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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度選上訴字第1號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　徐翠嬋 選任辯護人　謝國允律師 上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄 地方法院101 年度選訴字第9 號中華民國101 年12月26日第一審 判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度選偵字第76 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 徐翠嬋犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪， 處有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年，並應向國庫支付新臺幣參拾萬 元，褫奪公權肆年。扣案之交付賄賂新臺幣肆仟元沒收之。 事 實 一、徐翠嬋為民國（下同）101 年6 月16日所舉行高雄市第一屆 仁武區中華里里長補選選舉之候選人，為期順利當選，竟基 於對有投票權之人交付賄賂及預備交付賄賂而約其投票權為 一定行使之犯意，接續為下列行為：㈠於101 年6 月14日下 午2 時19分許，在高雄市○○區○○里○○街○○號住處，與 具收受賄賂犯意之饒曉珍會面，並以每票新臺幣（下同）10 00元之代價，當場交付賄款1000元，約定有投票權之饒曉珍 投票予徐翠嬋。㈡於同日下午3 時許，至高雄市○○區○○ 里○○街○○號即饒曉珍之公公巫國昌住處，拜訪具收受賄賂 犯意之巫國昌，並以每票1000元之代價，當場交付賄款3000 元，約定有投票權之巫國昌及其胞弟巫至上、女兒巫文雀共 3 人投票予徐翠嬋，惟巫國昌尚未將其中2000元轉交於巫至 上、巫文雀。嗣臺灣高雄地方法院檢察署檢察官據報於101 年6 月15日晚間指揮警調人員搜索徐翠嬋住處與競選服務處 ，扣得該里投票人名冊1 份。另傳喚饒曉珍、巫國昌等人到 案後（上開二人，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以10 1 年度選偵字第75號緩起訴在案），扣得饒曉珍所收賄款10 00元、巫國昌所收賄款3000元，進而查悉上情。 二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄 市調查處、高雄市政府警察局仁武分局偵辦後提起公訴。 理 由 一、證據能力部分： 按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。本判決所引用之證據，其屬於被告以外之人於審判外之陳 述部分，檢察官及被告、辯護人均同意作為證據，本院審酌 各該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無不法或不當之 情形，認為適當作為證據，依上開規定，有證據能力。 二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告徐翠嬋於偵查、原審及本 院審理中坦承不諱（見他字卷第126 頁、原審卷第33頁、本 院卷第31、32頁），核與證人饒曉珍及巫國昌於警詢、偵查 中所證述之情節大致相符（見他字卷第3 至7 頁、第10至14 頁）；復有高雄市選舉委員會高市選一字第0000000000號函 所附高雄市第一屆仁武區中華里里長補選選舉公報暨選舉人 名冊影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見他字 卷第136 至148 頁、偵卷第7 至19頁），並有饒曉珍所繳回 被告交付賄賂之賄款現金1000元、巫國昌所繳回被告交付賄 賂之賄款現金3000元扣案可佐，足認被告上開任意性之自白 與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行堪以 認定，應依法論科。 三、論罪部分： ㈠按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144 條及公職人員選 舉罷免法第99條第1 項，而公職人員選舉罷免法第99條第1 項為刑法第144 條之特別法，依特別法優於普通法之規定， 應優先適用公職人員選舉罷免法。 ㈡按公職人員選舉罷免法第99條第1 項之對有投票權人交付賄 賂或不正利益罪，係以行為人基於行賄之意思，對於有投票 權人交付賄賂或其他不正利益，並相約為投票權之一定行使 或不行使為構成要件。本條之罪為刑法第144 條對有投票權 人交付賄賂或不正利益罪之特別規定，與刑法第143 條第1 項規定「有投票權之人，收受賄賂或其他不正利益，而許以 不行使其投票權或為一定行使」罪，二者在性質上，屬於對 合（立）之必要共犯關係。對有投票權人交付賄賂或不正利 益罪，雖不以收受賄賂或其他不正利益者確已承諾，或進而 為一定投票權之行使或不行使為必要，但必須行賄者已實行 交付賄賂或其他不正利益之行為，且收受者對其交付之目的 已然認識，具有受賄意思並已收受時方為成立（最高法院96 年度台上第1133號判決參照）。查被告徐翠嬋向饒曉珍交付 賄款1000元，及向巫國昌交付賄款3000元時，則已向有投票 權之饒曉珍、巫國昌表示係以每票1000元之代價請託支持， 受交付之饒曉珍、巫國昌對於交付之目的亦均知悉被告交付 款項係屬賄選之意（見他字卷第3 至7 頁、第10至14頁）， 雙方相互對立之意思已達合致，此部分應已屬交付賄賂。 ㈢而刑法上之預備犯，係以已否著手於犯罪行為之實行為判斷 標準。所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要 件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前 之準備行動，係屬預備行為。又公職人員選舉罷免法第99條 第2 項處罰預備犯，其立法理由以為徹底杜絕賄選，預備犯 亦應處罰（最高法院95年度台上字第4608號裁判要旨參照） ；另公職人員選舉罷免法第99條第1 項之投票行賄罪所稱預 備、行求、期約、交付，乃階段行為，其中預備階段，因賄 選意思表示尚未到達有投票權之相對人，不發生對方是否允 諾之問題。查巫國昌於案發後，將賄款現金3000元繳回員警 扣案，可見尚未將賄款告知、轉交予同戶籍內其他具有投票 權之巫至上及巫文雀（見他字卷第4 頁），應認為被告行賄 之單方意思表示，尚未到達上開有投票權之人，而僅止於預 備階段，僅係預備交付賄賂。 ㈣核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之對於 有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。 而刑法於民國94年2 月2 日修正公布刪除連續犯規定之同時 ，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度 評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展 接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票行賄行 為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯。鑑於 公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選 舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉 當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於 單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時 間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括 之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論 以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰 ，方符立法本旨（最高法院99年第5 次刑事庭會議決議意旨 參照）。查被告一行為而交付1000元賄賂予巫國昌及預備賄 賂有投票權之巫至上及巫文雀之各1000元，而公職人員選舉 罷免法第99條第1 項之罪及該罪之預備行為，所侵害均屬國 家法益，故僅論以該條第1 項之交付賄賂一罪（參考最高法 院100 年台上字第1540號判決意旨）。被告於同日下午，分 別在上開地點對饒曉珍、巫國昌交付賄賂，顯係基於為使自 己當選高雄市第一屆仁武區中華里里長補選選舉而賄選之單 一犯意，在密切接近之時間、地點實行上開行為，而侵害同 一國家法益，依一般健全觀念，各行為之獨立性極為薄弱， 在刑法評價上，視為數個舉動之接續實行，亦較為合理，揆 之上開說明，被告接續以上開交付賄賂之舉動侵害一個國家 法益，應僅成立交付賄賂罪一罪。 ㈤又犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項或第2 項之罪，在偵 查中自白者，減輕其刑，公職人員選舉罷免法第99條第5 項 定有明文。本件被告就其所犯交付賄賂罪，於偵查中已自白 犯行（見他字卷第126 頁），依法自應減輕其刑。 四、原審論處被告犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交 付賄賂罪，固非無見；惟查，原審量處被告有期徒刑1 年8 月，緩刑4 年，緩刑期間應向國庫支付新臺幣10萬元，褫奪 公權4 年，被告上訴意旨以原審量刑過重，且既諭知徒刑， 又諭知應向國庫支付新臺幣10萬元，有一罪兩罰之嫌，而請 求改判有期徒刑1 年4 月、緩刑3 年、禠奪公權3 年云云， 檢察官上訴意旨則以：被告應向國庫支付60萬元云云，二審 檢察官另以：倘被告認係一罪兩罰，則請撤銷緩刑云云。本 院以被告所犯係賄選之犯行，原審量處被告有期徒刑1 年8 月，褫奪公權4 年，併予以宣告緩刑，已屬寬典，且因對被 告宣告緩刑，而依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命被告 向公庫支付一定之金額，亦無一罪兩罰之問題，被告上訴意 旨雖不足取，而檢察官以原審諭知緩刑所命被告應支付國庫 之金額為10萬元偏低，則為有理由。且查，被告一行為而交 付1000元賄賂巫國昌及預備賄賂有投票權之巫至上及巫文雀 之各1000元，而公職人員選舉罷免法第99條第1 項之罪及該 罪之預備行為，所侵害均屬國家法益，故僅論以該條第1 項 之交付賄賂一罪，已如上述；原判決就此部分認被告係接續 犯該條第1 項之交付賄賂罪、第2 項之預備交付賄賂罪，所 持法律見解亦未盡洽，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審 酌㈠選舉制度係民主根源，應由選民評斷候選人之品行、學 識、才能等條件後才得選賢與能，攸關國家政治及人民福祉 甚鉅，如以金錢賄賂選民，將嚴重破壞候選人間之公平競爭 ，更敗壞選舉風氣，影響民主政治之運作，且政府在選舉期 間均一再宣導不得從事賄選行為，被告徐翠嬋於改制前之高 雄縣期間曾任高雄縣仁武鄉中華村村長，本應參與正當選舉 文化之建立、尊重選賢與能之精神，竟不思以合法方式從事 競選活動，發放現金直接向選民買票，已嚴重危害應有之正 當優質選舉風氣，所為顯不足取；惟審酌被告行賄對象僅有 2 人，賄選規模尚非龐大，且於檢警查獲賄選情事後，對其 犯行坦承不諱，已具悔意，復衡量被告自稱高職畢業之智識 程度，目前平均收入3 萬元之生活狀況等其他一切情狀，仍 如原審量處有期徒刑1 年8 月。㈡又被告徐翠嬋5 年以內未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷可參，被告應係因思慮未週致罹刑章 ，經此偵查、審判程序，當知所警惕，應無再犯之虞，因認 對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰諭知被告緩刑4 年 ，以勵自新。又為導正被告觀念，期待被告記取教訓，另命 被告應向國庫支付30萬元；至於檢察官請命被告支付國庫60 萬元一節，惟本院審酌被告上開賄選情節，其犯後即坦承犯 行，及其資力等情，認命其支付國庫30萬元為相當，倘命其 支付國庫60萬元則屬偏高。㈢再按犯本章之罪或刑法分則第 6 章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪 公權，公職人員選舉罷免法第113 條第3 項定有明文。被告 既經本院宣告如主文所示之有期徒刑，參諸前揭判決意旨， 自均應依公職人員選舉罷免法第113 條第3 項之規定褫奪公 權，而考量被告之犯罪情狀，就其所犯之罪宣告褫奪公權4 年。㈣另公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定：預備或用 以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。此 項沒收為刑法第38條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義 ，祇要係預備或用以行求、期約或交付之賄賂，不論是否屬 於被告所有或已否扣案，茍不能證明已滅失而不存在，法院 均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予 有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143 條第1 項之投 票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第2 項規定沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者 ，其已交付之賄賂固應依刑法第143 條第2 項之規定，於其 對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再 依上開規定重複宣告沒收。但若對向共犯（即收受賄賂者） 所犯投票受賄罪嫌，業經檢察官依刑事訴訟法第253 條規定 為不起訴處分，或依同法第253 條之1 為緩起訴處分確定者 ，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄 賂即無從由法院依刑法第143 條第2 項之規定宣告沒收、追 徵。至刑事訴訟法第259 條之1 雖規定：檢察官依同法第25 3 條或第253 之1 為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所 用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「 得」單獨聲請法院宣告沒收。惟其特別限制供犯罪所用、供 犯罪預備或因犯罪所得之物，必須「屬於被告者」，始「得 」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與 刑法第38條第1 項第2 、3 款及第3 項規定之內容相仿，而 與前揭公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定「不問屬於犯 人與否」均沒收之，其範圍並不相同。且該法條用語既曰「 得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法 院宣告沒收，仍有裁量權。若檢察官未依上述規定單獨聲請 法院宣告沒收，或不合於上述單獨聲請沒收規定之要件而未 獲准宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第99條 第3 項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行 賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨（最高法院100 年 度台上字第1461號判決意旨參照）。本件扣案饒曉珍繳交之 現金1000元及巫國昌繳交之現金3000元，均係被告徐翠嬋所 交付之賄款，業據饒曉珍、巫國昌於偵查中證述綦詳（見他 字卷第3 至7 頁、第10至14頁），又饒曉珍、巫國昌涉犯之 刑法第143 條第1 項投票受賄罪，經臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官以101 年度選偵字第75號為緩起訴處分確定，2 人 所收受之賄賂即無從由法院依刑法第143 條第2 項之規定宣 告沒收、追徵，且檢察官迄今仍未依刑事訴訟法第259 條之 1 單獨聲請法院宣告沒收，是依上開判決意旨，本院仍應依 公職人員選舉罷免法之規定，就被告所交付饒曉珍、巫國昌 之賄款沒收之。另扣得之該里投票人名冊及疑似賄選名冊各 1 份，因被告於原審審理中供述該里投票人名單係先前提起 當選無效告訴之訴訟中所用，並未使用該名冊決定是否交付 賄款等語（見原審卷第59、60頁），又依現有卷證無從證明 係被告供犯罪所用之物，依其性質復不屬於違禁物或其他依 法應沒收之物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1 項、第3 項 、第5 項、第113 條第3 項，刑法第11條、第74條第1 項第2 款 、第2 項第4 款、第37條第2 項，判決如主文。 本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 4 月 11 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳中和 法 官 林水城 法 官 邱永貴 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 102 年 4 月 11 日 書記官 盧雅婷 附錄：本案論罪法條 公職人員選舉罷免法第99條第1 項 對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約 其不行使投票權或為一定之行使者，處3 年以上10年以下有期徒 刑，得併科新臺幣1 百萬元以上1 千萬元以下罰金。