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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 102年度侵上訴字第95號 上　訴　人 即　被　告　蘇隆興 選任辯護人　陳炳彰律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度 侵訴字第24號中華民國102 年6 月6 日第一審判決（起訴案號： 臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第12852 號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、丙○○前任○○中醫診所（設高雄市○○區○○路0 段000 號）整復助理人員，為病患行復健、推拿治療，係從事其他 相類於醫療業務關係之人，民國101 年4 月間某日，在○○ 中醫診所為代號0000甲000000女子（真實姓名、年籍詳卷， 下稱A 女）行復健、推拿治療，因而結識A 女，嗣於同年4 月30日，A 女至上開中醫診所仍由丙○○進行推拿，丙○○ 仍趁機向A 女陳稱：以健保在該中醫診所推拿效果不佳，如 自費到其住處接受完整之推拿，效果較佳等語，A 女因已在 上開中醫診所看診多年，且與該中醫診所之院長、醫師、護 理人員均熟識，信賴該中醫診所之專業，乃於同年5 月2 日 上午9 時6 分傳簡訊予丙○○詢問可推拿之時間，丙○○於 同日上午9 時16分回電給A 女表示可以騎車接A 女到其住處 推拿後，A 女乃搭乘丙○○機車至丙○○在高雄市○○區○ ○街○○○ 號之住處，自費接受推拿等治療，丙○○先與A 女 聊天，並整理診療椅、推拿所需器物後，拿浴巾給A 女並以 油壓推拿需卸除全身衣物為由要A 女脫去所著衣褲，A 女依 其囑咐自行包妥浴巾並脫去外衣褲但仍著內衣褲後，丙○○ 見A 女信任其專業且無防備之心，竟心生淫念，明知A 女係 因其他相類於醫療關係受其照護之人，仍基於對受照護之人 利用機會性交之犯意，逕自動手脫去A 女內衣褲，A 女雖有 質疑，但丙○○答稱係推拿所必要等語，A 女因信任丙○○ 之專業而應允。嗣丙○○在A 女趴臥下對A 女進行油壓推拿 ，再趁機跨坐到A 女背部，A 女雖感覺有遭男性生殖器前頂 、摩擦之感覺，因無法確定，且信任丙○○之專業，乃隱忍 屈從，僅挪動身體並向丙○○表示不舒服，而A 女為上開表 示後，丙○○隨即移開，A 女遂卸除防備之心，丙○○見狀 又進一步要求A 女翻身仰臥，並向A 女表示A 女有氣胸及因 推拿所需，可能會按摩到隱私部位等語，取得A 女之信任後 ，在A 女全裸僅以浴巾遮蓋之情形下，按摩A 女胸部、大腿 內側、碰觸A 女生殖器、將A 女一腳下壓一腳抬高、打開成 八字型，A 女雖感覺此一推拿過程與其以往推拿經驗不同， 反像做愛之姿勢，但因丙○○以療程所需等語安撫A 女，且 A 女猶信任丙○○之專業，仍隱忍應允，詎丙○○竟趁A 女 一再隱忍屈從，進而一手以手指插入A 女陰道抽動6 、7 下 ，另一手則掐捏A 女胸部、乳頭，A 女受此驚嚇，乃迅速縮 回雙腳往後移動，拿起眼鏡、衣服、手機等物，穿好衣服， 並大聲責罵並打電話報警，旋經警到場處理，因而獲悉上情 。 二、案經A女訴由高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、卷附之現場照片5張（見警卷第19頁）均係傳達照相當時現 場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上 的一致性，透過機械的正確性來加以保障，並不存在人對現 實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性 質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且於此亦別無證據 證明上開照片有經偽造、變造之情形，自有證據能力。 二、本判決所援用之○○中醫診所101 年11月15日（101 ）○○ 診字第003 號函（見偵查卷第30頁）、高雄縣傳統整復員職 業工會101 年11月16日高縣傳整（鎮）字第10137 號函（見 偵查卷第32頁至第33頁），當事人及辯護人於調查證據逐一 提示後，均已知悉係屬傳聞證據，而表示無意見，且迄於言 詞辯論終結前均未聲明異議。本院認此等傳聞證據，其製作 過程或文書內容均具備任意性、合法性，並與本件待證事實 具有關聯性，合於一般採證基本條件，且證明力非明顯過低 ，以之作為證據係屬適當，認依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，均有證據能力。 三、本院並未援用證人Ａ女於警詢中及偵查中未經具結之證言資 為認定上訴人即被告丙○○（下稱被告）有本件犯罪事實之 積極證據，故不論列其證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告固坦承於上揭時地為A 女油壓推拿等情，惟矢口否 認有何對受照護之人利用機會性交罪犯行，辯稱：僅依正常 之油壓推拿程序為A 女油壓推拿，並無任何猥褻或性交行為 云云。 二、經查： ㈠、被告就其前在○○中醫診所擔任整復助理人員，為病患行復 健、推拿治療，因而認識Ａ女之事實，已坦承在卷（見原審 侵訴卷第27頁），核與證人即告訴人A 女於原審證述相符， 並有○○中醫診所○○診字第003 號函稱：「1 、丙○○在 101 年4 月20、23、24、25、26、27、30日等日下午二點三 十分至六點兼差。2 、丙○○在5 月1 日離職。3 、丙○○ 經醫師指導下執行助理一職工作。」等語（見偵查卷第30頁 ）、高雄縣傳統整復員職業工會高縣傳整（鎮）字第10137 號函載稱：「丙○○於99年10月15日加入本會，會員資格自 99年10月15日起至100 年10月14日止，因到期後未依規定繳 納常年會費，故自100 年10月15日起經本會理監事會議除名 。」等情可證（見偵查卷第32至33頁），此部分事實堪認為 真實。 ㈡、被告於原審供稱：伊之前曾在上開中醫診所幫Ａ女推拿2 次 ，101 年5 月2 日有在伊住處為Ａ女進行推拿治療等語（見 原審侵訴卷第28至29頁）；於偵查中陳稱：A 女於101 年4 月30日與伊預約油推，同年5 月2 日到伊住處診療等語（見 偵查卷第6 頁）；核與證人Ａ女證稱：伊於101 年5 月2 日 上午到被告住處推拿……，伊因尾椎問題有到榮總看醫生， 也到伊住處樓下之○○中醫診所看中醫、推拿很多年，該中 醫診所院長、醫生等伊都認識，也很信賴該中醫診所，之前 到該中醫診所，曾由被告幫伊推拿，101 年4 月30日，被告 在該中醫診所幫伊推拿時，主動向伊表示健保給付只能弄一 下，並說伊病情會影響到腳，一定要看好，又說他有在自費 推拿，建議伊到被告家治療比較便宜，1 小時約新台幣600 元，伊因為信賴該中醫診所，而相信被告之說法，101 年5 月2 日9 時6 分，傳簡訊給被告詢問何時可以做尾椎推拿， 被告於同日9 時16分回電給伊並說要來接伊，就騎機車載伊 到被告住處，車程約10分鐘等語（見原審侵訴字卷第18頁、 22 至23 頁）；並有現場照片5 張（見警卷第19頁）、A 女 所持用門號0983******號與被告所持用門號0000000000號， 於10 1年4 月30日17時58分、19時4 分、101 年5 月2 日9 時6分 簡訊、於101 年5 月2 日9 時16分通話之通聯紀錄（ 見偵查卷第21頁背面、22頁正面），是被告確有在其住處為 Ａ女推拿復健之事實足以認定。 ㈢、被告復供稱：前曾在上開中醫診所幫Ａ女推拿均係肌肉處理 ，沒有油壓推拿，A 女也沒有脫去衣服的情況，101 年5 月 2 日在伊住處為Ａ女推拿治療時，是油壓推拿，所以有請Ａ 女把衣服脫掉，當天推拿的時間，約1 個小時，油壓過程中 ，伊有把Ａ女的腳抬高將近90度，Ａ女當時沒有穿內褲，但 有毛巾蓋住A 女生殖器官，伊也有把Ａ女的腳弄成八字型， 當時也是用毛巾蓋住Ａ女生殖器官，過程中也有摸A 女大腿 內側，靠近陰唇的地方，伊是摸大腿內縮肌，靠近髖關節部 分，手是在毛巾外面，毛巾蓋在Ａ女髖關節上，伊也有按摩 Ａ女胸部，有摸到鎖骨下到腋下肌肉，伊會移動毛巾調整位 置再按摩等語（見原審侵訴卷第28至30頁）；於偵查中陳稱 ：伊幫A 女作診療時，可能有碰觸到Ａ女生殖器等語（見偵 查卷第6 頁）；於警詢時陳稱：伊在其住處為Ａ女推拿時， 現場只有伊與Ａ女，伊有將A 女內衣褲脫掉，但是有經過Ａ 女同意伊才脫的，伊在住處為Ａ女油推是全面性的，Ａ女是 自費，與伊在上開中醫診所幫Ａ女以健保身分局部肌肉放鬆 之復健不同，因進行油推，且Ａ女因為信任才同意脫光衣物 ，伊在Ａ女躺在診療椅時伸手進入浴巾內脫掉Ａ女內衣，Ａ 女猶豫一下後就沒再拒絕，Ａ女背面向上躺在診療椅上，伊 推拿不久後，有跳至其背上跨坐，伊有在Ａ女乳房周圍抹油 ，有將Ａ女腳壓屈成Ｌ型及八字型，並將腳抬高90度等語（ 見警卷第6 至9 頁）。核與證人Ａ女於原審證稱：伊101 年 5 月2 日上午到被告住處推拿…，當時伊以為到被告住處推 拿是跟之前在○○中醫診所一樣，是要把骨頭推回去，伊到 被告家沒看到其他人，被告叫伊換衣服時，伊有問會不會被 其他人看到，被告說他會圍起來，不會被看到，被告有拿浴 巾要伊脫衣褲，伊心想說要換嗎？被告就說這樣比較好整， 伊才脫外衣褲，但仍穿內衣褲圍著浴巾，之後被告沒有問伊 就直接動手脫掉伊內衣褲，伊問被告需要這樣子嗎？這樣會 不會太過？被告說不會，這樣比較好整。接下來被告叫伊趴 臥並幫伊抹油、按背，此時伊並未確實查覺被告有什麼不正 當舉動，伊雖有感覺到被告生殖器一直頂、摩擦的感覺，但 被告有拿毛巾蓋住伊的臉，伊雖有掀開，但是近視太深，看 不清楚，伊有挪一下位置並說不舒服，被告說好就移開。伊 當時心想被告是該中醫診所推拿師，伊相信該中醫診所，伊 跟裏面的護士等都不錯，以為被告應該不是這種人，當時是 信任被告醫療技術，相信被告不是故意的，是伊誤解。後來 被告叫伊翻正面，被告第一次按摩伊胸部時，說伊有氣胸， 伊認為被告不會騙伊，嗣被告按伊腳大腿內側時說會按到比 較隱私的部位，要伊不要擔心，被告有先安撫伊，說這是正 常的，說要把尾椎先推回來才能回歸正確位置，要伊不要擔 心，伊才誤認為這樣是正常的，之後被告把伊一隻腳下壓一 隻腳抬高，及打開成八字型，按摩伊大腿內側，也有按到伊 生殖器，伊也感覺被告有用生殖器在頂，雖然被告一直安撫 伊，但伊覺得很奇怪像是做愛的姿勢，不是正常按摩的姿勢 ，伊有跟被告說這樣不太舒服，不要這樣子，被告有摸伊整 個胸部，整個過程讓伊都像做愛姿勢，但被告安撫伊說伊有 氣胸等，伊還是信任被告醫療的技術，但最後，被告用手指 插入伊的生殖器抽動6 、7 下，另一隻手掐伊胸部捏乳頭， 伊才知道被告是這種人，伊就嚇到，很害怕，當時伊腳還被 被告壓住，伊趕快把腳縮回，整個人往後跳，並拿眼鏡、衣 服、手機，並很大聲罵被告怎麼那麼不要臉，被告就一直退 後，伊就躲在旁邊很快穿好衣服，並一直罵被告，被告跟伊 說對不起，並說他只是一時衝動，伊一直罵他，並一直問有 沒有人，被告說家中沒有人，要伊不要激動，之後伊有打電 話報警，被告當時有求伊不要報警，想要安撫伊情緒等語大 致相符（見原審侵訴卷第18至25頁）。參以被告為整復助理 ，邀約患者至其住處推拿，固非不許，推拿亦不免肢體接觸 ，而Ａ女係女性，被告竟於獨處時要求其脫去全身衣物後又 逕自動手脫去Ａ女內衣褲，益證渠有非份之想，至為灼然， 此外並有現場照片5 張（見警卷第19頁）、A 女101 年5 月 2 日10時53分許以其持用門號0983******號撥打110 ，基地 台位置在高雄市○○區○○路0 段000 號12樓之通聯紀錄1 份（見偵卷第20至22頁）可資佐證。 ㈣、被告雖辯稱：Ａ女之證述不實在云云。然Ａ女係至上揭○○ 中醫診所就診始認識被告，其因信任○○中醫診所，轉而對 被告亦極信任等情，被告亦不否認Ａ女係在脫去全身衣物之 下接受推拿治療，均已如前述。可見Ａ女於案發之前，對於 被告信任之極，甚至隻身前往被告住處，接受被告之建議， 脫去全身衣物，由被告進行推拿治療，依信任之程度，倘非 確有其事，實無設詞攀誣之可能。況依社會通念，Ａ女所述 之情節，亦涉及其自身之清譽，若非確有其事，Ａ女何必徒 生事端，接受一般人視之為畏途之性侵被害人相關之採樣、 檢查、詢問等冗長之程序！又被告雖一再以Ａ女係基於索取 高額賠償，始為不實指述，然此為Ａ女所否認，且依卷內資 料，Ａ女迄今尚無對被告為任何民事訴訟之舉動，亦從無提 及要求被告賠償若干金額之主張，被告上揭辯詞，尚非可採 。被告雖又辯稱Ａ女可請求犯罪被害人補償云云。然Ａ女既 是犯罪被害人，其依法本得請求犯罪被害人補償，且犯罪被 害人補償之金額不高，Ａ女豈有可能為了區區補償金額而以 捏造此關其個人名譽之事、接受冗長性侵被害人之採證、詢 問等程序為代價，是縱Ａ女有請求犯罪被害人補償，亦不能 以此逕認A 女之證述不實。 ㈤、被告對Ａ女為猥褻及性交之事實除經Ａ女於證述如上外，被 告亦坦承：101 年5 月2 日在伊上開住處為Ａ女進行推拿治 療時，Ａ女衣服全部脫掉，伊有把Ａ女的腳抬高將近90度、 弄成八字型、有摸Ａ女大腿內側靠近陰唇處、有按摩Ａ女胸 部等語；於偵查中陳稱：可能有碰觸到A 女生殖器；於警詢 時陳稱：Ａ女躺在診療椅時，伊有伸手進入浴巾內脫掉Ａ女 內衣，有跳至Ａ女背上跨坐，有在Ａ女乳房周圍抹油，有將 Ａ女腳壓屈成Ｌ型及八字型，並將腳抬高90度等語，業如上 述，是Ａ女之指述尚有被告所為不利於己之陳述可資佐證無 訛。被告所辯：除Ａ女之指述外，並無其他證據可資佐證云 云，並非事實。 ㈥、被告辯稱：為Ａ女脫去全身衣物是推拿所需，且是Ａ女同意 。然被告為成年男性，Ａ女則為成年女性，被告「推拿」Ａ 女當時，A 女是在其住處，現場並無他人，並且是全裸狀態 而僅以浴巾遮蓋，此與一般人所認知之推拿僅可能在同性之 間，始會全裸以浴巾遮蓋，已有不同，是全裸推拿顯非必要 。況被告於推拿之際將Ａ女的腳抬高將近90度、弄成八字型 、有摸Ａ女大腿內側靠近陰唇處、有按摩Ａ女胸部、可能有 碰觸到A 女生殖器、在推拿之前，在A 女躺在診療椅時伸手 進入浴巾內脫掉A 女內衣、推拿過程中跳至A 女背上跨坐、 在A 女乳房周圍抹油、將A 女腳壓屈成L 型及八字型，並將 腳抬高90度等情，業如上述。上開舉止在一般人眼中，均已 達猥褻之程度，而屬於猥褻之動作，並非男性整復員對女性 患者推拿所必需。是依被告所自承之動作，可證其係藉口「 推拿」、「整骨」而對A 女為猥褻之行為，而非正常之推拿 、整骨動作。至被告所謂伊是基於Ａ女同意乙節云云，實係 因Ａ女基於對○○中醫診所之醫療專業信任，轉化為對被告 醫療專業之信任，加上被告利用Ａ女對其專業之信任，或停 止其動作，或以言詞安撫，藉口推拿所必要，使得Ａ女無法 確定被告動作究屬專業或猥褻，而隱忍屈從，所為之同意， 況隱忍屈從之同意本係刑法第228 條第1 項之對受照護之人 利用機會性交、猥褻罪之犯罪型態。 三、證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內 容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察 官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢 、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有 限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供 述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時， 能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則方 容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要 者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情 形時，即使為主詰問亦可實施誘導詰問（刑事訴訟法第166 條之1 第3 項第3 款、第6 款參照），以喚起證人之記憶， 並為精確之言語表達。從而法院應綜核證人歷次陳述之內容 （包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，於容許警 詢陳述做為證據時，其警詢內容），審酌證人對於待證事實 主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證 明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交 互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處 ；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容 未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性，亦即證人之證 述前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗 法則，斟酌其他情形以定其取捨。證人之陳述如具有互補性 或關連性，其陳述縱有部分前後不符，或相互間有所歧異， 究竟何者為可採，法院仍依據經驗法則及論理法則，參酌其 他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及 陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽。倘將證人之陳述予 以割裂，單獨觀察、分別評價，或針對其枝節上之差異，先 後詳簡之別，即悉予摒棄，其判斷自欠缺合理性而與事理不 侔。 四、審酌本案係發生於000 年0 月0 日，而Ａ女係於102 年5 月 23日始至原審法院作證，期間相距一年，一般常人之記憶有 限，事隔一年之久，縱有若干細節不盡相符，亦屬常情，自 難認其所證全無可採。辯護人雖又以：Ａ女為何不在一開始 被告逕自脫去其內衣褲之際，即離去，而遲至推拿將近1小 時之際始報警，質疑Ａ女證述之憑信性。然Ａ女因長年受尾 椎疾病之苦而至○○中醫診所看診，信賴○○中醫診所，進 而信任在該診所擔任整復工作之被告，且Ａ女於脫衣褲及推 拿之過程中，只要一有質疑，被告或停止其動作或言詞安撫 ，直至被告以手指插入其陰道，Ａ女才無法再「隱忍屈從」 等情，業據Ａ女證述如前。可見Ａ女長久忍受尾椎疾病痛苦 ，被告利用Ａ女此一弱點，以較具癒效為由，邀Ａ女至其住 處接受推拿，再於推拿之過程中一再迫使Ａ女在「繼續治療 」或「離開」2 個選項之間做出選擇，Ａ女因為「信賴被告 醫術可經由推拿使其痛苦獲得根治」之意念遠遠超出「被告 之推拿其實是在對其猥褻」之想法，所以才一直「隱忍屈從 」，並非一開始即已明確判斷被告之推拿其實是在對其猥褻 ，而仍不願離去，至為明顯。被告之辯護人雖再以：Ａ女趴 臥之時被告究竟有無以生殖器頂Ａ女，Ａ女於警詢及原審審 理時之證述不一云云。然證人Ａ女已於原審審理時證稱：因 事隔已久，以伊在案發當時之記憶較為清楚等語（見原審侵 訴卷第20、23頁）。且Ａ女於上揭時地接受被告推拿之過程 長達約1 小時，Ａ女對被告為其推拿之初所為猥褻動作，雖 稍有起疑，但隨即因對被告之信任及被告之言詞安撫，而不 疑有他，Ａ女係直到最後被當以手指插入其陰道時，始確定 被告之行為有異等情，業如前述。可見Ａ女並非在被告一開 始對其為猥褻行為之時有所發現，並立即記憶被告之猥褻動 作與細節，而係以事後回想之方式，逐漸拼湊回憶出被告推 拿之過程中之猥褻動作，故Ａ女對被告趁其趴臥之際所為之 生殖器頂、摩擦之陳述，非屬當下即發現並記憶之事，而是 事後回憶當下之感覺之陳述，是其記憶之情節較為模糊，應 屬當然。又證人Ａ女於原審審理中，經檢察官詰問時提醒其 於警詢之時有提到伊趴臥之時被告有以生殖器頂、摩擦之陳 述後，Ａ女之記憶被喚起而證稱：「（之前你在警詢及偵訊 中，你有提到被告跨坐在你的背上，你有感覺被告有用生殖 器在你的隱私部位，是否實在？）我覺得是有的。」「（你 剛說你趴著的時候，被告沒有不正當的舉動，到底哪個是對 的？）被告有分好幾個階段。剛開始時沒有，我正面躺著的 時候，被告有把我一隻腳壓著，另一隻腳抬高，被告一直按 摩我大腿內側，也有按到我隱私的地方，被告一直用他的生 殖器摩擦我的生殖器，但是我趴著的時候是正常的。」「（ 你之前在檢察官那裡說，被告跨坐在你的背上作推拿，然後 感覺到被告有用他的生殖器官頂你的隱私處，你跟被告說你 喘不過氣，說你不太舒服，所以被告才從你的身上下來？） 有。」「（是否可以詳述這段過程？）可以讓我想一下嗎。 我記不起來了，因為我最近發生很多事情。」「（你之前在 警詢及偵訊中所述，是否實在？）實在。」「（你覺得是當 時記得清楚，還是今天記得清楚？）我當時記得比較清楚， 因我最近發生很多事情，所以我現在記不起來。」「（就你 記得的部分，你說被告有想要用他的生殖器碰你下體的部位 ，是何種情形？）我很明顯的感覺到。」「（你是何種感覺 ？）我感覺被告要拿他的生殖器官放進我的生殖器官裡面的 那種感覺，並不是只有磨擦。」「（推拿過程中，被告是否 有拿毛巾蓋住你的臉？）有。」（你感覺被告一直想要用他 的生殖器放入你的生殖器，你是否有看到？）我看不到，因 為我近視八、九百度，被告有用毛巾蓋住我的臉，後來我覺 得不對勁，我有掀開，但是我看不到，因為我的近視太深了 。」「（你是否有遭到被告生殖器頂到的感覺？）有。」「 （是否可以描述一下？）發生這件事情，我可以體會到在公 車上有一個變態的一直頂你、摩擦你的感覺。我那時想說被 告是中醫診所的推拿師，我以為是我誤解了，我有挪一下， 也有說我不舒服，我很相信那家中醫診所，我跟裡面的護士 、醫生也都不錯，所以我想說被告應該不是這種人，我也有 想說被告可能不是故意的，一直到被告一直碰我的胸部及乳 頭，也一直碰我的生殖器，最後被告用手插入，我才知道被 告是這種人，我一緊張就馬上跳起來了。」等語（見原審侵 訴卷第19頁背面），足證Ａ女於整個推拿過程之初，因初未 察覺被告之犯意，而未能即時辨識出被告之猥褻動作與細節 ，係以事後回想、拼湊回憶之方式，始自正常之推拿動作中 分辨出被告趁Ａ女趴臥之際所為之生殖器頂、摩擦之猥褻動 作。辯護人又以：被告係先以手指插入A 女陰道或是先捏A 女乳頭，A 女於警詢及原審審理時之證述不一云云。然關於 此節，檢察官及辯護人於原審詰問證人Ａ女時，Ａ女已解釋 證稱：「最後，被告用手指插入我的生殖器，另一隻手掐我 的胸部、捏我的乳頭」（見原審侵訴卷第21頁）、「我有確 定被告用手插我。被告的手放進去我雖看不到，但是我一定 有感覺，所以我確定。」、「我確定被告是用手插入我的生 殖器。我有感覺被告要用他的生殖器要來摩擦。」（見原審 侵訴卷第23頁背面至第24頁）、「被告摸我乳頭跟用手指插 入我是同時。被告先用手指插入後，再用手來摸我的乳頭。 」等語（見原審侵訴卷第24頁），可見當時係Ａ女在驚恐之 餘，身體感覺到被告一手以手指插入Ａ女陰道抽動6 、7 下 ，另一手掐捏Ａ女胸部、乳頭之情形，於此狀態下，Ａ女難 以明白區分何者為先、何者為後，並無任何不符常情之處。 辯護人又以：Ａ女究竟有無看到被告生殖器、如何明確指稱 被告生殖器勃起有11公分，不合常情，且前後證述不一云云 。然證人Ａ女於原審已清楚證稱：伊覺得有看到被告生殖器 ，係因被告穿黑色的褲子，但伊跳起來卻看到肉色的，但當 時伊並沒有戴眼鏡，伊近視有8 、9 百度，且伊於偵訊所述 被告生殖器勃起後可能是11公分，是指伊在被告以生殖器摩 擦當時的感覺等語（見原審卷第21、24頁），可見證人A 女 於警詢及偵查中之陳述，與其於法院審理時之證述，雖遣詞 用字上並非甚為明確，但其所表達之真意並無不同，且其所 述如何看到、感覺到等情節，亦無不合常情之處。辯護人再 以：Ａ女行動並未受拘束，且案發後並無喊叫，故當時在樓 上之被告父親、配偶均未下樓，又Ａ女仍留在現場喝水、抽 菸，與一般遭性侵之被害人反應有違云云。然Ａ女於被告之 推拿過程中，係因無法確定被告動作究屬專業或猥褻，而隱 忍屈從，且此正是刑法第228 條第1 項之對受照護之人利用 機會性交、猥褻罪之犯罪型態，與Ａ女行動是否受拘束而受 性侵乃屬二事。又Ａ女於明確察覺被告對其猥褻、性交後， 係處在驚恐之狀態，且大罵被告、大聲呼救，並打電話報警 ，業據其於原審證稱：「被告當時有求我不要報警，被告要 安撫我的情緒，我說你怎麼那麼不要臉，且我一直叫有沒有 人，被告跟我說他家沒有人，那時我叫被告不要靠近我，我 拿我的手機說我有錄音。警察來的時候，被告之父就從樓上 下來，並說你有證據嗎？你有證據嗎？且我叫有沒有人的時 候，鄰居都已經跑出來，這代表我叫的時候，鄰居是有人聽 到的，不然為何外面的人會跑出來問我們發生什麼事。警察 還沒有來的時候，我就衝出來了，當時被告的鄰居也有跑出 來。如果鄰居都聽的到，為何被告的爸爸聽不到，被告的爸 爸還一直問我說你有證據嗎。」等語（見原審侵訴字卷第21 頁背面），可見Ａ女反應，與一般常人無異。至證人Ａ女於 原審接受詰問時證稱：「我也要跳起來，搶我的眼鏡、手機 ，要罵他，也要穿衣服，被告還倒水給我喝，叫我不要激動 」等語（見原審侵訴字卷第23頁背面），所謂之「被告還倒 水給我喝」係指被告「要」倒水給Ａ女喝，「要」Ａ女不要 激動，而證稱其於案發後尚有閒情在場喝水，此觀證人Ａ女 於檢察官詰問時證稱：「我跳起來時，我是先看到，然後我 就去拿眼鏡、衣服、手機，我連袋子都沒有拿，因為我很大 聲，我一直罵被告，被告就一直退後，然後我躲在邊邊很快 的穿好衣服。我一直罵被告，被告跟我說對不起，說他只是 一時衝動，我一直罵他，並一直說有沒有人，被告說他們家 沒有人，要我不要激動，說要倒水給我喝，要帶我去吃飯。 之後我打電話報警，警察來的時候，被告的家門好像鎖住， 然後我就硬拉被告的門，還把被告的門拉壞了等語（見原審 侵訴字卷第21頁背面）自明。辯護人復以：本案並無檢測出 被告DNA 型別云云。然被告既自承係以油壓推拿之方式進行 ，Ａ女當時全身均有塗油等語。可見當時之情形應是被告侵 入Ａ女陰道之手指及Ａ女全身均有塗滿油之情形，是Ａ女外 陰部及陰道無法檢測出被告DNA 型別，非無可能。而本案證 據明確，業如前述，自不能徒以未檢出被告之DNA 型別即率 認被告並無上開行為。辯護人再以：Ａ女僅在○○中醫診所 接受被告整復2 次，對被告應不可能極為信任，自無可能在 被告對其猥褻長達1 個小時始報警云云。然Ａ女係因對於建 興診所之信任轉化為對被告之信任，業據前述。若非極為信 任，Ａ女豈可能脫去衣物任被告推拿。此與一般人至醫院就 醫，常有因為信任醫院，轉而信任任職於該醫院之醫生之情 形相仿，並無任何與常情有違之處。況且，被告動手脫去Ａ 女內衣褲、在Ａ女全裸情況下，對A 女上揭把腳抬高將近90 度、弄成八字型、有摸Ａ女大腿內側靠近陰唇處、有按摩A 女胸部、可能有碰觸到Ａ女生殖器、在Ａ女躺在診療椅時伸 手進入浴巾內脫掉Ａ女內衣、跳至Ａ女背上跨坐、在Ａ女乳 房周圍抹油、將Ａ女腳壓屈成Ｌ型及八字型並將腳抬高90度 等動作之事實，均經被告自承明確如上。可見Ａ女於被告住 處接受被告推拿之初，應是極為信任被告，被告始能以逐步 測試Ａ女隱忍屈從極限之方式，以療程所需為由，讓Ａ女逐 漸隱忍屈從其脫去Ａ女內衣褲、跨坐於Ａ女背部、要求Ａ女 翻身仰臥、按摩Ａ女胸部、大腿內側、碰觸Ａ女生殖器、將 Ａ女一腳下壓一腳抬高、打開成八字型，手指插入Ａ女陰道 抽動6 、7 下、掐捏Ａ女胸部、乳頭等，自猥褻逐漸進展到 以手指插入陰道之性交行為，直到最後Ａ女終於無法隱忍屈 從，始報警無訛。 五、綜上所述，本案事證明確，被告所辯均不足採信，其犯行洵 堪認定。被告聲請將採自Ａ女陰道內之棉花棒送請相關機關 鑑定是否存有一般按摩油一節，經本院先後送內政部警政署 刑事警察局及法務部調查局鑑定結果，據分別覆稱：非屬其 專業範疇或上開檢驗項目（見本院上訴卷第37、48頁），鑑 於本件事證已臻明確，本院認無再送鑑定之必要，附此敘明 。 六、刑法妨害性自主罪章所欲保護之法益為個人之性自主意識， 該章有關性交罪之相關條文，第221 條第1 項強制性交罪所 描述之行為情狀為：對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術 或其他違反其意願之方法而為性交者。第225 條第1 項乘機 性交罪所描述之行為情狀為：對於男女利用其精神、身體障 礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交 者。第227 條第1 項、第3 項姦淫幼女罪所描述之行為情狀 則為：對於未滿14歲之男女為性交者。對於14歲以上未滿16 歲之男女為性交者。第228 條第1 項利用職權機會性交罪所 描述之行為情狀為：對於因親屬、監護、教養、教育、訓練 、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶 助、照護之人，利用權勢或機會為性交者。第229 條第1 項 之詐術性交罪所描述之行為情狀為：以詐術使男女誤信為自 己配偶，而聽從其為性交者。其中第227 條第1 項、第3 項 姦淫幼女罪，係因被害人年齡尚幼，無性自主決定權，縱係 得被害人幼女之同意而為性交，仍屬犯罪行為，而由法律設 規定加以保護。則第221 條第1 項強制性交罪、第225 條第 1 項乘機性交罪、第228 條第1 項利用職權機會性交罪及第 229 條詐術性交罪，乃性交罪之四種基本型態。第一種情境 下之被害人，被設定為被強力壓制不得不屈從；第二種情境 之被害人，被設定為因不瞭解身陷險境而不知反抗，或者行 為人單純利用被害人無能力反抗之情況，而並未製造被害人 無反抗能力之狀況；第三種情境之被害人，則被設定為陷入 因一定利害關係所形成之精神壓力下而不敢反抗；第四種情 境下之被害人則因受詐術而陷於錯誤而不知反抗。該四種基 本型態，其本質均為「明顯違反被害人意思」，差別在於實 施之方法與強度。第221 條第1 項強制性交罪，被害人係遭 強制力壓制不得不屈從，且強制力源自行為人；第225 條第 1 項乘機性交罪，被害人不能或不知抗拒之情形則非行為人 所造成，只是予以利用；第228 條第1 項利用職權機會性交 罪，被害人並非無能力逃離危險，仍有衡量利害之空間，只 是因一方之權勢地位而曲意順從，雖不能認為被害人有接受 性交之意願，但行為人為此類性交行為時，被害人意志遭壓 抑之強度顯然低於刑法第221 條第1 項強制性交罪及第225 條第1 項乘機性交之被害人，其可罰性隨之降低。再「刑法 第228 條第1 項之對於因醫療或其他相類關係受自己監督、 扶助、照護之人，利用機會為性交罪，並不以行為人係具醫 師法規定醫師資格之人，利用其與病患間為醫療行為關係之 機會而犯之者為限，尚應包括不具醫師資格之人，利用其與 病患間與醫療相類關係之機會所犯在內，此觀該規定之構成 要件至明。原判決以上訴人自承其係以傳統之流民拳及養生 功，診療改善A 女之腰痛症狀等情，雖非正式之醫療行為， 然在其所謂之治療過程中，A 女仍須聽從上訴人之指示，以 接受上訴人之照護及診療，故就上訴人與受診療之A 女之關 係而言，仍屬與醫療相類似，而受上訴人之照護，認上訴人 之行為與上引規定罪名之構成要件該當，乃據以論科，即無 不合。」（最高法院97年度台上字第5941號判決意旨參照） 。是被告於上揭時地為Ａ女整復之時，已不具高雄縣傳統整 復員職業工會整復員會員資格等情，固有上開○○中醫診所 及高雄縣傳統整復員職業工會函文可證，但被告於上揭時地 係為Ａ女與醫療相類似之推拿整復，且Ａ女亦聽從被告之指 示，接受被告與醫療相類似之照護，並對被告之行為產生信 賴而不敢加以抗拒，故就被告與受照護之A 女關係而言，仍 屬「與醫療相類似，而受被告之照護」無訛。核被告未施用 強制力而利用此相類於醫療關係之機會而對A 女為性交所為 ，係犯刑法第228 條第1 項之對受照護之人利用機會性交罪 。被告上揭對被害人所為之對受照護之人利用機會猥褻行為 ，係其對受照護之人利用機會性交行為之階段行為，不另論 罪。 七、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第228 條第1 項規定， 審酌被告並無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽，素行尚佳，整復員會員資格早於100 年10月15日經 高雄縣傳統整復員職業工會除名，而未在醫師執導下，趁其 於○○中醫診所擔任整復助理人員，為A 女行復健、推拿之 機會，以較佳治療效果為由，誘使A 女至其住處接受油壓推 拿，再利用Ａ女長期對於○○中醫診所之信任，將之轉化為 對其之信任後，逐步測試Ａ女隱忍屈從極限之方式，以療程 所需為由，以手指插入Ａ女陰道為性交行為，且犯後未與被 害人達成和解，又一再以被害人對其設局，要其拿錢出來解 決為其辯詞，污蔑被害人人格，對被害人造成二度傷害，及 其犯罪之目的、動機在滿足其個人主觀之性慾、智識程度為 專科學校畢業，從事推拿等生活狀況等一切情狀，量處有期 徒刑10月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上 訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 11 月 26 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德 法 官 徐美麗 法 官 李嘉興 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀， 其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由 書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」 。 中 華 民 國 102 年 11 月 26 日 書記官 葉淑華 附錄本判決論罪科刑法條： 刑法第228條第1項： 對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業 務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機 會為性交者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑。