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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 102年度侵上訴字第83號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　吳建勳 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度 侵訴字第68號中華民國102 年4 月18日第一審判決（起訴案號： 台灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第25562 號【原審誤載為 101 年度偵字第10300 號】），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院認為 上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形者，應以 判決駁回之，刑事訴訟法第361 條第1 項、第2 項、第367 條前段定有明文。又所謂不服第一審判決之具體理由，必係 依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判 決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或 違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑 證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證 資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理 法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失 之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖 已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決 有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法 院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該 證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第 二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或 違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫 行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決參照）；上訴 意旨僅單純否認犯罪，乃屬空泛而非具體理由；漫指原判決 認定事實錯誤（或為事實上之爭執），自非以判決違法為上 訴理由，必須指出原審根據某種證據而為事實之認定係屬違 法，即對原審之適用證據法則加以指摘，始係以判決違法為 其上訴理由（最高法院71年度第3 次刑事庭會議決議2 參考 ）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述 上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情 形，或對於一般無爭議之法律適用上之顯然誤解，即與未敘 述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。 二、本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）經原審論以犯對於十 四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑6 月；已 經詳細說明論罪科刑之依據，及量刑審酌之一切情狀【被告 因告訴人甲女告知其年齡為14歲，誤認甲女為14歲以上未滿 16歲之女子，而對於甲女為性交等情節，被害人之年齡（13 歲），被告與被害人之人際關聯（並非男女朋友），及其犯 罪動機（未受特別刺激）暨犯後態度（尚未與告訴人甲女或 甲女之父成立和解，亦未提出具體可行之和解方案），並被 告個人特殊事由（被告正值21歲青年，前因對於14歲以上未 滿16歲之女子為性交，共4 罪，經原審100 年度侵訴字第 112 號刑事判決各處有期徒刑4 月，應執行有期徒刑1 年， 緩刑3 年確定，惟不成立累犯等一切情狀】，在客觀上並無 不當之處。 三、檢察官及被告官雖均於上訴期間屆滿前，具狀提起上訴，本 院並請原審指定辯護人為被告補具上訴理由狀，但檢察官上 訴理由僅空言表示：「證人即被害人甲女於警偵時，均已證 稱當時未滿14歲且已告知被告等情，復被告亦未作任何查驗 行為以確認被告年紀，顯構成未必故意甚明，原審判決未審 酌前情，逕認被告主觀上僅能得知被害人未滿十六歲乙節， 似嫌速斷。又本件被告前已多次涉犯對於未滿十六歲之女子 為性交犯行，經貴院判刑確定在後案，仍不知悔改而再犯本 案，顯見其未反省自身行為甚明，況被告迄今亦未賠償被害 人分文，且未向其表示任何歉意及與其達成和解，實難謂犯 後態度良好。是原審僅科以被告上開刑度，似未能充分保障 被告所侵害之法益並達懲戒之效。」云云，被告上訴理由亦 僅空言表示：「被告前因涉犯妨害性自主案件，經檢察官起 訴，該案承審法官於言詞辯論庭時，曾苦口婆心再三告誡被 告與異性朋友交往時，務必注意對方年齡，有此經驗教訓， 被告與甲女相約出遊時，就很不禮貌，直接了當地先問甲女 年齡，而當時甲女係向被告表示已滿16歲，若非甲女告訴被 告已滿16歲，被告豈會甘冒撤銷前案緩刑宣告之危險而冒然 與甲女進入汽車旅館發生性交行為，為此請求撤銷原判決， 另為無罪之判決」云云，原審指定辯護人亦表示：「關於甲 女是否有告訴被告已滿16歲一節，被告與甲女既為不同之陳 述，自不得以甲女單方之指訴為唯一之認定依據；被告主觀 上既因甲女之告知而誤認甲女為年滿16歲之女子，則應阻卻 故意，而為無罪之諭知」等語，告訴人甲女之代理人許乃丹 律師亦具狀請求檢察官上訴謂：「甲女與被告之共同友人謝 政宏等人，實際上均知悉告訴人僅就讀國中2 年級而已，而 一般學生於國二之年紀，應僅有14歲上下，被告於未加詳查 前，仍執意對甲女為性侵害之犯行，此部分應構成未必故意 。再者甲女於警詢時即已多次指出被告係違反其意願為本件 性侵害行為，原審就有利甲女部分，僅以甲女對於自己年齡 究竟如何向被告說明前後供述不合、未及時求救、遲延驗傷 報案、多次主動打電話給被告、有多次性經驗等等作為告訴 人供述不實之判斷，卻未審酌告訴人案發時之年紀尚小，不 知及時救濟，事後又因有創傷反應，原審判決自難認妥適。 又原審未慮及甲女所受傷勢及痛苦，且漏未審酌被告是否確 實未違反甲女之意願，故其量刑顯已有違反比例原則及平等 原則」等語。然查： ㈠檢察官及被告提起上訴所執理由，均在爭執被告主觀上對於 甲女之年齡未滿14歲或已滿16歲一節，是否明知或有不確定 之故意。惟就此部分原判決已依甲女於警詢及被告偵查中之 陳述，認定被告係「誤認甲女係14歲以上未滿16歲之女子」 ，並詳加敘明被告辯詞及告訴人甲女前後指述不合不予採信 之理由（見判決書貳、㈡之說明）。是檢察官及被告徒以 上開等語，空言指摘原審判決，核非屬具體且適法之上訴理 由甚明。至於被告所謂：因前案法官曾詳加勸導故伊不可能 明知故犯云云，然查被告前因妨害性自主案件，經臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官於民國100 年6 月22日以100 年度偵 字第15034 號提起公訴，該案於100 年9 月23日繫屬臺灣高 雄地方法院，並於100 年11月30日判決，此有被告前案紀錄 表在卷可憑（見本院卷第46頁反面），從而前案係於本案發 生後始繫屬於原審法院，則前案法官之勸諭，應在100 年9 月23日即本案發生後，故被告主張其有因前案法官之勸諭而 生誡心，故有向甲女詢問云云，應係記憶錯誤，附此敘明。 ㈡檢察官提起公訴時並未起訴被告係以違反甲女意願之方式， 對甲女為性交行為，而原審亦於理由貳、㈠⒉中詳加說明 被告未違反甲女之意願而為性交行為之理由，告訴代理人雖 有提出文獻資料供本院參酌，然與本案情節之具體關連性則 未詳加說明，本院自無從逕予引用。 ㈢按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得 任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨 參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕 之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則 上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最 高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本案原審 對被告之量刑，非僅泛稱審酌被告之品行、犯罪之動機、目 的、手段、犯後態度等法律抽象之一般規定（最高法院94年 度台上字第2131號判決意旨參照），而係就各該事由之具體 事實，已詳敘上揭各種量刑條件之具體理由，核原審量刑既 未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，於國家刑罰權在 本案實踐個別正義而言，應屬罪刑相當，刑度亦屬妥適，並 無過重之情事，且合乎法律之目的，並無違背內部性界限， 亦無權利濫用之違法，或違反比例原則、平等原則、公平正 義等法則。是檢察官及告訴代理人徒以原審已審酌之內容指 摘原審量刑過重，亦難屬具體之上訴理由。 ㈣綜上所述，上訴意旨，既未依據卷內既有訴訟資料或提出新 事證，具體指摘或表明原審判決，有如何違背經驗、論理法 則、比例及公平原則等，或有何自由裁量權之濫用、罪刑不 相當等情事，依首揭說明，本件上訴人所提出之上訴書，並 未具備應「敘述具體理由」之要件甚明。揆之上開規定，其 上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367 條前段 、第372 條規定，不經言詞辯論，逕行判決如主文。 中 華 民 國 102 年 8 月 2 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗 法 官 陳松檀 法 官 李淑惠 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 102 年 8 月 2 日 書記官 陳慧玲