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臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　102年度聲再字第163號 再審聲請人 即受判決人　　李泰河 上列聲請人因違反商業會計法等案件，對於本院100 年度重上更 ㈡字第49號中華民國101 年6 月20日確定判決（臺灣高雄地方法 院92年度訴字第144 號、臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字26 321 號、第27291 號），聲請再審，本院裁定如下： 主 文 再審之聲請駁回。 理 由 一、聲請意旨略稱：㈠、聲請人於民國102 年8 月23日向台北富 邦銀行查詢增標國際貿易企業有限公司（下稱增標公司）、 武神國際貿易企業有限公司（下稱武神公司）帳號內資金流 向，發現增標公司之000000000000號帳號內存款新台幣（下 同）50萬元、武神公司之000000000000帳號內存款50萬元， 核與原確定判決認定帳號不同，上開帳戶中戍陽企業匯款11 8952元、陽吉國際貿易公司匯款50萬元、建質國際貿易公司 匯款50萬元，計2,118,953 元，係於87年10月12日匯入瑩聰 企業有限公司（下稱瑩聰公司）之000000000000號帳戶內支 付貨款，足證明資金流向及實際使用情形，並無原確定判決 所稱將存款挪為他用之情。㈡、聲請人於102 年10月1日 向 台北富邦銀行查詢上開增標公司、武神公司帳號內資金流向 ，發現增標公司000000000000號帳號內存款499,000 元、武 神公司000000000000帳號內存款499,000 元，亦即原審所查 得之帳號，係與戍陽企業1,390,000 元、265,000 元、建質 國際貿易公司499,000 元、肯向國際貿易公司499,000 元、 懇忠國際貿易公司499,000 元，共計4,150,000 元，係於87 年10月31日匯入瑩聰公司之000000000000號帳戶內支付貨款 ，亦足證明資金流向及實際使用情形，並無原確定判決所稱 將存款挪為他用之情。上開增標公司、武神公司各有2 個不 同之帳號，存入之金額總計各100 萬元，已比原來資本額50 萬元多出50萬元，且該存款均係轉入瑩聰公司之0000000000 00號帳戶內支付貨款，並無將「已繳納而於登記後將股款發 還股東，或任由股東收回者」之情，此為原審法院未經發見 ，且不及調查斟酌，至其後始行發見之證據，為刑事訴訟法 第420 條第1 項第6 款所謂發見之新證據。㈢、瑩聰公司確 實有交貨給嘉族公司，此經證人即富邦保險公司承保人員陳 守仁證稱親自現勘過，且由卷內資料顯示嘉族公司當時亦有 積極寄貨在多處西藥房等銷售，有買受藥局清單可稽，證人 黃惠宗、郭柏麟、張志忠、王柏雄等於調查局亦陳稱嘉族公 司確有以郵寄方式寄賣美膚錠產品，成本單價亦記載3,200 元，建議售價為3,980 元，足徵嘉族公司購買系爭美膚錠產 品，確實為實際販售營利目的，且價格為2-3000元。又火災 發生後，現場貨物經送中國不動產鑑定中心股份有限公司（ 下稱中國不動產鑑定公司）、大正公證有限公司（下稱大正 公司）、太平洋公證有限公司（下稱太平洋公證公司）現場 清點，亦可證實貨物確實存在。至於美膚錠經火災高溫及逾 越保存期限才送檢成分，無法正確檢驗出每一種成分亦屬事 理之常，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院函文可憑，自不 得以歷經火災數年後之取樣，認定美膚錠產品不實。系爭美 膚錠的價格及投保價值，係經過證人陳守仁證實經過詢價， 且經由總公司審核通過才承保，顯示當時市場確實有此價值 ，保險公司才會承保。嘉族公司亦多次匯款至瑩聰公司在台 灣土地銀行、高雄銀行帳戶，甚至瑩聰公司為償還對戌陽公 司之價金，亦要求嘉族公司直接匯款至戍陽公司在富邦銀行 帳戶，有高雄區中小企業銀行匯款委託書6 張可憑，嘉族公 司尚未付清價金，亦僅係債務不履行而已，不能據以論斷交 易係虛偽。又交易上以小博大及購買期貨屢見不鮮，何能以 嘉族公司資本額僅300 萬元即不能購買8400萬元美膚錠，原 判決徒以金額之差距及未有擔保即認與公司營業常規有違事 理及交易常情云云，所為論斷顯然不合經驗法則，為此爰依 刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定，提起本件再審云云 。 二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱「發見之新證 據」，係指該證據於審判當時已經存在，為法院及當事人所 不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形 式上觀察，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯 然可認為足以動搖原有罪確定判決而言。換言之，除該證據 本身須具有「嶄新性」外，尚須具備該證據顯然可以動搖原 有罪確定判決，而應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名 之「顯著性」者始足當之，二者不可或缺。「嶄新性」係指 具有尚未被實質判斷證據價值之證據資料，而「顯著性」係 指就證據本身為形式上觀察，無顯然之瑕疵，可認為足以動 搖原確定判決而言。判斷證據是否具「顯著性」時，基於罪 證有疑利於被告原則，以加入之新證據為判斷後，足以動搖 原確定判決為已足。是在判斷時應就確定判決所使用之證據 與所提出之新證據綜合評價而為判斷，足認受有罪判決之人 應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始 符合上開聲請再審之法定事由。若判決前卷存之證據，經原 法院捨棄不採或已予斟酌取捨者，即非該款所謂發見之新證 據。 三、經查：㈠、原確定判決認定聲請人於籌設增標公司、武神公 司之資本額均為500,000 元，公司之原始股東為紀廷璜、蔡 金洲、李泰河、李坤明、朱峻德並未實際繳足出資股款，而 係由聲請人於87年10月26日，各以現金500,000 元存入台北 富邦商業銀行股份有限公司三民分公司（下稱富邦商銀）「 增標公司籌備處、帳號000000000000」及「武神公司籌備處 、帳號000000000000」之帳戶內，由紀廷璜等委託不知情之 會計師梅伯龍於87年10月27日據以製作增標、武神等公司設 立登記資本額查核報告書，表明應收之股款均已收足，於87 年10月27日向高雄市政府建設局申請設立增標公司、武神公 司登記後，聲請人旋於87年10月31日自各該帳戶以轉帳方式 各提領499,000 元，事後並無再有任何款項存入該等帳戶等 情，係以富邦商業銀行三民分行95年6 月26日北富銀三第00 0127號函所附該二帳戶交易明細表為據（見第一審卷㈡第14 、20、21頁），參以聲請人於會計師查核前一日即87年10月 26日始以現金存入上開二公司籌備處帳戶各500,000 元，且 隨即於同年月31日即將其中各499,000 元轉帳提領，使各該 公司籌備處帳戶存款餘額均僅1,000 元，所餘金額顯無法支 應該公司設立後之運作，聲請人辯稱該等款項均係提領供公 司使用，但始終無法交待提領資本額全部之資金流向及實際 使用情形，與交易常情及經營公司之事理違背，憑以認定聲 請人存入該二家公司籌備處帳戶各500,000 元，目的僅在取 得帳戶存款餘額證明，以利會計師查核並辦理公司設立登記 ，主觀上並無以之作為原始股東之股款，該等款項客觀上亦 非股東實際繳納之股款，難認已實際繳納應收股款，有聲請 人所提出之原確定判決繕本在卷可憑（見原確定判決第13至 15頁理由㈥），並經本院依職權調取上開卷證查閱無訛。㈡ 、聲請人聲請再審所提出富邦商銀三民分行所製作之87年10 月31日之「存款取款憑條」記載：⑴聲請人以戍陽企業有限 公司（下稱戍陽公司）之名義於由富邦銀行三民分行000000 000000帳號匯款139 萬元；⑵同日聲請人以自己之名義從增 標、武神公司在富邦銀行三民分行之000000000000號、0000 00000000號帳戶各匯款499,000 元；⑶以聲請人自己之名義 自武神公司在同一銀行所開設000000000000帳號匯款499,00 0 元；⑷以聲請人自己之名義自000000000000帳號匯款499, 000 元；⑸以戍陽公司在富邦銀行三民分行所設0000000000 00帳號匯款26萬5,000 元，共計415 萬元入瑩聰公司在富邦 銀行三民分行之000000000000號帳戶，有「存款取款憑條」 、「匯款委託書」在卷可憑（見本院再審卷第29至36頁）， 然增標公司及武神公司在富邦商業銀行三民分行之「000000 000000」（合併後新帳號為000000000000）及「0000000000 00」帳戶（合併後新帳號為000000000000號），自匯出上開 款項後迄於87年12月21日止，未見其他資金出入之紀錄，有 富邦商業銀行三民分行95年6 月26日北富銀三第000127號函 所附該二帳戶交易明細表可稽（原審卷㈡第14、20、21頁） 。則除上開自增標公司在富邦銀行之000000000000帳號匯出 之499,000 元外，均與增標公司及武神公司之股東繳納之股 款無關，而原確定判決並未認定「增標」及「武神」公司與 瑩聰公司間有營業往來，聲請人就此亦未提出確切之新證據 以為證明。則聲請人所提出之上開「存款取款憑條」及「匯 款委託書」縱令具「嶄新性」，然因不足證明係用以支付「 增標」及「武神」公司對外營業支付貨款之費用，無從據以 推認「增標」及「武神」公司之股東確有實際繳納股款，而 得推翻原確定判決認定股東並未實際繳納股款之事實，自非 確實新證據所必備之顯著性。㈢、聲請人所提出之87年10月 12 日 「存款取款憑條」（見本院卷第22至28頁）係在「增 標」及「武神」公司籌備設立前，且係匯款至瑩聰公司帳戶 內，與「增標」、「武神」股款繳納無關，亦不具足以推翻 原確定判決所認定事實，亦非確實之新證據。㈣、證人陳守 仁於第一審所為證述、證人黃惠宗、郭柏麟、張志忠、王柏 雄等於調查局之陳述、台灣中小企業銀行匯款委託書6 紙、 藥局買受名單，均經本院於更審前提示並告以要旨（見本院 重上更㈡字第49號卷第132 、135 、140 、151 頁），核與 「發見之新證據」，係指該證據於審判當時已經存在，為法 院及當事人所不及知，不及調查斟酌之要件不符，要屬是否 漏未審酌之問題，並非確實之新證據。卷附成本單價單（見 偵查卷㈡第166 頁）係以電腦打字所製作，並無製作日期， 亦未經製作名義人簽名或蓋章；卷附高雄醫學大學附設中和 紀念醫院93年7 月14日高醫附秘字第0000000000號函（見本 院上更㈠字第101 號卷第186 頁）僅在說明金柔美膚錠之成 分及逾保存期限無法正確驗出每一種成分之含量而已，在客 觀上亦不足以證明有交易之事實，其非確實之新證據至為灼 然。㈤、原確定判決於理由內已敘明：參以上開金柔美膚錠 產品說明書所記載「『srin』care pill 」，更將「skin」 誤載為『srin』，標示甚為粗糙，足認被告顯係故意以劣質 低價品混充高價商品，再與陳契安共同通謀虛偽製造上開高 額之不實交易合約，藉此向保險公司施以詐術，使嘉族公司 得以此不實高價額，超額投保火災保險，藉此向富邦保險、 明台保險詐領顯不相當之保險金。嗣因上開保險公司於辦理 理賠過程察覺有異，始未得逞等情（見原確定判決第11頁第 6 列起），而卷附中國不動產鑑定公司之公證報告內記載： 本公司依外觀毀損及受潮程度判定等語；大正公證公司及太 平洋公證公司之公證亦僅就外觀為清點及判定（見本院上更 ㈠字第101 號卷第171 至183 頁），是聲請人所指之公證報 告亦均不足以證明火災現場所存留之「金柔美膚錠」確係真 品，則上開公證書亦不足以推翻原確定判決認定係以劣質之 金柔美膚錠充當高價品之事實，亦甚明瞭，則上開公證書亦 非確實之新證據。綜上所述，本件聲請再審核與刑事訴訟法 第420 條第1 項第6 款之規定不相適合，應認再審之聲請為 無理由。 四、據上論結，依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。 中 華 民 國 102 年 11 月 4 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德 法 官 徐美麗 法 官 李嘉興 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。 中 華 民 國 102 年 11 月 4 日 書記官 葉淑華