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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第560號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度上訴字第561號 上　訴　人 即　被　告　陳慶陸 上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度審 訴字第30號、第378 號中華民國102 年4 月15日第一審判決（起 訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第28564 號及言 詞追加起訴），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、緣陳慶陸係安控機電設備有限公司（下稱安控公司）負責人 ，而安控公司前因遲延給付貨款紀錄遭美商安工國際貿易工 業有限公司臺灣分公司（下稱美商安工公司）列為拒絕往來 公司。詎陳慶陸竟基於行使偽造私文書之各別犯意，分別於 ： （一）民國100 年11月16日，於掃描「得建企業有限公司統一發 票專用章」印文及「洪玉峰」之署名後將之複製於訂單， 以此方式盜用得建企業有限公司（下稱得建公司）及其負 責人洪玉峰之名義，透過電子郵件向美商安工公司訂購金 額為美金176,641.7 元（起訴書誤載為美金177,983.7 元 ）之貨品而行使之，致美商安工公司承辦人員誤以交易對 象為得建公司而予以出貨，足生損害於美商安工公司對交 易對象風險管理之正確性及得建公司、洪玉峰之權益。 （二）101 年3 月7 日，以相同方式掃描「得建企業有限公司統 一發票專用章」印文及「洪玉峰」之署名後將之複製於訂 單，因而盜用得建公司及其負責人洪玉峰之名義，再透過 電子郵件向美商安工公司訂購金額為美金1,342 元之貨品 而行使之，致美商安工公司承辦人員誤以交易對象為得建 公司而予以出貨，足生損害於美商安工公司對交易對象風 險管理之正確性及得建公司、洪玉峰之權益。 二、案經美商安工公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴暨追加起訴。 理 由 壹、程序事項： 一、按「有左列情形之一者，為相牽連之案件：... 一、一人犯 數罪者。」、「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之 犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得與審判期日 以言詞為之。」，刑事訴訟法第7 條第1 款、第265 條分別 定有明文。查本件公訴檢察官於本院102 年2 月4 日第一審 準備程序期日，就原起訴部分有一人犯數罪之相牽連案件， 以言詞追加起訴被告陳慶陸於101 年3 月7 日，另犯行使偽 造私文書之罪嫌（見原審卷第22頁），經核與上開規定尚無 不符，自得就追加起訴部分依法審理。 二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。本判 決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告於本院調查證據時 ，均知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項原則上不得作為證據 之情形，惟均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌 證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據 應屬適當，依同法第159 條之5 第2 項、第1 項之規定，自 均有證據能力。 貳、實體部分 一、訊據上訴人即被告陳慶陸（下稱被告）固不否認有於上開時 、地以得建公司之名義向美商安工公司訂貨之事實，惟否認 有偽造文書之犯行，辯稱：安工公司知悉上開買賣對象均係 安控公司，故並無偽造文書造成美商安工公司損害云云。經 查：犯罪事實所示二筆買賣訂單，係被告以得建公司名義向 安工公司訂貨之事實，業據被告於原審準備程序時坦認在卷 （見原審卷第22頁及第31頁），另被告亦自承並未得到得建 公司授權可使用該公司名義與美商安工公司進行商品且亦未 告知等情（見偵卷第52頁），核與證人即得建公司負責人洪 玉峰於偵查中證述並未授權被告與美商安工公司交易等情相 符（見偵卷第51頁），復有署名得建公司之電子訂單影本2 份在卷可稽（見偵卷第10-14 頁），足認被告確未取得得建 公司負責人洪玉峰之授權，擅自以得建公司名義與美商安工 公司進行如犯罪事實欄所示之二筆交易乙節。另證人即告訴 人美商安工公司代表人哈帝‧史蒂芬華爾於偵查中證述「拒 絕與被告所負責之安控公司進行交易」等語（見偵卷第52頁 ）；復於本院審理中指述係「因被告尚有積欠貨款之信用問 題，不接受被告之訂單，必須是洪玉峰的訂單，結果被告並 未告知洪玉峰，被告給我們假訂單」等語（見本院102 年度 上訴字第561 號卷第30-31 頁），是以，告訴人美商安工公 司確實拒絕被告以安控公司之名義與之進行交易，否則被告 何須以冒用得建公司之名義與告訴人進行交易？再者，告訴 人既因被告積欠貨款而拒絕與之交易，又豈會明知交易對象 為被告所負責之安控公司而仍與之進行交易？此顯非事理之 常。綜上，被告辯稱告訴人明知交易對象為安控公司云云， 自無足採信。此外，證人洪玉峰於偵查中亦證述「購買商品 對象係被告所負責之安控公司，並非告訴人美商安工公司」 等語（見偵卷第51頁），顯見被告係欲以原本三方交易之法 律關係，而以冒用得建公司名義來達到縮短給付及滿足告訴 人不得以安控公司為交易對象之要求，是本件事證明確，被 告上開犯行，均堪認定。 二、核被告所為，係犯2 次刑法第216 條、第210 條之行使偽造 私文書罪。被告盜用「得建企業有限公司統一發票專用章」 印文及「洪玉峰」之署名，係偽造私文書行為之一部，其偽 造訂單之私文書後復以發送電子郵件之方式予以行使，其偽 造之低度行為，均為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告所犯如事實欄所示之2 次行使偽造私文書罪 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 三、原審以被告犯行明確，適用刑法第210 條、第216 條、第41 條第1 項前段之規定，並審酌被告明知其因遲延給付貨款， 而遭美商安工公司拒絕往來，為取得美商安工公司之出貨， 竟以偽造之電子郵件文書而冒用得建公司名義向美商安工公 司訂貨，致美商安工公司誤以為交易對象係得建公司而予以 出貨並受有不輕之損害，所為實屬不該；且於犯後尚未完全 償還上開貨款，亦未與告訴人美商安工公司達成和解，難認 有何以實際行動填補損害之心，暨其動機、手段、行為造成 之損害、坦承犯行之犯後態度、前科品行尚稱良好等一切情 狀，分別量處有期徒刑1 年、3 月，並考量被告之學歷、家 庭經濟狀況，就被告所犯如事實欄一、（二）所示之行使偽 造私文書罪部分，諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰 金折算標準。又被告行為後，刑法第50條之規定已於102 年 1 月25日修正公布施行，修正前刑法第50條原規定：「裁判 確定前犯數罪者，併合處罰之」，而修正後刑法第50條第1 項則規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下 列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科 罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。 三、得易服勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會 勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」，並增列第2 項規定 為：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者 ，依第51條規定定之」。是依修正前刑法第50條規定及司法 院大法官釋字第144 號解釋意旨，原得易科罰金之罪，與不 得易科罰金之罪併合處罰後，全部不能易科罰金；然依修正 後刑法第50條規定，若部分屬得易科罰金之罪者，部分屬不 得易科罰金之罪，則該得易科罰金之罪，不致因與不得易科 罰金之罪併合處罰，而不得易科罰金，且被告於判決確定後 ，得自由選擇是否請求檢察官併合處罰，是以修正後之規定 自然較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項後段規定，適用 修正後刑法第50條規定論處。從而，本件被告所犯如事實欄 一、（一）所示不得易科罰金之行使偽造私文書罪，與如事 實欄一、（二）所示得易科罰金之行使偽造私文書罪間，自 毋庸諭知其應執行之刑（惟被告仍得於本案判決確定後，自 行決定是否向檢察官聲請就上開二罪定應執行刑，併此敘明 ）。另就被告行使偽造私文書所用之「得建企業有限公司統 一發票專用章」印文及「洪玉峰」之署名，係被告掃描真實 之印文、署名後所得，應屬盜用之印文、署名，不符合刑法 第219 條義務沒收之規定，爰不予以宣告沒收等情，經核於 法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴猶否認犯行，顯不足 採，是本件上訴為無理由，應予駁回。至於被告案發後未能 與告訴人和解，於本院猶飾詞欺瞞犯行，難認其前揭所受宣 告之刑有暫不執行為適當之情形，爰不為緩刑之宣告，被告 上訴請求予以緩刑之宣告，亦無理由，自應一併駁回。 四、至於被告雖有以行使偽造私文書方式致告訴人售出系爭商品 ，惟尚無證據證明被告主觀上有意圖為自己不法所有之意思 而為之，檢察官亦無起訴被告涉有刑法第339 條第1 項詐財 取罪，本院爰不予論列，併此敘明。 五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官許月雲到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 7 月 16 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔 法 官 王憲義 法 官 廖建瑜 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 102 年 7 月 16 日 書記官 楊茱宜