽造私文書之行為： ㈠、於附表一編號1 至3 「申請日期」欄所示時間，在附表一編 號1 至3 所示之高雄市○○○○道用戶排水設備設置申請書 （下稱排水設備申請書）承裝商欄內，偽填呂博進、旗津公 司之不實內容，再以盜用「東璋營造有限公司」、「李文斌 」之印文，矇混冒充作呂博進、旗津公司之印文，而冒用其 等名義，偽造排水設備申請書之承裝商係呂博進、旗津公司 之不實內容，持向高雄市政府水利局行使，足生損害於高雄 市政府水利局審核排水設備申請之正確性及旗津公司、呂博 進。 ㈡、於附表一編號4 、5 「申請日期」欄所示時間，在排水設備 申請書承裝商欄內，偽填呂博進、旗津公司之不實內容，再 盜用「大創營造有限公司」、「李文釋」之印文，矇混冒充 作呂博進、旗津公司之印文，而冒用其等名義，偽造排水設 備申請書之承裝商係呂博進、旗津公司之不實內容，持向高 雄市政府水利局行使，足生損害於高雄市政府水利局審核排 水設備申請之正確性及旗津公司、呂博進。 ㈢、於101 年3 月3 日許，在高雄市政府附近委託不知情之刻印 業者，擅自偽刻「旗津工程股份有限公司」、「呂博進」之 印章，於附表一編號6 、7 「申請日期」欄所示之時間，在 附表一編號6 、7 所示之排水設備申請書上承裝商用印處， 蓋用、偽造「呂博進」、「旗津工程股份有限公司」之印文 ，冒用其等名義而偽造排水設備申請書之承裝商為呂博進、 旗津公司之不實內容，持向高雄市政府水利局行使，足生損 害於高雄市政府水利局審核排水設備申請之正確性及旗津公 司、呂博進。 二、案經呂博進訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決以下引用之被告 以外之人於審判外之書面陳述，經檢察官、被告李文斌（下 稱被告）於準備程序均表示同意作為證據使用（見本院卷第 28頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等 證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯 性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。 二、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（ 見原審卷第27頁背面、本院卷第22-24 頁），核與證人即告 訴人呂博進於偵訊之證述、證人即高雄市政府水利局之承辦 人員陳靜平於偵訊中之證述相符（見101 年度他字第3571號 卷第11至12頁、101 年度偵字第21125 號卷（下稱偵二卷） 第31頁至背面），復有高雄市政府水利局101 年7 月25日高 市水政密字第00000000000 號函及所附排水設備申請書、大 創營造有限公司（統一編號00000000，原名城鎮營造有限公 司）公司登記表影像檔資料查詢清單、100 年7 月22日大創 營造有限公司變更登記表影本、100 年7 月19日城鎮營造有 限公司股東同意書影本、100 年10月31日大創營造有限公司 變更登記表影本各1 份等在卷可稽（見偵二卷第5 至17頁、 原審卷第11至15頁），是被告任意性之自白，核與事實相符 ，堪予採信。 三、查，被告係從事高雄市政府水利局污水設備申請代辦業務， 因其不符合下水道法第21條第1 項所規定之「登記合格之下 水道用戶排水設備承裝商」或「自來水管承裝商」資格，導 致無法替客戶辦理污水下水道排水設備之代辦業務（因申請 書有乙欄承裝商欄位，高雄市政府水利局於受理申請時，將 審核該欄位記載之公司行號，是否具有登記合格之承裝商資 格），故於排水設備申請書承裝商欄上虛偽填載呂博進、旗 津公司之不實內容，再分別以盜用「東璋營造有限公司」、 「大創營造有限公司」、「李文釋」、以「李文斌」之印文 ，偽刻印章蓋用「旗津工程有限公司」、「呂博進」之印文 ，矇混冒充或偽以合格廠商呂博進、旗津公司之名義，業據 被告於偵查及本院審理中坦言屬實（見101 年度他字第3571 號卷第12頁、本院卷第23頁、第46-47 頁）。經核該排水設 備申請書之性質，自屬私文書。又被告偽造不實內容之排水 設備申請書，於客觀文義上，自足使人以為承裝商係呂博進 、旗津公司；其進而行使，亦致生損害於旗津公司、呂博進 及高雄市政府水利局審核排水設備申請之正確性。故本案事 證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。 四、論罪科刑 ㈠、核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文 書罪。被告委請不知情之刻印業者，偽刻「旗津工程股份有 限公司」、「呂博進」之印章，為間接正犯。被告於附表一 編號1 至3 所示之排水設備申請書上，盜用「東璋營造有限 公司」；於附表編號4 、5 所示之排水設備申請書上，盜用 「大創營造有限公司」、「李文釋」之印文；於附表編號6 、7 所示排水設備申請書上，先偽刻「旗津工程股份有限公 司」、「呂博進」之印章，進而偽造其等印文，均係偽造私 文書之階段行為；又其偽造私文書後復持以行使，其偽造之 低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告 分別於附表編號3 、4 、7 所為行使偽造私文書之日期相同 ，顯係以一行使2 份偽造私文書之行為，觸犯相同罪名之同 種想像競合犯，應依刑法第55條想像競合犯之規定以一罪論 。被告所犯如附表所示7 次行使偽造私文書之行為，犯意各 別、行為互殊，均應予分論併罰。 ㈡、原審認被告涉犯行使偽造私文書共7 罪，事證明確，據以論 罪科刑，固非無見。惟查： ①、本案被告係在排水設備申請書之承裝商欄位上，填載呂博進 及旗津公司之不實內容，並非偽造署名，此對照欄位後方之 「用印欄位」至明，原審認係偽造署名，尚有未合。 ②、數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行 之刑，刑法第51條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從 刑而言，固無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後 ，再據以定其應執行之刑方為相當，原審關於沒收賄賂新台 幣九百元部分，不在其所犯之賄賂罪予以宣告，然後定其應 執行之刑，而竟於定執行刑後，另行宣告沒收，顯屬違法（ 最高法院53年台上字第1382號判例參照）。準此，原審對於 未扣案偽造之「旗津工程股份有限公司」、「呂博進」之印 章各1 枚，未於原審判決附表2 各編號欄之宣告刑諭知沒收 ，僅於定執行時另行宣告沒收，揆諸前開說明，於法要難謂 合。 ③、盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑 法第219 條所定必須沒收之列，原判決竟依該條予以沒收， 非無違誤（最高法院48年台上字第113 號判例參照）。依前 揭三說明，被告於附表編號1 至5 偽造文書之方式，係以盜 用「東璋營造有限公司」、「大創營造有限公司」、「李文 釋」之印文，另以「李文斌」之印文，矇混冒充或偽以呂博 進、旗津公司之名義，而使用在排水設備申請書之承裝商用 印欄內，並無證據證明上開印文係屬偽造。原審認被告係以 「偽造」印文之方式，偽造如附表編號1 至5 之排水設備申 請書承裝商之事實，自與卷存之證據資料未符，揆諸前開說 明，上揭盜用或混充之印文，尚難依刑法第219 條宣告沒收 。 ④、被告於附表編號3 、4 、7 所為行使偽造私文書之犯行，應 屬同種想像競合犯，原審認係接續犯，亦難謂合。 檢察官以被告未對犯行，為後續處理，向告訴人呂博進道歉 ，及被告於附表編號3 、4 、7 所為行使偽造私文書犯行， 原審認係接續犯，尚有未當，提起上訴，為有理由；且原審 判決尚有前揭①至③所示違誤之處，自應由本院予以撤銷改 判。爰審酌被告未具合格承裝商之資格，竟擅自冒用告訴人 呂博進及旗津公司名義承包工程，且行使附表所示偽造之排 水設備申請書，非但有損旗津公司及告訴人之信用，且損害 符合特定資格之廠商，始得承包排水設備工程，以維護工程 品質之立法精神，行為實有不該；雖於犯罪後於本院審理中 與告訴人達成和解，惟始終未履行和解條件，致告訴人所受 損害未獲得任何實質上之填補，此有和解筆錄1 份在卷可稽 （見本院卷第34頁），且據告訴人陳明在卷（見本院卷第47 頁）；惟審酌被告自始坦承犯行，及其犯罪動機、目的、智 識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行之刑 ，再依刑法第41條第8 項諭知易科罰金之折算標準，藉資懲 儆。 五、按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之， 刑法第219 條定有明文。又按刑罰法令關於沒收之規定，有 採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於 被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權 為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1 項第2 款、第 3 款、第3 項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒 收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人 與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除 已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收 之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收 ，但仍以屬於被告或共犯所有者為限（最高法院93年度臺上 字第2751號判決意旨參照）。再按行為人用以詐欺取財之偽 造、變造等書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬行為 人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219 條予以沒收外，依同法第38條第3 項之規定，即不得再對各 該書類諭知沒收（最高法院43年臺上字第747 號判例意旨參 照）。經查，附表所示之排水設備申請書10份業已交付予高 雄市政府水利局收受，均非屬被告所有，爰不予宣告沒收。 惟附表編號6 、7 所示排水設備申請書上「呂博進」、「旗 津工程股份有限公司」之印文各3 枚，應依刑法第219 條規 定，不問屬於犯人與否，均予宣告沒收。至於附表編號1 至 5 所示排水設備申請書上使用之「東璋營造有限公司」、「 大創營造有限公司」、「李文釋」、「李文斌」之印文，並 無證據證明係偽造之印文，已如前述，故未為沒收之諭知。 另被告偽刻之「呂博進」、「旗津工程股份有限公司」之印 章，業已丟棄滅失，業據被告供承在卷（見本院卷第24 頁 ），故未予宣告沒收，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，刑法第216 條、第210 條、第41條第1 項前 段、第8 項、第51條第5款、第9款、第219 條，判決如主文。 本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 8 月 22 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德 法 官 張盛喜 法 官 李代昌 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 102 年 8 月 22 日 書記官 梁美姿 附錄本件判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第210條 （偽造變造私文書罪） 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下 有期徒刑。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 附表 ┌──┬────┬────┬──────┬────────┬─────────┐ │編號│申請日期│核發日期│建造執照 │偽造方式 │ 主 文 │ ├──┼────┼────┼──────┼────────┼─────────┤ │ │ │ │(99)高市工建│蓋用「東璋營造有│李文斌犯行使偽造私│ │ │100 年9 │100 年9 │ 築字第 │限公司」、「李文│文書罪，處有期徒刑│ │ 1 │月14日 │月30日 │ 01061- │斌」之印文，冒充│肆月，如易科罰金，│ │ │ │ │ 01062 號│旗津公司及呂博進│以新台幣壹仟元折算│ │ │ │ │ │之名義。 │壹日。 │ ├──┼────┼────┼──────┼────────┼─────────┤ │ │ │ │(98)高縣建造│蓋用「東璋營造有│李文斌犯行使偽造私│ │ │100 年11│100 年11│ 字第0069│限公司」、「李文│文書罪，處有期徒刑│ │ 2 │月11日 │月18日 │ 00000-00│斌」之印文，冒充│肆月，如易科罰金，│ │ │ │ │ 號 │旗津公司及呂博進│以新台幣壹仟元折算│ │ │ │ │ │之名義。 │壹日。 │ ├──┼────┼────┼──────┼────────┼─────────┤ │ │ │101 年1 │(99)高縣建造│ │ │ │ │ │月16日 │ 字第 │蓋用「東璋營造有│李文斌犯行使偽造私│ │ │ │ │ 00459 號│限公司」、「李文│文書罪，處有期徒刑│ │ 3 │101 年1 ├────┼──────┤斌」之印文，冒充│肆月，如易科罰金，│ │ │月11日 │101 年1 │(99)高市工建│旗津公司及呂博進│以新台幣壹仟元折算│ │ │ │月間 │ 築字第 │之名義。 │壹日。 │ │ │ │ │ 00797 號│ │ │ ├──┼────┼────┼──────┼────────┼─────────┤ │ │ │101 年1 │(99)高市工建│ │ │ │ │ │月2日 │ 築字第 │蓋用「大創營造有│李文斌犯行使偽造私│ │ │ │ │ 01296 號│限公司」、「李文│文書罪，處有期徒刑│ │ 4 │100 年12├────┼──────┤釋」之印文，冒充│肆月，如易科罰金，│ │ │月12日 │ │(100)高市工 │旗津公司及呂博進│以新台幣壹仟元折算│ │ │ │101 年1 │ 建築字 │之名義。 │壹日。 │ │ │ │月2日 │ 第01069│ │ │ │ │ │ │ 號 │ │ │ ├──┼────┼────┼──────┼────────┼─────────┤ │ │ │ │ │蓋用「大創營造有│李文斌犯行使偽造私│ │ │100 年12│101 年1 │(99)高市工建│限公司」、「李文│文書罪，處有期徒刑│ │ 5 │月26日 │月10日 │ 築字第 │釋」之印文，冒充│肆月，如易科罰金，│ │ │ │ │ 01139 號│旗津公司及呂博進│以新台幣壹仟元折算│ │ │ │ │ │之名義。 │壹日。 │ ├──┼────┼────┼──────┼────────┼─────────┤ │ │ │ │ │ │李文斌犯行使偽造私│ │ │ │ │ │ │文書罪，處有期徒刑│ │ │ │ │(100)高市工 │以偽刻之印章，蓋│肆月，如易科罰金，│ │ │ │ │ 建築字 │用「旗津工程股份│以新台幣壹仟元折算│ │ 6 │101 年3 │101 年3 │ 第01757│有限公司」、「呂│壹日，在高雄市污水│ │ │月3 日 │月9 日 │ ~01760 │博進」之方式，偽│下水道用戶排水設備│ │ │ │ │ 號 │造印文。 │設置申請書上偽造之│ │ │ │ │ │ │「旗津工程股份有限│ │ │ │ │ │ │公司」、「呂博進」│ │ │ │ │ │ │之印文各壹枚沒收。│ ├──┼────┼────┼──────┼────────┼─────────┤ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │(100)高市工 │ │李文斌犯行使偽造私│ │ │ │101 年4 │ 建築字 │ │文書罪，處有期徒刑│ │ │ │月2 日 │ 第01854│以偽刻之印章，蓋│肆月，如易科罰金，│ │ │ │ │ 號 │用「旗津工程股份│以新台幣壹仟元折算│ │ 7 │101 年3 ├────┼──────┤有限公司」、「呂│壹日，在高雄市污水│ │ │月15日 │ │ │博進」之方式，偽│下水道用戶排水設備│ │ │ │101 年4 │(99)高市工建│造印文。 │設置申請書上偽造之│ │ │ │月6 日 │ 築字第 │ │「旗津工程股份有限│ │ │ │ │ 01286 號│ │公司」、「呂博進」│ │ │ │ │ │ │之印文各貳枚沒收。│ └──┴────┴────┴──────┴────────┴─────────┘