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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　102年度勞安上易字第1號 上　訴　人 即　被　告　頂高營造有限公司 上　訴　人 即　被　告 兼上代表人　鍾錦仁 上2 人共同 選任辯護人　陳旻沂律師 上列上訴人因勞工安全衛生法案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度勞安訴字第2 號中華民國102 年5 月16日第一審判決（起訴 案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第26869 號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、頂高營造有限公司（下稱頂高公司）與其經營負責人鍾錦仁 均為勞工安全衛生法所規定之雇主，屬於營造業。緣高雄市 甲仙區公所民國99年間所發包「西安農路支線災修工程」（ 下稱前開工程），係於100 年4 月26日由頂高公司承攬前開 工程之工程施工部分，並由鍾錦仁指派潘國盛（所涉業務過 失致死部分，另經臺灣高雄地方法院101 年度訴字第929 號 判決判處有期徒刑8 月、緩刑3 年確定）自同年7 月8 日起 擔任施工現場之工地負責人，另於同年7 月29日僱請鍾達鑑 施作該工程之模板組立工作。詎頂高公司及鍾錦仁均明知雇 主對於防止有崩塌之虞之作業場所應有符合標準之必要安全 衛生設備，及僱用勞工從事露天開挖作業，垂直開挖最大深 度應妥為設計，如深度在1.5 公尺以上者應設擋土支撐，及 前開工程所設計懸臂式擋土牆高達5 公尺，亦即施工人員需 於高達5 公尺之露天開挖面下，分層並依序進行擋土牆牆身 之模板組立、鋼筋綁紮、混凝土澆置等作業，而有遭土石崩 塌掩埋之危險，且前開工程樁號0K＋45處（下稱事發地點） 依工程設計圖係有9 公尺之鋼板樁插入於開挖面土壤中作為 擋土支撐，原應按工程設計圖規定在擋土牆內側開挖面設置 擋土支撐（鋼板樁），另事發地點自100 年7 月26日起至同 年8 月1 日期間已連日下雨，開挖面土壤因飽含水份以致承 載力不足等情事，嗣頂高公司於100 年8 月1 日13時20分許 ，在事發地點進行懸臂式擋土牆牆身第一升層混凝土澆置作 業時，因擋土牆末端發生漏漿，猶任令鍾達鑑在露天開挖深 度達5 公尺又無設置任何擋土支撐之開挖面下，逕沿開挖面 旁前往查看，詎擋土牆內側開挖面突然發生土石崩塌，鍾達 鑑躲避不及而遭崩落土石掩埋，經挖掘後仍因窒息而於當日 13時30分許送醫途中死亡。 二、案經鍾達鑑之女鍾宛芩訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用旗山醫院 診斷證明書、行政院勞工委員會南區勞動檢查所（下稱南區 勞動檢查所）職業災害檢查報告書及前開工程公共工程監造 報表，均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，業經本院依 法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證 據能力（見本院卷第38頁），且於言詞辯論終結前俱未就上 開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力 之情形，是該等證據依法自有證據能力，均得作為本案之證 據。 二、訊據上訴人即被告頂高公司及其負責人鍾錦仁固坦認頂高公 司有承包前開工程並指派潘國盛擔任施工現場工地負責人等 情，惟矢口否認涉有違反勞工安全衛生法之犯行，辯稱：頂 高公司與鍾錦仁均非被害人之雇主，且工地現場已全權委託 潘國盛處理，不知被害人鍾達鑑何時至工地工作云云。辯護 人則以被告僅係準備將模版工程交由被害人承攬，且被告與 被害人之間並非僱傭關係，雙方亦未談妥施工金額而尚未成 立契約，另被告鍾錦仁並不知事發地點有未按圖施作擋土設 施之情形等語為渠等辯護。 三、經查： ㈠被告鍾錦仁為頂高公司負責人，被告頂高公司於100 年4 月 26日承包前開工程，自同年7 月8 日起指派潘國盛擔任施工 現場工地主任。又事發地點設計懸臂式擋土牆高達5 公尺， 需先露天開挖深度達5 公尺，即施工人員需於高達5 公尺之 露天開挖面下，分層並依序進擋土牆牆身之模板組立、鋼筋 綁紮、混凝土澆置等作業，而有遭土石崩塌掩埋之危險，是 依工程設計圖有9 公尺之鋼板樁插入開挖面即擋土牆內側作 為擋土設施，然被告頂高公司卻未按圖施作，而僅在擋土牆 外側設置鋼板樁，又事發地點自100 年7 月26日起至同年8 月1 日期間因連日下雨，使開挖面土壤飽含水份以致承載力 不足。嗣於100 年8 月1 日13時20分許，被告頂高公司在事 發地點進行懸臂式擋土牆牆身第一升層之混凝土澆置作業， 因擋土牆末端發生漏漿，被害人鍾達鑑遂沿開挖面旁前往查 看，擋土牆內側開挖面突然發生土石崩塌，被害人躲避不及 而遭崩落土石掩埋，經挖掘後仍因窒息而於當日13時30分許 送醫途中死亡等情，業據證人潘國盛及監造工程師李榮昌分 別於原審法院審理中證述屬實（潘國盛部分見原審法院卷第 70～71、74、77頁；李榮昌部分見原審法院卷第113 頁）， 並有被告頂高公司基本資料查詢、旗山醫院診斷證明書、臺 灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、檢驗報告書各1 份 ，現場照片12張（見原審法院卷第65頁及相字卷第10、18～ 24、38～39頁）及南區勞動檢查所100 年9 月22日勞南檢營 字第0000000000號函暨「高雄甲仙區公所『西安農路支線災 修工程』之事業單位頂高營造有限公司所僱勞工鍾達鑑從事 混凝土澆置作業發生崩塌土石掩埋死亡職業災害檢查報告書 」（含照片、附件，下稱前開勞動檢查報告書）1 份（見相 字卷第40至49頁）在卷可稽，復據被告坦認上情不諱（見原 審法院卷第38至39頁之不爭執事項），是此部分事實堪予認 定。 ㈡關於被告頂高公司及鍾錦仁是否為勞工安全衛生法所稱雇主 一節，茲分述如下： 1.勞工安全衛生法第2 條第1 項規定：「本法所稱勞工，謂 受僱從事工作獲致工資者」；同條第2 項規定：「本法所 稱雇主，謂事業主或事業之經營負責人」，行為人是否應 負該法所定之雇主義務，應視雙方是否成立「勞動契約」 為斷。而上揭規定與勞動基準法第2 條第1 款、第2 款之 規定並無不同，且考慮到勞工安全衛生法及勞動基準法均 為特別規範事業主與勞動者間關於勞動契約之法律適用， 從而勞工安全衛生法中關於確認雙方是否存在「勞動契約 」，及「雇主」、「勞工」之適用對象，應參酌勞動基準 法之規定而為同一解釋。又依勞動基準法第2 條第6 款規 定「勞動契約，謂約定勞雇關係之契約」，是勞動契約之 存在因有其特殊之生活保障及團結權保障等社會性保障意 義，在雇主與勞工間通常具有繼續性之權利義務關係及強 烈之人格從屬性與依賴性，故勞動契約所稱之勞工具有下 列特徵：1.人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服 從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；2.經濟從屬性 ，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為 該他人之目的而勞動；3.勞務專屬性，即親自履行，不得 使用代理人；4.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於 分工合作狀態。又是否具上揭「人格從屬性」應自雇主是 否具「指示命令權」為觀察，其具體判斷標準包括有以下 數端：⑴勞工對雇主工作指示有無承諾與否之自由；⑵業 務遂行中有無雇主之指揮監督；⑶工作場所、時間是否被 雇主指定與管理；⑷勞務代替性之有無（勞務專屬性）； ⑸其餘參考判斷基準亦有：工作關係之永久性程度、設備 材料或助手係由雇主或勞工提供、雇主是否定有工作規則 或服務規則以資適用。基於保護勞工之立場，一般就勞動 契約關係之成立均從寬認定，只要有部分從屬性即足成立 ，合先敘明。 2.查前開工程於事發前因原承作之模板工人工程進度不符被 告頂高公司要求遂予解約，嗣由被告鍾錦仁與被害人商討 承接後續模板工程事宜後，被害人乃於事發前已至工地施 作模板工程約2 、3 日，施工時間及內容須依頂高公司現 場人員即潘國盛與黃志生之指示進行，若施作成果未達要 求，頂高公司亦得隨時終止被害人繼續施工，該施工期間 之報酬及所需模板亦由頂高公司負責等情，業經潘國盛於 原審法院審理中證述綦詳（見原審法院卷第71～72、76～ 79 頁 ），更何況被告於警詢中亦自承：「工人鍾達鑑才 上了3 天半時間就發生意外死亡。」（見相驗卷第3 頁反 面），足徵被害人之施工時間、方式及內容均須受被告頂 高公司指揮監督，施工所需材料亦由該公司提供，若施工 成果未達要求，該公司將可隨時終止其施工等情，是被害 人承作模板工程與頂高公司間顯具有人格與經濟上從屬性 ，亦不因被害人是否另有僱用他人協同施作該模板工程而 有所不同，故被告頂高公司確屬被害人之雇主無訛。至被 告辯護人雖為被告辯以被告頂高公司僅係準備讓被害人承 攬模板工程，且雙方尚未談妥契約金額等語，然被告頂高 公司與被害人間係屬勞動契約關係，而非承攬關係，業經 本院認定如前，又證人潘國盛及黃志生均證稱被告鍾錦仁 已同意由被害人進場實際施工，被害人並非試作等情在卷 （各見原審法院卷第78頁、第84頁），堪認被害人於事發 當時並非僅係實際施工前之準備階段，至於雙方關於勞動 契約之報酬多寡是否已預先談妥，本不影響雙方前揭勞動 關係之成立，況被害人乃係接續前開工程事發地點已施作 部分之模板工程，需實際施作方能計算施工金額等情，亦 經證人潘國盛及黃志生分別於審理中結證相符（各見原審 法院卷第77頁、第84頁），自不得任以施工金額未談妥為 由，遽然否認被害人與被告頂高公司、鍾錦仁間已成立之 勞動契約。 3.至被告鍾錦仁係被告頂高公司之負責人，其是否同為勞工 安全衛生法所稱實際負責勞工安全衛生之負責人乙節。按 勞工安全衛生法所稱之雇主，謂事業主或事業之經營負責 人，該法第2 條第2 項定有明文。而所謂事業主係指事業 之經營主體，包括自然人與法人，又事業負責人在一般情 形下亦為事業主。所謂事業之負責人乃指有權決定一切事 業及依法律規定有權對外代表該事業之人。蓋勞工安全衛 生法對於雇主所課刑事責任，係以雇主違反該法所定各項 義務即為成立，亦即課以企業主對於事業單位工作場所應 有必要之安全衛生設施與管理之責任，又鑑於一般民事法 律關係雖承認法人得以作為契約主體，然實際上業務仍須 委由自然人（負責人）執行，再反觀刑事責任原則上係以 自然人作為處罰對象，評價重點在於何人違反法定誡命規 範，是由民事契約關係雖可認定係由法人（公司）作為勞 動契約之雇主，惟若事業負責人實際參與公司經營，且與 其公司同有違反勞工安全衛生規範之情形，即應認與公司 同屬勞工安全衛生法之「雇主」而同負違反勞工安全衛生 法之責。查被告頂高公司在前開工程雖派任工地主任綜理 工地各項事務，然該公司實際僅有2 名員工等情，業據被 告鍾錦仁自承在卷（見原審法院卷第141 至142 頁），佐 以證人黃志生於審理中證述：頂高公司係由被告鍾錦仁負 責與業主接洽，該公司僅有2 、3 名員工，被告鍾錦仁偶 而會詢問伊至該工地察看之情形等語（見原審法院卷第83 至85頁），益見被告鍾錦仁確有實際負責頂高公司之營運 ，並掌握前開工程施工狀況，又該公司員工非多、規模不 大，參以前揭說明，被告鍾錦仁身為頂高公司負責人，依 法自負有前開工程之勞工安全衛生責任無訛，尚不因設有 工地主任一職即可全然卸免其責。況依前開工程施工計畫 書所載工作組織與主要工作人員執掌分工表（見他字卷第 180 頁），被告鍾錦仁既係擔任該工程之工地負責人及勞 安人員，益徵前開工程之勞工安全衛生事務要屬其職責範 圍，故本件除認被告頂高公司承攬前開工程，並將其中模 板組立工程僱請被害人而成立勞動契約外，被告鍾錦仁身 為該公司實際經營負責人而負有該工程現場勞工安全衛生 指揮監督之責，依法亦屬勞工安全衛生法所稱之雇主無疑 。 4.被告於本院審理中，雖提出臺灣高雄地方法院101 年度簡 字第10號、第45號行政訴訟判決，其判決意旨略以：「鍾 員雖進場施工，但欠缺提供從屬性勞動之性質，尚難謂伊 與原告成立勞動契約。」，「鍾員雖進場施工，但與原告 間尚未成立勞動契約，原告自無依勞動基準法規定，給付 鍾員遺屬喪葬給付與死亡給付之義務。」，而撤銷高雄市 政府對頂高公司關於違反勞動基準法處以罰鍰之處分及訴 願決定；以及撤銷行政院勞工委員會對頂高公司關於違反 就業保險法處以罰鍰之處分及訴願決定。惟該2 判決並未 審酌證人潘國盛於原審法院審理中之證述內容，以及被告 於警詢中自承：「工人鍾達鑑才上了3 天半時間就發生意 外死亡。」等情，本院未同意該2 判決之認定，何況該2 判決僅係就違反勞動基準法、就業保險法之行政訴訟予以 判決，與本件無關，本院自不受其拘束。 ㈢關於被告有否違反勞工安全衛生法第5 條第1 項規定乙節。 按營造安全衛生設施標準第71條規定：「雇主僱用勞工從事 露天開挖作業，其垂直開挖最大深度應妥為設計，如其深度 在1.5 公尺以上者，應設擋土支撐。但地質特殊或採取替代 方法，經具有地質、土木等專長人員簽認其安全性者，不在 此限。雇主對前項擋土支撐，應繪製施工圖說，並指派或委 請前項專業人員簽章確認其安全性後按圖施作之」。又雇主 對於防止有崩塌之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準 之必要安全衛生設備，勞工安全衛生法第5 條第1 項第5 款 亦有明文。查前開工程事發地點露天開挖深度約5 公尺，且 依工程設計圖應於擋土牆內側設置鋼板樁作為擋土支撐，惟 被告頂高公司僅在擋土牆外側施作鋼板樁，卻未按圖於懸臂 式擋土牆內側開挖面設置鋼板樁作為擋土設施等情，業經證 人潘國盛、李榮昌先後於原審法院審理中證述明確（各見原 審法院卷第74頁、第113 頁），證人李榮昌復證稱案發前負 責前開工程實際運作之人為黃志生與潘國盛，伊於案發前即 發現被告頂高公司在事發地點未按圖施作擋土設施之情，為 此曾向黃志生表示被告頂高公司應按圖施作擋土設施之事等 語在卷（見原審法院卷第113 至114 頁），又證人即前開工 程監造工程師林鐘霖亦證稱曾向黃志生表示事發地點擋土設 施因雨滑動而需加強防護等語（見原審法院卷第129 頁）， 並有前開工程100 年7 月26日公共工程監造報表1 紙在卷可 佐（見他字卷第159 頁），本院審酌被告鍾錦仁及頂高公司 依法本應負前開工程之勞工安全衛生責任，復依前述證人黃 志生亦證稱被告鍾錦仁會向其詢問前開工程施工狀況等情在 卷，而黃志生於事發前亦已多次由監造人員告知事發地點未 按圖施作擋土設施，而此情乃涉及工程重要安全事項，衡情 黃志生理應據實告知被告鍾錦仁，以謀補救措施，再據以決 定是否進行後續工程，是被告鍾錦仁對於事發地點未按圖施 作擋土設施之事，自難諉為不知。再參以被告頂高公司為前 開工程主要承攬人，依約對該工程負有工地安全維護及管理 之責，且關於被害人施作模板工程部分，彼此間就現場工地 安全維護及管理亦未另行約定，自仍應由被告頂高公司及鍾 錦仁負責工地現場之安全維護及管理，況開挖工程係由被告 頂高公司自行施作，且實際上亦指派潘國盛監督工程施作， 於其居於主要承攬人地位當無免除之理，且為最有資力亦最 有義務設置工地安全防護設備之人，即難委以前開工程已交 由潘國盛全權負責而推卸其雇主責任，是被告鍾錦仁辯稱前 開工程已全權交由潘國盛處理，及辯護人辯以被告鍾錦仁並 不知事發地點有未按圖設置擋土設施之情云云，均無足採。 ㈣綜上所述，被告頂高公司、鍾錦仁僱用被害人從事前開工程 模板組立工程部分，惟被告頂高公司在事發地點露天開挖約 5 公尺深，渠等明知卻未按圖於擋土牆內側設置擋土設施， 顯與上開營造安全衛生設施標準第71條規定有違，以致擋土 牆內側開挖面發生土石崩塌，致生被害人死亡之職業災害， 均經認定如前，故本件事證明確，被告所辯，顯係卸責之詞 ，不足採信，犯行均堪認定。 四、核被告頂高公司係犯勞工安全衛生法第31條第2 項（違反同 法第5 條第1 項第5 款）之罪，被告鍾錦仁則係犯勞工安全 衛生法第31條第1 項（違反同法第5 條第1 項第5 款）之罪 。按勞工安全衛生法已於102 年7 月3 日修正為職業安全衛 生法，並將勞工安全衛生法第5 條第1 項第5 款移置為第6 條第1 項第5 款，但職業安全衛生法尚未生效，仍應依勞工 安全衛生法規定處斷，併此敘明。 五、原審因依勞工安全衛生法第31條第1 項、第2 項，刑法第11 條前段、第41條第1 項前段之規定，並審酌被告頂高公司及 鍾錦仁均係勞工安全衛生法第2 條第2 項所稱雇主，未確實 依勞工安全衛生法等相關規定設置安全設備，對工地安全維 護、管控及施工不當以致發生本件職業災害，且於犯後飾詞 卸責，又迄未與被害人家屬商談和解事宜，實屬不該，及犯 罪之動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，量處被告頂 高公司罰金新臺幣10萬元；被告鍾錦仁有期徒刑6 月，並諭 知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。認事用法，核無 不合，量刑亦屬妥適。被告頂高公司、鍾錦仁上訴意旨，仍 執前詞，否認犯罪，均指摘原判決不當，均無理由，應予駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 10 月 9 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗 法 官 李淑惠 法 官 任森銓 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 102 年 10 月 9 日 書記官 郭蘭蕙 附錄本判決論罪科刑法條： 勞工安全衛生法第31條 違反第5 條第1 項或第8 條第1 項之規定，致發生第28條第2 項 第1 款之職業災害者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新 台幣15萬元以下罰金。 法人犯前項之罪者，除處罰其負責人外，對該法人亦科以前項之 罰金。