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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　102年度重上更(三)字第6號 上　訴　人 即　被　告　賴恩華 選任辯護人　楊志律師 　　　　　　陳里己律師 　　　　　　陳勁宇律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院 96年度訴字第836 號、97年度訴字第1093號、98年度訴字第300 號中華民國98年3 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方 法院檢察署95年度偵字第7293號、96年度偵字第851 號），提起 上訴，判決後，經最高法院第3 次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於賴恩華部分撤銷。 賴恩華共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公 權貳年。 事 實 一、賴恩華於民國92年間擔任經濟部工業局所屬工業區管理機構 之屏南工業區服務中心（下稱屏南中心）主任，有綜理並執 行上級政策及指示事項、決定工作計畫等與管理該中心各統 籌事項之權；洪慶堂（業經本院更㈡審判處罪刑確定）則自 92年3 月1 日起擔任屏南中心服務組組長，負有該服務組業 務計畫之擬定、執行與上級臨時交辦事項等職責；而林欽裕 （業經本院更㈠審判處罪刑確定）於91年1 月1 日起即擔任 屏南中心書記一職，負責該中心財產管理事項及景觀之管理 、維護及上級臨時交辦事項等職務；簡秀桂與陳延美（該2 人均經原審判處罪刑確定）於92年間亦任職於屏南中心，分 別擔任會計員（承辦總務）、助理會計員（承辦會計）之職 。渠等均為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限 之公務員。緣屏南中心依政府採購法相關規定，於92年6 月 12日上網辦理公告公開招標「屏南工業區行道樹斷根及步道 整建工程（案號：00000000000 ）」資料，並由賴恩華決定 於該招標採購工程中之步道整建工程項目部分，應栽植「滿 月榕」，乃指示林欽裕辦理規劃、詢價等招標前置作業，定 於92年6 月25日上午9 時在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號 屏南中心2 樓會議室開標。賴恩華則於92年6 月25日上午9 時開標前，依承辦人簡秀桂之簽請，先召集組長洪慶堂、承 辦簡秀桂商議本件工程之底價訂定事宜，隨即由賴恩華參酌 洪慶堂所擬已接近市價之新臺幣（下同）195 萬元核定本件 工程底價為180 萬元。經佳琦企業行、鼎信營造有限公司、 寶豐土木包工業、臺灣精農開發股份有限公司、長利營造股 份有限公司、普羅事達工程有限公司、主耕工程有限公司、 佳石園藝景觀企業社及三井土木包工業等9 家廠商投標，而 由主任賴恩華主持開標，組長洪慶堂與陳延美則辦理監標作 業。嗣於92年6 月25日上午9 時經開標結果，由上開9 家廠 商中之佳琦企業行以低於底價之最低價102 萬7,180 元得標 ，隨即由主持人即屏南中心主任賴恩華決標予該得標廠商佳 琦企業行承作。本件工程決標後，即於92年7 月3 日由經濟 部工業局為立約人（甲方）與佳琦企業行（乙方）簽訂「經 濟部工業局屏南工業區服務中心『屏南工業區行道樹斷根及 步道整建』工程採購契約」，其中步道整建工程項目包括「 栽植滿月榕H60cmW20cm」數量5,120 株（依得標價單價分析 ，每株滿月榕為92元，內含苗木費67元）之工作項目。賴恩 華於本件工程並擔任主驗人員，具有最後審核裁決之權限； 洪慶堂則係本件工程之需求及使用單位主管，負有驗收職務 ；而林欽裕則係擔任本件工程之監工工作。佳琦企業社得標 後，隨即於92年7 月8 日實際開工，但因滿月榕之外觀近似 於黃金榕，黃金榕苗木費又低於滿月榕，而僅違約栽植黃金 榕2,500 株，仍於92年8 月11日提出完工報告，向屏南中心 陳報本件工程已於92年8 月10日全部完工，請派員驗收。嗣 經林欽裕通知佳琦企業行工地負責人陳佳琦應植滿5,120 株 ，陳佳琦始於92年8 月15日向不知情、經營雙園苗圃之林傳 貴購入滿月榕苗木1,500 株，另自其他處所購作黃金榕苗木 1,120 株，湊足應植栽株數，但仍未依約定數量種植滿月榕 （佳琦企業行負責人蘇堯秋及陳佳琦2 人，均經臺灣屏東地 方法院以97年度簡字第878 號判決認定犯詐欺取財未遂罪確 定）。 二、賴恩華為本件工程採購滿月榕樹苗之規劃暨決定者，且亦參 與屏南中心前一年度採購植栽滿月榕標案之執行，而有辨別 滿月榕與其他榕樹樹苗之經驗。其明知滿月榕葉子顏色應大 部分為柔和的黃色且明度較低（英國皇家園藝學會色卡RHSy ellow-orange gruop 21-23），且新葉泛紅褐色，於92年8 月11日前即因下班途經本件工程施工現場時見葉色有異，發 覺佳琦企業行所植樹種及數量未與採購契約相符，故其於92 年8 月11日收到完工報告，即批示由洪慶堂確定完工後辦理 驗收，並提出「滿月榕」與「黃金榕」樣本當場曉示比對該 二種苗之差異予洪慶堂知悉，且口頭告知洪慶堂得標廠商佳 琦企業行所種植之樹苗種類、數量不符採購契約。洪慶堂得 知樹種有異後，卻僅於92年8 月18日至21日間之某日，單獨 陪同陳佳琦前往清點上開植栽確有5,120 株，然未依法會同 相關人員辦理初驗或驗收。而陳佳琦、蘇堯秋苦等數日後仍 未見正式驗收及撥款通知，遂於92年8 月22日上午約8 、10 時許，相約先後同赴屏南中心請款，賴恩華先與之爭執樹種 不符，蘇堯秋則佯稱樹種相同云云，雖未足使人陷於錯誤， 惟一再堅稱其所栽植之樹種均係同科同種，並揚言如尚有疑 義，可請專家鑑定或提出調解申訴。經上開爭執後，賴恩華 因恐事端擴大，雖與洪慶堂、林欽裕均明知本件工程係依政 府採購法第3 條、第19條所辦理之公開招標，且亦明知同法 第72條第1 項前段、第73條第1 項分別規定：「機關辦理驗 收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、 圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作 、退貨或換貨。」、「工程、財物採購經驗收完畢後應由驗 收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認。」故若得標廠 商之施作有違反相關採購契約之約定時，應依上開規定要求 廠商進行限期改善、拆除或重作等動作，不得逕予同意驗收 而放行撥款，而本件工程尚未依法會同相關人員辦理初驗或 驗收，即已知樹種有異，亦未由廠商改善、拆除、重作、退 貨或換貨，若逕予同意驗收而放行撥款，得標廠商佳琦企業 行將因而直接獲得毋需重新施作之不法利益，賴恩華竟然違 背上開法令而妥協，與洪慶堂、林欽裕共同基於圖利佳琦企 業行及登載不實公文書之犯意聯絡，並與亦明知本件尚未依 法會同相關人員辦理初驗或驗收，卻貪圖便宜行事，但對樹 種有異不知情之簡秀桂、陳延美，共同基於登載不實公文書 之犯意聯絡，接續由簡秀桂列印「初驗紀錄」表格，由洪慶 堂填寫內容「查驗施工長度及厚度、種植苗木數量均符合規 定」，並勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」欄後，在初 驗人員及簽章欄內簽名，並由林欽裕、陳延美、簡秀桂簽名 確認；再由簡秀桂列印「結算驗收證明書暨紀錄」、「工程 結算驗收證明書」表格，均勾選「經依約會同驗收承商所送 標的物之規格數量及附件符合原合約要求，准予合格驗收」 欄，分別由賴恩華、林欽裕、蘇堯秋、陳延美、洪慶堂、簡 秀桂在「結算驗收證明書暨紀錄」之主驗人員、會驗人員、 廠商代表、監驗人員、協驗人員、記錄欄簽名確認；並又分 別由賴恩華、陳延美、洪慶堂、簡秀桂在「工程結算驗收證 明書」之主驗人員、監驗人員、承辦單位主管及人員欄簽名 確認，共同在職掌之上開公文書上登載本件工程已驗收合格 之不實事項，足以生損害於政府採購契約執行之正確性，據 以於同日撥款（總工程款102 萬7,180 元），而未依法驗收 及通知佳琦企業行補植滿月榕3,620 株（契約規定應栽植滿 月榕5,120 株，實際僅栽植滿月榕1,500 株，自應補植差額 3,620 株，至已栽植契約外之黃金榕是否移除，不在所問） 。依得標廠商佳琦企業行得標價之單價分析，每株滿月榕之 苗木費為67元，其未補植滿月榕3,620 株之苗木費初步價額 合計為24萬2,540 元（計算式：67元×3,620 株＝242,540 元），惟應扣除佳琦企業行支出之成本18萬1,000 元（計算 式：50元×3,620 株＝181,000 元），則合計佳琦企業行因 而獲得不法利益之金額為6 萬1,540 元（計算式：242,540 元－181,000 元＝61,540元）。 三、嗣因林欽裕不滿遭賴恩華提報為不適任人員，於94年12月22 日提出「自白委屈書」、95年1 月13日補充資料（該資料誤 載為「94」年1 月13日）向經濟部工業局檢舉：賴恩華採用 林傳貴滿月榕涉嫌圖利及技術綁標等情，始為該局移送偵辦 ，循線查獲上情。 四、案經經濟部工業局函報後由法務部調查局南部地區機動工作 組移送及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴 。 理 由 壹、程序方面： 一、關於本案起訴之範圍，是否及於被告賴恩華被訴與共同被告 林欽裕於92年8 月5 日、6 日、7 日，共同在林欽裕職掌之 監工日報表為不實登載部分？經查： ㈠起訴書關於此部分之犯罪事實係記載為：「於佳琦企業行栽 種系爭工程滿月榕樹種項目時，賴恩華明知系爭工程未依規 定變更設計或減少契約金額，竟先行同意佳琦企業行僅需栽 種2,500株，而林欽裕長期受有綠化業務之訓練，且於92年7 月22日左右，為包商陳佳琦以電子郵件向田尾花卉園藝商務 中心網站詢問滿月榕報價，其價格較一般榕樹為高，該網站 貼有滿月榕之照片及特徵介紹之廣告，且於廠商施工期間， 參考過前一案，即在本件斜對面滿月榕植栽區，對於滿月榕 特徵為新葉呈現泛紅褐色一事，甚為明白，竟基於登載不實 之犯意，明知佳琦企業行於92年8 月5 日、6 日、7 日等3 日間共僅栽種2,500 株樹苗，且係種植黃金榕而非滿月榕， 卻於92年8 月5 日、6 日、7 日，在其職掌之監工日報表公 文書上，填寫佳琦企業行種植1,700 株、1,815 株、1,605 株滿月榕，足以生損害於經濟部所屬機關契約執行、監督之 正確性，並圖利佳琦企業行。」等語（見起訴書犯罪事實欄 ㈠部分所載），起訴書證據並所犯法條欄並記載：「核被 告賴恩華、洪慶堂、林欽裕三人所為，均係犯貪污治罪條例 第6 條第1 項第4 款對於主管監督事務利用職權機會或身分 直接圖利罪嫌；及刑法第213 條、216 條行使公務員登載不 實文書罪嫌。彼等有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被 告等所犯連續數次登載不實之公文書，復持以行使，登載不 實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，只論以行使登 載不實公文書罪；彼等有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯 。被告等所犯上開二罪，其行為在刑法修正施行之前所犯， 依從輕原則，2 罪之間，仍有牽連犯適用，請從一重論處。 」等語（見起訴書證據並所犯法條欄部分所載）。 ㈡原審97年4 月28日準備程序筆錄又記載檢察官答：「（法官 問：起訴書各段公務員登載不實所指之被告範圍，請確認？ ）起訴書犯罪事實欄關於監工日報表登載不實，起訴書所指 的被告應該是被告賴恩華、被告林裕欽，此部分被告賴恩華 應該是同謀共同正犯。」等語（見原審96年度訴字第836 號 卷〔下稱原審卷〕第201 頁反面）。據上，則起訴書犯罪事 實欄業已記載被告賴恩華此部分之犯罪事實，證據並所犯法 條欄亦已載明所犯罪名，檢察官於原審準備程序時復補充說 明如上，故應認為此部分被告賴恩華業經起訴而應為法院審 理之範圍。 ㈢雖於原審審理時，檢察官又於97年10月8 日以96年度蒞字第 5077號補充理由書修正公訴意旨、減縮犯罪事實，而將此部 分變更為僅林欽裕1 人犯刑法第213 條之公務登載不實罪、 貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之浮報數量罪（見原審卷 第233 至235 頁），而將被告賴恩華排除。惟按，檢察官於 第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情 形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敍述理由；刑 事訴訟法第269 條定有明文。又裁判上一罪，實質上一罪之 單一性案件，既不許為一部之起訴，當然不許為訴之一部撤 回。若為一部撤回，法院依刑事訴訟法第267 條規定，仍可 全部予以審判，此乃因一罪一個刑罰權，訴訟上無從分割。 從而，此種案件若為一部撤回，既不生撤回效力，法院就該 部分仍應予審判，否則，即有已受請求之事項未予判決之違 法。再刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判 決事項之聲明」之規定。如須追加起訴或撤回起訴，自應分 別依刑事訴訟法第265 條或第269 條之規定為之；是就與已 經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴 訟法第7 條所列案件），應依起訴之程序以言詞或書面加提 獨立之新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以擴張起訴犯 罪事實之請求代替訴之追加；另亦不得於準備程序或審判期 日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴，否則， 其擴張或減縮之請求亦不生效力（最高法院99度臺上字第47 89號判決意旨參照）。被告賴恩華此業經起訴之共同公務員 登載不實罪部分，依起訴意旨係與其所犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管監督事務利用職權機會或身分直 接圖利罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，依上開說明， 自不許為一部之撤回，檢察官於原審審理時，以上開補充理 由書減縮被告賴恩華共同公務員登載不實文書部分，依上開 說明，亦不生撤回起訴之效力，其減縮之請求不生效力。故 被告賴恩華此部分自仍為法院審理之範圍，合先敘明。 二、證據能力部分： ㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力， 必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「 必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中 之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全 相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必 為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備 ，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」， 既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 （最高法院95年度臺上字第4414號判決意旨參照）。而所謂 「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件 ，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判 外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方 法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事 由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告 知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為 整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信 用性獲得確切保障（最高法院98年度臺上字第7645號判決意 旨參照）。被告賴恩華及其辯護人固爭執證人即共同被告林 欽裕、證人陳佳琦、蘇堯秋等人於調詢之陳述無證據能力。 然查，證人林欽裕、陳佳琦及蘇堯秋分別於調查局所為之陳 述，就關於被告賴恩華於本件採購栽植行道樹之招標工程中 ，如何提議決定樹種及與廠商洽談所應種植之樹種數量、暨 以黃金榕替代該工程招標規格之滿月榕，與事後如何發生爭 執，最終得以辦理驗收而有圖利等本案主要待證事項部分， 均已陳述詳盡，惟至原審審理時，其中林欽裕固仍當庭陳述 被告賴恩華確有圖利之犯行，然就本件關於圖利之重要核心 案情之樹種採購、數量及驗收部分，則或稱「已忘記了」、 「記不得了」或「不敢確定」（見原審卷第301 至303 頁） ，而證人陳佳琦、蘇堯秋亦就如何向被告賴恩華提出質疑、 請求順利驗收、撥款等情陳述有異。顯見其等於上開調詢所 為之陳述，確與在原審時所為之陳述有所歧異，故其等於調 詢所為之陳述，為證明被告犯罪事實存否所必要；另其等於 調詢尚查無何上開違反法律規定之情形，其等亦未曾稱該等 筆錄記載有何不符之處，故認其等上開詢問陳述時之外部附 隨環境或條件，應具有可信之特別情況。依上開說明，其等 於調詢所為之陳述，自有證據能力。 ㈡被告及辯護人固又爭執證人曾喜育於調詢所為陳述之證據能 力，然證人曾喜育並未曾於調查局經詢問，是被告及辯護人 此部分所為爭執，顯有誤會。 ㈢另檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，就本判決後引 之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則 例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同 意有證據能力（見本院卷第80至85頁），且於本院言詞辯論 終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性 質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭 執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據， 並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適 當，自得採為認定事實之證據。 貳、實體方面： 一、訊據被告賴恩華固坦認其於任職屏南中心主任期間，曾依政 府採購法相關規定，於92年6 月間辦理公告公開招標「屏南 工業區行道樹斷根及步道整建工程（案號：00000000000 ） 」採購案之事實，惟矢口否認有上開公務員登載不實及圖利 他人之犯行，辯稱：伊係聘用人員，並非公務員，而且迄今 從未在文獻上找到滿月榕有葉片呈紅褐色之特徵，故伊根本 無法辨別廠商所栽種者是否非滿月榕，又本件是部屬亂搞， 嫁禍於伊等語。經查： ㈠被告於92年間擔任屏南中心主任，洪慶堂係該中心服務組組 長，林欽裕則該中心書記。屏南中心於92年6 月12日上網公 開招標行道樹斷根及步道整建工程，並由被告決定於該招標 採購工程中之步道整建工程項目部分，應栽植「滿月榕」， 其指示林欽裕辦理規劃、詢價等招標前置作業後，定於92年 6 月25日上午9 時在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號該中心 2 樓會議室開標。被告於92年6 月25日上午9 時開標前，依 承辦人簡秀桂之簽請，先召集組長洪慶堂、承辦簡秀桂商議 本件工程之底價訂定事宜，隨即由被告參酌洪慶堂所擬已接 近市價之195 萬元核定本件採購工程底價為180 萬元。經佳 琦企業行、鼎信營造有限公司、寶豐土木包工業、臺灣精農 開發股份有限公司、長利營造股份有限公司、普羅事達工程 有限公司、主耕工程有限公司、佳石園藝景觀企業社及三井 土木包工業等9 家廠商投標，而由被告主持開標，洪慶堂與 陳延美則辦理監標作業。嗣於92年6 月25日上午9 時經開標 結果，由上開9 家廠商中之佳琦企業行以低於底價之最低價 102 萬7,180 元得標，隨即由被告決標予該得標廠商佳琦企 業行承作等情，為被告所不爭執（見本院卷第85頁），並有 經濟部工業局屏南工業區服務中心92年6 月11日簡秀桂簽呈 、經濟部工業局屏南工業區服務中心92年6 月2 日林欽裕簽 呈、經濟部工業局屏南工業區服務中心「屏南工業區行道樹 斷根及步道整建工程」（案號：00000000000 ）預算書、經 濟部工業局「屏南工業區行道樹斷根及步道整建工程」契約 書、工程採購投標須知、工程施工位置圖等（圖示）、工程 之開標/ 決標紀錄、92年6 月16日中文公開招標公告資料、 92年6 月25日決標公告等在卷可資佐證（依序見他字卷第11 頁正面、第11頁反面、第12至16頁、第17至29頁、第30至35 頁、第36至38頁正面、第38頁反面、第45頁正、反面）。是 此等部分之事實，足堪認定。 ㈡被告雖否認其具有公務員身分，惟查：刑法於94年2 月2 日 修正，其中第10條第2 項規定為：「稱公務員者，謂下列人 員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定 職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託， 從事與委託機關權限有關之公共事務者」。上開第1 款前段 所定「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限」之人員，即學理上所謂之「身分公務員」，係 指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，於依 法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務時屬之；同 款後段所指「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務 權限者」，乃學理所稱「授權公務員」，指非服務於國家或 地方自治團體所屬機關之人員，因從事法定之公共事務，被 視為刑法上之公務員；而同條項第2 款：「受國家、地方自 治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共 事務者」，為學理所稱「委託公務員」。而「身分公務員」 ，著重其服務於上開機關之身分，其對涉及公權力行使之公 共事務，及其他法令所賦與雖與公權力無關，但仍屬其職務 範圍內所應為或得為之事務，皆負有特別保護義務及服從義 務，所為自均屬公務員職務上之行為；故與同條項第1 款後 段所規定因法令授權或第2 款所稱受國家、地方自治團體等 公務機關依法委託，而從事於公共事務之授權公務員與受託 公務員，原均不具備公務員身分，僅於執行有關公權力行使 之公共事務時，始得認係公務員執行職務上行為之情形有別 （最高法院98年度臺上字第7191號判決意旨參照）。而依經 濟部頒訂之經濟部工業局所屬工業區管理機構設置規程第2 條規定「工業區管理機構之設置，係為管理維護工業區內供 公共使用之土地及公共建築物與設施，服務輔導區內興辦工 業人及其他使用人，並執行或協助經濟部工業局（以下簡稱 本局）交辦事項或其他依法令應為之事務。」；第3 條規定 「本規程所稱工業區管理機構，包括各區工業區管理處（以 下簡稱「區管理處」）、工業區環境保護中心（以下簡稱「 環保中心」）、工業區服務中心（以下簡稱「服務中心」） 、工業區聯合污水處理廠（以下簡稱「聯合污水處理廠」） 。」；第6 條規定「服務中心係為辦理工業區供公共使用之 土地及公共建築物與設施之管理維護及相關服務輔導事宜。 」及經濟部工業局所屬工業區管理機構人事管理辦法第3 條 亦明文規定管理機構人員不論聘用及僱用人員，其人事管理 依公務人員人事管理相關規定辦理。顯見各工業區服務中心 均隸屬於經濟部工業局，況本件採購工程契約係由經濟部工 業局為立契約人（甲方），並依政府採購法第3 條、第19條 辦理公開招標程序，此有前開經濟部工業局「屏○○○區○ 道樹斷根及步道整建工程」契約書在卷可憑；另承包廠商佳 琦企業行未依約栽植足夠數量之滿月榕樹種後，係由經濟部 工業局為原告，向該廠商提出民事訴訟救濟而獲得勝訴判決 確定，亦有臺灣屏東地方法院97年度簡上字第87號民事判決 在卷足稽（見更㈠審卷一第113 頁），由此在在顯示屏南中 心確係經濟部工業局轄下之內部隸屬單位，而為國家政府機 關之一部。則被告既任職服務於該屏南中心擔任主任，其為 公務員自可認定，尚不因其進用方式係屬聘用與否而異其公 務員之性質。從而，被告辯稱：伊應不具公務員身分等語， 尚無可採。 ㈢據證人陳佳琦於調詢時陳稱：滿月榕單株150 元，黃金榕單 株50元，本公司僅實際種植滿月榕1,500 株，其餘均為黃金 榕。92年8 月洪慶堂驗收後，將驗收報告送交賴恩華，但賴 恩華遲不核章，我於8 月22日上午8 時左右至屏南中心2 樓 找賴恩華，他出示滿月榕的照片表示樹種有誤，俟蘇堯秋約 10時到達再一起去找賴恩華，蘇堯秋表示兩者無差異而與賴 恩華發生爭執，後來至11時左右，蘇堯秋表示賴恩華已同意 付款。驗收付款時，賴恩華確實知道本公司栽種樹種不符等 語（見他字卷第108 至110 頁）。又依證人即原任職行政院 農業委員會林業試驗所恆春研究中心人員（現任國立中興大 學森林學系助理教授）曾喜育於96年5 月29日偵查中會同檢 察官勘驗時證稱：會同勘驗的第二案（指屏○○○區○○路 黑板標示362 號至310 號區域）百分之90以上確實種植滿月 榕，它的新葉部分有黃紅色的情形，第三案（指本件）不到 百分之2 、30，有部分滿月榕穿插種植，黃金榕的新葉是鮮 黃色，有時它會轉白一點，第三案滿月榕部分以外的樹種是 黃金榕及其他品系的榕樹等語（見95年度偵字第7293號卷〔 下稱7293號偵卷〕第69至71頁）；證人即以雙園苗圃培育滿 月榕之林傳貴於偵查中會同檢察官勘驗時亦證稱：第二案均 為滿月榕，因為它的新葉都是泛紅，第三案（指本件）幾乎 是黃金榕，有穿插種植滿月榕等語（見7293號偵卷第69至71 頁）。可知本件工程栽植滿月榕之比例確實甚低，且核之證 人曾喜育、林傳貴2 人此部分所述，與證人陳佳琦前揭所陳 栽種樹種有所不符等語，大致吻合。此外，復有採購投標須 知、開標紀錄、佳琦企業行投標標價清單、屏東縣政府營利 事業登記證（見他字卷第30至42頁反面）、契約書（見他字 卷第17至29頁）、屏南中心92年7 月8 日公文簽辦單（見他 字卷第71頁）、佳琦企業行完工報告（見他字卷第73頁）、 屏南中心92年8 月11日公文簽辦單（見他字卷第72頁反面） 、佳琦企業行滿月榕1,500 株採購證明原本（見7293號偵卷 第22頁）、陳佳琦所簽發支票（見7293號偵卷第66頁）、雙 園苗圃之第一商業銀行代收款項紀錄簿（見他字卷第135 至 136 頁）、前揭初驗紀錄、結算驗收證明書暨紀錄、工程結 算驗收證明書（見他字卷第74至75頁）、支出憑單即佳琦企 業行統一發票（見他字卷第78頁）、國庫專戶存款支票（見 原審卷第110 頁）、佳琦企業行申請書（見他字卷第79頁） 、屏南中心92年10月17日公文簽辦單（見他字卷第78頁背面 ）、經濟部工業局南區工業區管理處95年1 月17日現場會勘 紀錄（見他字卷第80至81頁）、檢察官95年8 月3 日勘驗筆 錄（見他字卷第92至96頁）、95年8 月7 日勘驗筆錄（見他 字卷第101 頁）、96年5 月29日勘驗筆錄（見7293號偵卷第 69至71頁）各1 份、屏南中心前案栽植之滿月榕彩色照片15 張（見7293號偵卷第75至82頁）、本件工程栽植之滿月榕與 黃金榕彩色照片7 張（見7293號偵卷第82至85頁）、雙園苗 圃培育之滿月榕彩色照片1 張（見7293號偵卷第86頁）、經 濟部工業局99年5 月19日工地字第000000000000號函所附之 說明（見更㈠審卷第163 至169 頁）附卷可稽，是本件工程 佳琦企業行確以較廉價之黃金榕混充契約規定之滿月榕，嗣 後仍得以獲屏南中心驗收通過，毋須重新施作栽植而獲得不 法利益一節，堪以認定。 ㈣茲予審究者為，被告與證人洪慶堂、林欽裕是否有共同故意 公務員登載不實，以及圖利佳琦企業行之主觀犯意： ⒈滿月榕葉子顏色應大部分為柔和的黃色且明度較低（英國皇 家園藝學會色卡RHS yellow-orange gruop 21-23 ），新葉 泛紅褐色為其特徵一節，有行政院農業委員會林業試驗所97 年11月17日農林試生字第0000000000號函（見原審卷第270 頁）、台灣花卉實用圖鑑第14輯第72頁影本（見他字卷第81 頁反面至82頁）各1 份附卷可參。核與證人曾喜育於上開偵 訊時證稱：我於96年5 月29日會同勘驗，對照前案百分之90 以上是滿月榕，新葉呈黃紅色；本件滿月榕穿插種植不到百 分之2 、30，滿月榕以外之樹種為黃金榕或其他品系榕樹。 理論上，滿月榕不論大小株，新葉均呈黃紅色等語相符（見 7293號偵卷第73頁）；亦與證人林傳貴於上開偵訊時證稱： 我於96年5 月29日會同勘驗，前案均為滿月榕，新葉泛紅， 本件幾乎是黃金榕，僅穿插種植滿月榕。滿月榕之特徵，不 論大小株都是一樣等語（見同上卷第70至71頁），互核一致 ，故此部分關於滿月榕及黃金榕特徵之事實，堪以認定。 ⒉觀察前揭屏南中心前案栽植之滿月榕彩色照片15張、本件工 程栽植之滿月榕與黃金榕彩色照片7 張、雙園苗圃培育之滿 月榕彩色照片1 張，可見滿月榕上述特徵存在於部分枝葉， 而非全部枝葉都有其特徵，若僅微觀一小部分枝葉，確與黃 金榕非常相似，惟若整體觀察，兩種株苗葉色即確有不同。 且被告於偵查中自陳：原先包商陳佳琦所種植者是綠色的榕 樹，與滿月榕的葉子顏色不一樣，滿月榕的葉子是黃黃的， 很好區辨，包商陳報完工後不久，約在92年8 月11日至15日 間，我在辦公室有跟洪慶堂說包商種下去的樹種與滿月榕不 同，葉子的顏色不一樣，我有叫洪慶堂去參考前一案（即前 開偵查中檢察官曾會同證人勘驗時所稱的「第二案」）91年 度工程的樹種（即滿月榕）等語（見7293號偵卷第56頁）。 而核其此部分所證，與證人林欽裕於原審審理時證稱：一開 始我也不知道如何辨別滿月榕，是賴恩華覺得有異，叫我去 問，時間是在初驗前，賴恩華有找我與洪慶堂，賴恩華拿實 際的滿月榕與黃金榕給我們看，賴恩華說連這麼簡單的差異 都不會分辨，賴恩華是把樹木放在辦公室茶几上等語（見原 審卷第300 頁反面）相符。本院審酌證人林裕欽自始坦認犯 行，並無就此部分故為不實陳述之必要；而被告係一智識成 熟之成年人，當知其係本件工程採購案之主驗人員，若供陳 包商栽種之樹種與契約所定不符，仍予撥款給付，有可能至 少導致自身遭受刑事調查之不利益，乃其仍陳述如上，則其 此部分所言，當具相當之憑信性。故被告與證人林欽裕此部 分相符之陳述，應可信實，而由之足見被告於辦理本件工程 初驗前，確有告知洪慶堂關於包商所種植之榕樹，與契約約 定之滿月榕不同。復參以證人林傳貴於上開偵訊時亦證稱： 我賣滿月榕的時候（即於92年8 月15日販賣予佳琦企業行， 用以栽種於本案時），樹株為60公分，特徵很明顯，新葉都 是泛紅色等語（見7293號偵卷第71頁）。益徵本件工程於包 商栽種時，契約約定之60公分滿月榕（本採購工程滿月榕之 規格為「H60cmW 20cm 」），與一般綠色之榕樹確有明顯不 同之特徵。 ⒊再衡以被告係本件工程之主驗人員，所欲栽植之「滿月榕」 又係其所選定規劃，且與前一採購案所栽種之樹苗相同（此 業經被告供承在案，見他字卷第114 至115 頁、7293號偵卷 第51頁、原審卷第249 頁反面）；而證人洪慶堂則係本件工 程之需求使用單位之主管驗收人員，且經被告指派負責本件 工程之初驗，有卷附之簽辦單、經濟部工業局99年5 月19日 工地字第000000000000號函所附之說明在卷足稽（見他字卷 第72頁反面、更㈠審卷一第167 頁）。而驗收結果若與契約 、圖說、貨樣規定不符者，即應通知廠商限期改善、拆除、 重作、退貨或換貨，政府採購法第72條第1 項定有明文。是 證人洪慶堂至現場查驗時，對於驗收標的是否符合契約之約 定，自有審慎查證之義務，而其事先既經被告告知廠商所栽 種者並非契約約定之滿月榕，並提出樣本告知兩者之不同， 其若因未具備此部分之專門知識而無從辨別，依理自應邀集 本採工程之監工林欽裕會同查驗，亦可要求包商提出滿月榕 之產地證明，遑論現場附近更有前案（即91年發包之工程） 種植之滿月榕可供對照，且該應驗收之現場樹種又有廠商摻 雜栽種之黃金榕及滿月榕可為比對，詎其竟單獨一人會同廠 商陳佳琦至現場勘查，且未攜帶任何有關本件工程驗收之資 料（此業經證人洪慶堂證陳在卷，見他字卷第126 至127 頁 ），顯見其對廠商在現場所栽植之樹苗僅有部分係滿月榕， 其餘大部分均係黃金榕乙節，確係知情。據此，足見被告與 洪慶堂2 人要非一時失察，或因初次到驗以致無法辨別滿月 榕與黃金榕之樹種，而均係明知承包廠商並未依約栽植滿月 榕，僅栽種1,500 株滿月榕，其餘則摻雜栽種3,620 株黃金 榕以圖魚目混珠。是證人洪慶堂明知在此情形下，仍在初驗 紀錄上登載「查驗施工長度及厚度、種植苗木數量均符合規 定」，並在初驗結果欄勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符 」等不實事項，其有公務員登載不實之故意，確可認定；又 其對於為上開不實登載後，承包廠商將因此而獲驗收通過， 而得以免於重新施作即可請款一事亦有認識，足生損害於政 府採購之正確性，其仍執意為之，其有明知違背法令而圖利 佳琦企業行之故意，亦堪認定。 ⒋又據證人陳佳琦於偵訊時證稱：洪慶堂驗收後過4 、5 天沒 下文，我便於92年8 月22日去找賴恩華問詳情，他說種的不 是滿月榕，還拿出滿月榕照片給我看。後來蘇堯秋到了，與 賴恩華各執一詞，蘇堯秋與賴恩華談完後，賴恩華就蓋章了 等語（見他字卷第123 至124 頁）；證人蘇堯秋於偵訊亦證 稱：驗收完後賴恩華一直沒蓋章，陳佳琦就找我一起去找賴 恩華，他說我們只種1,500 棵滿月榕，其他都不是等語（見 他字卷第147 至150 頁、第152 頁）；證人林欽裕於原審審 理時證稱：廠商全種完後，賴恩華說種植地點是他下班必經 之路，他一看就知道只有三分之一樹種對等語（見原審卷第 301 頁正面），又證稱：「【問：你（指林欽裕）說在初驗 及驗收完成前，被告賴恩華就告訴你樹種不對，既然如此， 你為何不親自區別樹種哪裡不對或廠商有無更正就敢在初驗 紀錄單上簽名？】我受到壓力，所以我明知道樹種可能是錯 的，我還是簽名。」等語（見原審卷第304 頁正面）。核之 證人陳佳琦、蘇堯秋、林欽裕3 人就被告早已知悉廠商所栽 種者並非滿月榕乙節，所證均相符合，堪認應具相當之憑信 性。雖被告否認此情，然其關於此部分於調詢時稱：蘇堯秋 我並不認識，陳佳琦因擔任包商工地代表曾多次進出本中心 ，並曾到我辦公室拜訪我，但他們2 人從未一起到我辦公室 找我洽談驗收事宜等語（見他字卷第117 頁）；於偵查中稱 ：「（問：陳佳琦說92年8 月22日去找你時，你還拿一張樹 苗照片，說他們種的樹苗不對？）我沒有印象。」等語（見 7293號偵卷第50頁）；於原審審理時則稱：92年8 月22日大 約上午11時40分，廠商方面有2 個代表來找我，他們2 人是 林欽裕帶進來找我的，我告訴他們葉子是綠色的，所以樹種 不對，他們說他們種植的樹種沒有錯，我們有發生爭執，當 時我認為已經改正為黃色葉子了等語（見原審卷第249 頁反 面至250 頁）；於本院上訴審審理時又稱：92年8 月22日是 林欽裕帶陳佳琦、蘇堯秋過來找我，他們問我為什麼驗收這 麼晚？我有跟他們講當初種的不對，因為之前在10幾號的時 候，他們已經修正了，所以我就請洪慶堂再去初驗看看怎麼 樣等語（見上訴審卷第215 頁反面）；再於本院更㈡審審理 時稱：92年8 月22日蘇堯秋來時說為何驗收這麼晚？當天並 沒有人說只種植1,500 株的事，他建議找農委會的技正來說 明，並且撥通電話，將電話交給我，我問技正樹種應如何區 別？他說很難區分，我問蘇堯秋所種的是何樹種？他說應是 滿月榕。我並不是農業專家，經再三確認後才驗收等語（見 更㈡審卷第124 頁）。據此足認被告前後陳述並不相符，益 徵證人陳佳琦、蘇堯秋、林欽裕3 人前開相符之陳述，始可 信實。則被告主觀上對於佳琦企業行未依招標規定種足滿月 榕樹種株苗乙事，確已明知，然其仍認可上開初驗紀錄等驗 收文書，其亦有公務員登載不實之故意，殆可認定；又被告 雖明知上情，但僅因廠商之要求，即予以認可，並核准撥款 ，其對於承包商將因此而獲驗收通過，並得以免於重新施作 即可請款一事亦有認識，其仍執意為之，其亦有明知違背法 令而圖利佳琦企業行之故意，亦堪認定。 ⒌按政府採購法第72條第1 項規定：「機關辦理驗收時應製作 紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣 規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換 貨」，為解釋、執行上開法令，經濟部工業局另編印「經濟 部工業局暨所屬工業區管理機構採購作業程序書」（見原審 卷第133至154頁）作為更詳細之內部規範，並以97年1 月21 日工地字第00000000000 號函覆說明略以：⑴本件工程應參 加初驗之人，包括主驗即主任賴恩華、會驗即組長洪慶堂、 協驗即監造林欽裕、監驗即會計陳延美，均有到場執行初驗 之義務，並應會同簽認初驗紀錄；若由組長代理主任為初驗 之主驗，或由主任指派組長為初驗之主驗，則於法無據；⑵ 本件工程應參加驗收之人，包括主驗即主任賴恩華、會驗即 組長洪慶堂、協驗即監造林欽裕、監驗即會計陳延美，均有 到場執行驗收之義務，並應會同簽認結算驗收證明書暨紀錄 、工程結算驗收證明書；縱已有初驗紀錄記載「與契約、圖 說、貨樣規定相符」為依據，仍需實際驗收，但得採抽驗方 式辦理等語綦詳（見原審卷第127 至131 頁）。況上述結算 驗收證明書暨紀錄、工程結算驗收證明書之簽名欄上方，均 已載明「經依約會同驗收承商所送標的物之規格數量及附件 符合原合約要求，准予合格驗收」，可見在該文件上簽名之 人，皆無諉稱不知應會同執行驗收之餘地。而證人洪慶堂與 證人林欽裕既均已知佳琦企業行未依招標公告規定種足滿月 榕樹種株數，卻仍在上開初驗人員處簽名，至被告雖未在該 「初驗紀錄」上簽名，然其既為本件採購工程之主驗人員， 綜理本件採購招標、決標、驗收、撥款等過程，自當知悉本 件採購工程之執行過程，必有初驗程序，且其既早已明知本 件廠商佳琦企業行並未依約栽種足額之滿月榕，而洪慶堂、 林欽裕所擔任之本件工程驗收、監工人員又均為其所指派， 則其就該初驗紀錄將必為不實之登載，自有所認識且係在其 犯意之範圍內。是被告與證人洪慶堂、林欽裕就該初驗紀錄 ，均有公務員登載不實之犯意聯絡，亦堪以認定。 ⒍又依證人陳佳琦於偵訊、原審審理時證稱：於92年8 月22日 數日前之某日，只有洪慶堂與我去清點植栽數量符合，92年 8 月22日那天，未再去現場初驗或驗收，偵查中說92年8 月 17日只是大約等語（見原審卷第313 頁正、反面、他字卷第 123 至124 頁、7293號偵卷第97至98頁）；證人洪慶堂於調 詢時，經其檢視登載日期為92年8 月22日之初驗紀錄後，供 稱：我去初驗日期並不確定，事後再由簡秀桂將初驗紀錄交 給我簽名並加註初驗情形等語（見他字卷第112 頁正、反面 ），而與陳佳琦上開所證相符；另依證人林傳貴所出具之佳 琦企業行滿月榕1,500 株採購證明上記載採購日期為92年8 月15日（見7293號偵卷第22頁），衡情補植必需耗費時日， 且92年8 月17日適逢星期日，一般公務員不上班，故證人洪 慶堂與陳佳琦2 人前去清點本件工程植栽有5,120 株之時間 ，應係於92年8 月18日至21日間之某日，然此清點之舉，顯 非上述法定程序之初驗或驗收。證人洪慶堂亦於原審審理時 證稱：初驗需要準備，是賴恩華臨時口頭要我直接與陳佳琦 去現場清點數量，我沒有帶資料去等語（見原審卷第297 頁 反面至298 頁正面）。顯見於此情形下，證人洪慶堂等人在 初驗紀錄上共同登載「查驗施工長度及厚度、種植苗木數量 均符合規定」等語，並勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符 」欄，被告與證人洪慶堂等人在「結算驗收證明書暨紀錄」 、「工程結算驗收證明書」表格上，均勾選「經依約會同驗 收承商所送標的物之規格數量及附件符合原合約要求，准予 合格驗收」欄，自均屬故意登載不實，足以生損害於政府採 購契約執行之正確性，並且違背政府採購法之上開規定甚明 。而證人林欽裕雖未在工程結算驗收證明書上一併簽名，惟 依前揭所述之相同理由，仍應認其就該部分有犯意之聯絡。 則被告與證人洪慶堂、林欽裕故意登載不實、故意違背上開 法令，況且明知承包廠商未依約栽植滿月榕，如其等違背法 令未要求重新施作，可因而獲得利益，其等仍執意為之而予 以驗收通過並核撥款項，則被告與證人洪慶堂、林欽裕有公 務員登載不實及圖利他人之直接故意，均堪認定。 ㈤按「貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，除公務員對 於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令 、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數 不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間 接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象 因而獲得利益，始克成立；而此所謂『利益』，依立法理由 說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增 加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無 形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅 捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利 益，自不在所謂圖利範圍。從而，乙所得不法利益乃其可領 得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。」（ 最高法院102 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。次按，一 般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用 及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如公務員違背正當之 招標程序或法令規定，使廠商原來無法取得之標案順利得標 ，則上開所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法 取得之不法利益（最高法院102 年度臺上字第1372號判決意 旨參照）。本件依政府採購法將「屏南工業區行道樹斷根及 步道整建工程」發包由佳琦企業行承作，其招標程序固未有 不法情形，然該佳琦企業行既未依招標合約履行，而以較低 價之植栽「黃金榕」取代合約所定之「滿月榕」，以牟取其 價差利益，被告與證人洪慶堂等人明知此情，未依政府採購 法之相關規定驗收，而圖利佳琦企業行，則該部分既非依約 履行，事涉非法，要無「合理利潤」可言，是揆之上開說明 ，於計算被告所圖不法利益金額時，自不能將之扣除。查本 案未依法驗收及通知佳琦企業行補植之滿月榕共計3,620 株 ，契約規定應栽植滿月榕5,120 株，實際僅栽植滿月榕1,50 0 株，有如前述，則佳琦企業行自應補植差額3,620 株（至 已栽植契約外之黃金榕是否移除，不在所問）。又依佳琦企 業行得標價之單價分析表（見他字卷第42頁、更㈡審卷第21 7 頁）所載，每株滿月榕單價雖記載為92元，但其係包含苗 木費（67元）、苗木斷根費（4 元）、土球挖掘費（4 元） 、種植費（5 元）、搬運費（3 元）、有機肥及其他費用（ 各3 元），則依之計算佳琦企業行未補植滿月榕3,620 株之 苗木費初步價額合計為24萬2,540 元（即67元×3620株＝24 2,540 元），惟應就其圖得不法利益而支出之相關成本及其 他必要費用予以扣除，而佳琦企業行栽植之黃金榕係以每株 50萬元購入，此業經證人陳佳琦證陳在卷（見他字卷第108 頁反面），則佳琦企業行既已栽植3,620 株黃金榕，該部分 成本之支出共計18萬1,000 元（即50元×3,620 株＝181,00 0 元）自應予以扣除。從而佳琦企業行實際圖得之不法利益 應為6 萬1,540 元（即242,540 元－181,000 元＝61,540元 ）。至他字卷第39頁所附之預算明細表與更㈠審第215 頁反 面所附之預算明細表，其中就各項次所載工作項目之單價及 複價固有不同，惟前開他字卷所附之預算明細表方為正確之 情，業經證人蘇堯秋於本院證稱：因為我們要拿出去投標的 文件每張都要蓋騎縫章，而他字卷那張明細表有蓋騎縫章， 所以才是正確的，至於更㈠審卷那張，應該是我們的草稿等 語（見本院卷第119 頁）明確，自無從依憑更㈠審卷所附之 預算明細表而為本案事實認定之依據。惟雖依他字卷所附之 預算明細表所載，本件工程佳琦企業行之廠商利潤管理費為 4 萬6,955 元，然依前揭說明，佳琦企業行既未依招標合約 履行，而係以較低價之植栽「黃金榕」取代合約所定之「滿 月榕」，則其既非依約履行，要無「合理利潤」可言，自不 得於計算被告所圖不法利益金額中扣除該廠商利潤管理費4 萬6,955元，附此敘明。 ㈥綜上所述，被告上開所辯，核係事後卸責之詞，不足採信。 被告身為屏南中心主任，又係本件採購工程之主驗人員，與 身兼協驗人員之組長洪慶堂、兼任監工及會驗之書記林欽裕 均明知承包廠商佳琦企業行未依採購契約施作栽種5,120 株 滿月榕，而實際僅栽植滿月榕1,500 株，其餘3,620 株以價 格較為低廉之黃金榕摻雜充數之事實，竟屈意妥協，洪慶堂 、林欽裕亦屈從附和，而於所執掌之公文書上登載所栽植之 樹苗種類、數量與契約、圖說、貨樣規定相符，進而核准承 包廠商佳琦企業行得以毋須重新施作並順利請領工程款項， 被告有與洪慶堂、林欽裕共同對於主管之事務直接圖利他人 及公務員登載不實之犯行，堪以認定。 二、新舊法比較部分： ㈠被告行為後，自95年7 月1 日起，貪污治罪條例第2 條及刑 法第10條第2 項關於公務員之定義雖有變更，惟依修正前、 後之公務員定義，被告均為公務員，對被告自無有利或不利 之情形，無須為新舊法之比較，應逕適用修正後貪污治罪條 例第2 條公務員規定（即依法令服務於國家所屬機關而具有 法定職務權限之公務員）論處。 ㈡被告行為時之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定：「對 於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或 其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。」嗣於98年4 月22日 修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授 權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則 或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果 之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以 下罰金。」限縮上開圖利罪條文中所指之「法令」適用範圍 ，以與公務員之職務具有直接關係者為限。是比較新舊法結 果，以98年4 月22日修正公布、0月00日生效施行之貪污治 罪條例第6 條第1 項第4 款規定，較有利於被告。 ㈢按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。而於新舊法比較適用時，除易刑處分係 刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關 ，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自 首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議 參照）。被告2 人行為後，刑法相關規定已有變更，並於95 年7 月1 日施行。玆依刑法第2 條之規定及上開決議意旨， 比較及適用如下： ⒈所謂共同正犯，如依修正前刑法第28條規定，謂2 人以上共 同「實施」犯罪之行為；新法將之修正為「實行」，即排除 「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，因限縮成罪範圍， 故新法對被告應較有利。 ⒉修正前刑法第55條後段規定：「犯一罪而其方法或結果之行 為犯他罪名者，從一重處斷。」則有方法或結果關係之數行 為，從一重處斷即可；新法刪除該部分規定，原屬牽連犯之 數行為，須分論併罰，故新法對被告未較有利。 ⒊被告等行為時刑法第33條第5 款規定：罰金為1 元以上。依 罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高為10倍，再依現行法 規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定折算後為新臺幣 為30元以上。而95年7 月1 日起施行之刑法第33條第5 款規 定：罰金為新臺幣1,000 元以上，以百元計算。經比較新、 舊法之結果，以被告行為時之舊法所定罰金單位對被告較為 有利，本件被告所犯貪污治罪條例中之圖利罪有罰金刑之規 定，依刑法第2 條第1 項規定，有關罰金刑最低額部分，以 適用修正前刑法之規定對被告較有利。 ⒋從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，應依主刑所適用 之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。褫奪 公權為從刑種類之一，本件之主刑既適用修正前刑法之相關 規定（詳後述），則褫奪公權部分自亦應適用修正前刑法之 規定。 ⒌刑法第59條原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑。」修正後則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」揆此乃屬法理之明文 化，自無比較新舊法之必要。 ㈣綜上，依前開整體比較結果，本件以修正後之貪污治罪條例 較有利於被告，以修正前之刑法規定較有利於被告。故關於 貪污治罪條例部分，應適用修正後規定，關於刑法部分，則 應適用修正前之規定。 三、核被告賴恩華就不實登載初驗紀錄、結算驗收證明書暨紀錄 、工程結算驗收證明書，以圖利佳琦企業行之所為，係犯刑 法第213 條之公務員登載不實罪、修正後貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪。被告與洪慶堂、林欽 裕3 人間，有對主管事務圖利之犯意聯絡及行為分擔；被告 賴恩華與洪慶堂、林欽裕、簡秀桂、陳延美間就前開公務員 登載不實文書部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。被告於初驗紀錄、結算驗收證明書暨紀錄、工程結算驗 收證明書上登載不實部分，乃基於單一犯意，時地密接，侵 害同一法益，應屬接續犯之一行為；被告所犯公務員登載不 實、對主管事務圖利二罪間，有方法、目的之牽連關係，應 從一重之對主管事務圖利罪處斷。又公訴意旨雖認被告有行 使公務員登載不實公文書之行為，惟被告為上開登載不實之 公文書後，僅於機關內部單位轉呈，應非行使行為（最高法 院97年度臺上字第3719號判決意旨參照），是公訴意旨認被 告此部分所為，應論以行使公務員登載不實文書罪，容有誤 會，惟此部分與公務員登載不實犯行為係屬階段行為，自無 庸變更法條，附此敘明。又本院核之並無證據可證明被告係 計畫預謀而圖他人不法利益，其應係一時未能堅持公務員應 有之立場與擔當，而屈意妥協、附和盲從，而蹈本件犯行， 且所圖利廠商之不法利益實際不多，其所觸犯之圖利罪，為 法定最輕本刑5 年以上有期徒刑之重罪，依其犯罪情狀，在 客觀上顯足以引起一般同情，本院因認縱使對被告量處法定 最低刑度，猶有情輕法重之憾，爰依刑法第59條規定酌減其 刑。又被告本案犯罪之時間雖在96年4 月24日以前，惟其所 犯既係修正後貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪，且所 受宣告之刑已逾有期徒刑1 年6 月，依諸中華民國九十六年 罪犯減刑條例第3 條第1 項第1 款之規定，自不予減刑，附 此敘明。 四、不另為無罪諭知部分： ㈠公訴意旨另以：⒈於佳琦企業行栽種本件工程滿月榕樹種項 目時，被告賴恩華明知本件工程未依規定變更設計或減少契 約金額，竟先行同意佳琦企業行僅需栽種2,500 株，而林欽 裕長期受有綠化業務之訓練，且於92年7 月22日左右，為包 商陳佳琦以電子郵件向田尾花卉園藝商務中心網站詢問滿月 榕報價，其價格較一般榕樹為高，該網站貼有滿月榕之照片 及特徵介紹之廣告，且於廠商施工期間，參考過前一案，即 在本件斜對面滿月榕植栽區，對於滿月榕特徵為新葉呈現泛 紅褐色一事，甚為明白，竟基於登載不實之犯意，明知佳琦 企業行於92年8 月5 日、6 日、7 日等3 日間共僅栽種2,50 0 株樹苗，且係種植黃金榕而非滿月榕，卻於92年8 月5 日 、6 日、7 日，在其職掌之監工日報表公文書上，填寫佳琦 企業行種植1,700 株、1,815 株、1,605 株滿月榕，足以生 損害於經濟部所屬機關契約執行、監督之正確性，並圖利佳 琦企業行。⒉又被告賴恩華與洪慶堂均明知所植非全部為滿 月榕，於包商陳報植栽撫育期滿報請點收之際，為掩飾彼等 圖利罪行，竟基於共同公務登載不實犯意，於92年10月17日 ，由洪慶堂於該服務中心公文簽辦單記載「均符合規定」不 實內容，資與被告賴恩華為配合。因認被告賴恩華就前開⒈ 部分所為，係與林欽裕共犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管監督事務利用職權機會或身分直接圖利罪嫌，及 刑法第213 條、216 條行使公務員登載不實文書罪嫌；就⒉ 92年10月17日公文簽辦單部分，係涉犯刑法第213 條、216 條之行使公務員登載不實文書罪嫌等語。 ㈡按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16 1 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明 文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基 礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事 實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據 而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被 告無罪之判決（最高法院30年度上字第816 號、29年度上字 第3105號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判 例參照）。 ㈢公訴意旨認為被告賴恩華涉犯上開與林欽裕共犯貪污治罪條 例第6 條第1 項第4 款對於主管監督事務利用職權機會或身 分直接圖利，及刑法第213 條、216 條行使公務員登載不實 文書犯行，於起訴書內僅提出共犯林欽裕之供述為證。然訊 據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：伊未曾指示林欽裕在 監工日誌上為不實登載等語。經查，證人林欽裕固坦承在上 開監工日誌上為不實登載之情，惟關於被告是否參與一節， 其於偵查中陳稱：賴恩華告訴我說先要種植一半，另一半暫 時寄植在污水廠，等下一個標案招標出去，再把另一半暫時 寄植種過去，後來可能他發現不對又要求廠商再種回去等語 （見7293號偵卷第46頁）；復稱：「（問：92年8 月5 、6 、7 日三天期間為何種植的不是滿月榕，你在監工日報卻填 寫廠商種植滿月榕？）因為沒辦法區別。」等語（見同上卷 第58頁），則其於同一日就此部分所為之陳述，已然有異。 另其於原審審理時對此部分先於96年11月26日準備程序時稱 ：上開監工日報表我記載廠商種植的數目不正確，因為賴恩 華他設計標案時，設計植株之間相隔20公分，發包後我基於 我綠化上的經驗，向賴恩華說這樣太密集了，他接受我的建 議，決定先種一半2,500 株，剩下的就寄植在污水處理廠等 語（見原審卷第74頁）；再於原審97年4 月28日準備程序時 稱：監工日報表上所填寫的3 個數字是我自己決定的，目的 是要湊足5,120 這個數量，賴恩華事先並沒有指示我要在那 三天湊足5,120 （株），因為結案一定要湊足5,120 （株） ，這是出自於配合賴恩華，他有以考績給我壓力，但他沒有 指示我要做什麼，他從頭到尾都沒有指示我關於監工日報表 的事情，但我寫完會拿給他看等語（見原審卷第203 頁）； 其再於本院上訴審審理時證稱：賴恩華指示我只要種2,500 株，其他的都先放在污水處理廠等語（見上訴審卷第132 頁 ）；其後於本院更㈠審又稱：當初我填2,500 株的日誌有送 給賴恩華審核，該日誌退到我桌上時，我就知道應將5,120 棵分三天逐日登載等語（見更㈠審卷一第78頁）。據上可知 ，證人林欽裕關於此部分之陳述亦不一致，則其所言是否可 採，要難無疑。此外，復查無其他證據可資證明被告有此部 分之犯行，參諸上開說明，此部分原應為無罪之諭知，然因 公訴意旨認被告此部分若成立犯罪，則與上開經論罪科刑部 分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知 。 ㈣被告固明知承包廠商佳琦企業行未依約栽植滿月榕，如其違 背法令未要求重新施作，承包商可因而獲得利益，其仍執意 為之而予以驗收通過並核撥款項，有如前述。然據證人洪慶 堂於偵查中供稱：該92年10月17日簽辦單之用意，係因工程 扶育期滿點收，扶育期滿，伊有至現場查看所栽植木苗有否 枯死及數量有無短少等語；徵以證人陳佳琦於偵查中亦證稱 ：本件工程請款後，尚有保固期間3 個月，就是預扣5 萬多 元，等保固期滿後，苗木存活率百分之百，才可以將保固金 領回等語（均見7293號偵卷第91至92頁）），則證人洪慶堂 上開所供，應非子虛，是其在上開公文簽辦單上記載「均符 合規定」之語，應係指該工程所植苗木於扶育期滿後，其存 活率與數目均合於規定而言，與所植樹種是否與契約相符並 無關涉，是其於該簽辦單上為「均符合規定」之登載，自無 不實可言。從而，自無從科以被告此部分行使公務員登載不 實文書之犯行。此部分本應為被告無罪之諭知，然因公訴意 旨亦認被告此部分若成立犯罪，則與上開經論罪科刑部分， 有牽連犯之裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪判決之諭知。 五、原審因認被告犯罪事證明確，因而予以論科，固非無見，惟 查：㈠貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款於98年4 月22日修 正公布，0月00日生效施行，原審就被告所犯此部分罪名， 未及比較新舊法而為適用，尚有未合；㈡被告被訴與林欽裕 共同涉犯本件工程監工日報表登載不實及圖利部分，雖經原 審到庭實施公訴之檢察官以補充理由書予以減縮，然其減縮 不生撤回起訴之效力，仍應為法院審理之範圍，業如上述， 原判決就此部分不另為無罪之諭知，卻未說明其認定之理由 ，尚有未妥；㈢被告與洪慶堂與林欽裕所圖佳琦企業行之不 法利益，應以佳琦企業行補足滿月榕每株單價並依其得標之 單價為計算標準，再扣除支出之相關成本與其他必要費用部 分後予以計算，然原審判決逕以當時之市價計算，其認定圖 利金額自屬有誤。㈣被告被訴與洪慶堂於92年10月17日收悉 佳琦企業行函報撫育期滿請點收移交後，共同基於公務員登 載不實之概括犯意聯絡，先由被告批示「請洪組長派員點收 」後，洪慶堂亦於同日在其職掌屬公文書之公文簽辦單上， 逕登載「均符合規定」之不實事項之公務員登載不實犯行， 並不成立犯罪，原判決逕對之予以論罪科刑，同有未合。被 告上訴意旨否認犯罪，據之指摘原判決此部分不當，雖無理 由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將之予 以撤銷改判。爰審酌被告賴恩華為主管本件工程之公務員， 且為經濟部工業局所屬機構首長，竟不知堅守立場，隨意屈 從廠商要求擅予圖利，實有負國家所託，犯後復一再飾詞圖 卸，難認其有深切反省自身之非之意，惟念其圖得佳琦企業 行之實際不法利益為6 萬1,540 元，尚非鉅額；被告前復無 犯罪前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，堪 認素行尚非不佳；既衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程 度、生活狀況及所生危害程度等一切情狀，量處有期徒刑2 年6 月。又被告所犯係貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之 對主管事務直接圖利罪，而經宣告有期徒刑以上之刑，爰依 貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權2 年。 六、共同被告簡秀桂、陳延美業經原審判處罪刑確定；共同被告 林欽裕、洪慶堂則分別經本院更㈠審、更㈡審判處罪刑確定 ，均不再論列。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條（修正後）、第6 條第 1 項第4 款（修正後）、第17條，刑法第11條、第2 條第1 項、 第213 條、第59條，修正前刑法第28條、第37條第2 項、第55條 ，判決如主文。 本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 7 月 19 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德 法 官 李代昌 法 官 徐美麗 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 102 年 7 月 19 日 書記官 陳昱光 附錄本判決論罪科刑法條： 《修正後貪污治罪條例第6 條》 有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元 以下罰金： 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令 、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不 特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間 接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數 不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職 權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 前項第1 款至第 3 款之未遂犯罰之。 《中華民國刑法第213 條》 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。