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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1026號 上　訴　人　臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官 被　　　告　吳宗豪 選任辯護人　林福容律師 　　　　　　張永昌律師 　　　　　　陳煜昇律師 上列上訴人因被告妨害電腦使用等案件，不服臺灣澎湖地方法院 102 年度易字第87號中華民國103 年9 月30日第一審判決（起訴 案號：臺灣澎湖地方法院檢察署102 年度偵續字第10號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 吳宗豪犯竊盜罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日；又犯無故刪除他人電腦之電磁紀錄罪，處有期徒刑 叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑 伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑叁年，並應 接受法治教育陸場次，緩刑期間付保護管束。 事 實 一、吳宗豪與黃子容原係配偶關係，其2 人因協議離婚而於民國 101 年4 月9 日上午至戶政事務所辦離理婚登記。惟於辦妥 離婚手續，吳宗豪偕同黃子容返回新北市○○區○○○路○ 段○○號15樓住處整理其私人物品時，竟基於竊盜之犯意，趁 黃子容在該住處房間內而疏於注意之際，於同日約15時許， 徒手竊取黃子容放置在該住處玄關櫃子上、為其保管持有之 捐棺錢新臺幣（下同）2 萬800 元，得手後隨即離開現場。 吳宗豪另又基於妨害電腦使用之犯意，於101 年4 月23日某 時許，利用返回前開住處整理物品之機會，前往黃子容所經 營「光采文化出版事業有限公司」（下稱光采公司）位於新 北市○○區○○○路○段○○號15樓之3 辦公室，未經黃子容 之同意或授權，登入該公司所有、由公司員工吳佩珊所使用 之電腦內，擅自刪除如附表所示之含有該公司所舉辦座談會 之錄音檔以及黃子容與吳宗豪對話過程之錄音檔共計60件， 致使黃子容及光采公司無法於該電腦上正常使用或利用該等 錄音檔，而生損害於黃子容及光采公司。 二、案經黃子容（亦即光采公司代表人）訴由臺灣新北地方法院 檢察署函請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣澎湖地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面： 按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告 吳宗豪及辯護人於本院準備程序時已表示對於本判決後引之 證據均同意有證據能力（見本院卷第30至32頁），本院復斟 酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則 例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為 證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。 貳、實體方面： 一、訊據被告吳宗豪矢口否認有何被訴之竊盜、刪除電磁紀錄犯 行，辯稱：伊沒有偷取捐棺錢，是因為念在多年夫妻情誼， 不願再與黃子容有所糾葛，才會一度在電話中承認有偷取捐 棺錢；又伊是在離婚前某日於電腦中發覺有檔案名稱為「師 丈」的伊與黃子容在離婚前爭吵的電話對話錄音內容，伊才 會刪除該檔名為「師丈」的檔案夾，但伊絕對沒有刪除光采 公司的座談會電磁紀錄等語。經查： ㈠竊盜部分： ⒈被告與告訴人黃子容原係配偶關係，其2 人因協議離婚而於 101 年4 月9 日上午至戶政事務所辦離理婚登記。而於辦妥 離婚手續後，被告並曾與告訴人共同返回新北市○○區○○ ○路○段○○號15樓住處之事實，為被告所不爭執（見本院卷 第32頁），並經證人即告訴人黃子容、證人即光采公司員工 吳佩珊於偵查中證陳在卷（黃子容部分見101 年度他字第36 80號卷〔下稱3680號他字卷〕第81頁、本院卷第64頁；吳佩 珊部分見3680號他字卷第88頁、本院卷第84至85頁），是此 部分之事實，洵可認定。 ⒉告訴人所保管、放置於前開住處玄關櫃子上，分裝於兩個信 封內之捐棺錢共計2 萬800 元，於被告於101 年4 月9 日15 、16時許離開告訴人前揭住處後，即經發現不翼而飛，惟告 訴人於當日約14時餘許，尚見該捐棺錢等情，亦經證人即告 訴人黃子容、證人吳佩珊證述綦詳（黃子容部分見3680號他 字卷第81頁、101 年度他字第254 號卷〔下稱254 號他字卷 〕第78頁、本院卷第64至65頁；吳佩珊部分見3680號他字卷 第88頁正、反面），核之其等就此部分所言，大致相符，是 此部分之事實，亦堪認定。 ⒊告訴人所保管之前開捐棺錢2 萬800 元，被告曾向告訴人自 承係其於離婚當日所取走之情，業經本院勘驗告訴人與被告 間之談話錄音光碟無訛，並製有勘驗筆錄存卷可憑（見本院 卷第42至45頁）。本院審酌被告係一智識成熟之成年人，且 身為海巡隊勤務指揮中心主任，官階為中校，自無不知未經 告訴人同意即取走前開款項，可能涉及竊盜罪嫌，衡之常理 ，若其未為此犯行，實無為此不利於己陳述之可能；又雖由 前開錄音光碟勘驗結果，可知告訴人於詢問被告是否竊取該 2 萬800 元時，曾有啜泣、哭泣、語調上揚等情緒性反應（ 此觀之前開勘驗筆錄可明），惟由其雙方對談內容以觀，可 知被告初始仍一再否認，惟經告訴人苦苦相勸，被告始陳稱 ：「應該是我拿的」，仍未完全坦認犯行，經告訴人詢以： 「你為什麼要拿那個錢，那個捐棺的錢不能拿你知道嗎？地 藏王菩薩會生氣的。」被告始答稱：「我一毛錢都沒有啊。 」而解釋其之所以取走該2 萬800 元之緣由。則由被告與告 訴人前揭對談內容及其2 人對話當時之情境觀之，參以被告 陳稱：伊與告訴人離婚後，將車子、房子均給告訴人，且告 訴人將伊的錢全部領光，伊身上只剩700 元等語（見本院卷 第98頁），顯見被告當時確實有金錢需求乙節，足認被告當 時向告訴人坦認取走該2 萬800 元，並非係因為安撫告訴人 ，或因告訴人提及神明之事而意志受不當干擾始曲意誆稱該 情。是以，被告前揭自白內容，堪認應具相當之憑信性。進 而，被告辯稱其係為安撫告訴人，且係因告訴人提及神明之 事致其意志受不當干擾始曲意誆稱該情等語，並無可採。 ⒋被告固又辯稱：案發當日，告訴人有送伊離開，而若該捐棺 錢確實不見，告訴人豈有不知之理等語。惟告訴人於當日被 告欲離開前開住處時，雖有看到被告，且被告欲離開該住處 時，必定須經過放置前開捐棺錢之玄關等情，固據證人即告 訴人黃子容結證在卷（見本院卷第69頁），惟斯時告訴人並 未注意該捐棺錢是否不見，亦經證人即告訴人黃子容證陳明 確（見同上卷碼）。本院復審酌告訴人當日甫與被告辦妥離 婚手續，心情低落、沮喪，乃人之常情，是以當日其於被告 離開時，未特意注意原放置於玄關櫃子上之捐棺錢，並無違 諸常理，是以，尚難以告訴人於見被告離開時，未立即發現 該捐棺錢遺失，即逕為被告有利之認定。 ⒌被告於101 年4 月9 日偕同告訴人辦畢離婚登記後，既曾與 告訴人共同返回上開住處，而原放置於告訴人前開住處玄關 櫃子上之捐棺錢2 萬800 元既於當日14時餘許仍在，直至被 告當日15、16時許離開後，始經發現不翼而飛；又告訴人前 揭住處當天僅告訴人、被告與證人吳佩珊可進出；被告事後 復向被告自承該筆款項確係伊所取走，均如上述，則由此等 諸情相互稽，可認該2 萬800 元應係被告所竊取，殆無疑義 。 ㈡刪除電磁紀錄部分： ⒈被告有於101 年4 月23日，利用返回前開住處整理物品之機 會，前往告訴人所經營之光采公司位於新北市○○區○○○ 路○段○○號15樓之3 辦公室，登入該公司所有、由公司員工 吳佩珊所使用之電腦內，擅自刪除如附表所示之含有該公司 所舉辦座談會之錄音檔以及黃子容與吳宗豪對話過程之錄音 檔共計60件之事實，業經證人即告訴人黃子容迭於偵查及本 院證述在卷（見3680號他字卷第82頁、偵續卷第39頁、本院 卷第37頁），並經證人吳佩珊於偵查中結證稱：我發現黃子 容營業活動時的錄音有不見，而且其與吳宗豪的手機錄音檔 也不見了，這些錄音檔都是在同一個資料夾內，該資料夾名 為「錄音檔」，是置放在桌面。我是在4 月底發現資料夾內 的檔案都不見了，但資料夾還在等語（見同上卷第89頁）明 確，且有購買該電腦之統一發票在卷可稽（見254 號他字卷 第102 頁）。又經檢察官將該電腦主機送請法務部調查局鑑 定該主機內遭刪除之錄音檔究係若干？能否回復？經該局鑑 定結果，該電腦主機遭刪除之錄音檔共如附表所示之60件， 其中55件可回復，其餘5 件則因磁區位置已遭其他檔案覆蓋 無法讀取之情，有法務部調查局102 年11月22日調資伍字第 10214003260 號函附之鑑定報告在卷可按（見偵續卷第54至 60頁）；再經本院勘驗該調查局回復之55件錄音檔（即附表 編號1 至55所示之錄音檔），其中編號5 部分確係光采公司 座談會錄音，亦有本院103 年11月28日勘驗筆錄可證（見本 院卷第34至36頁），並經證人即告訴人黃子容證陳在卷（見 本院卷第37頁）。本院復酌以被告於告訴人以簡訊詢以：「 你為何要偷走『佩珊』電腦裡的錄音檔？全部」，其覆以： 「沒有偷走」、「我刪除了」、「因為我也沒有隨身碟」、 「所以當下就刪除了」、「我說的是真的」等語（此有該簡 訊內容翻拍照片附卷可憑，見3680號他字卷第42頁），而苟 被告確實未刪除前開錄音檔，且該電腦係其而非屬光采公司 所有，其豈有未於該簡訊中反駁告訴人之理？是此部分之事 實，自堪認定。從而，被告辯稱：該電腦係其所有，且其僅 係刪除自己的錄音檔2 個等語，核無可採。 ⒉按「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀 錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役 或科或併科二十萬元以下罰金。」刑法第359 條定有明文， 是以無法律上之原因或正當理由，以不正方法取得、刪除或 變更所有人或合法使用人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致 生損害於公眾或他人者，自該當該構成要件而構成犯罪。質 言之，刑法第359 條所規定「無故取得、刪除或變更他人電 腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人」罪， 屬於結果犯，必須該行為已致生損害於公眾或他人之結果， 始構成本罪。否則，縱有無故取得、刪除或變更他人電腦或 其相關設備之電磁紀錄行為，倘未致生損害於公眾或他人之 結果者，因該罪無處罰未遂犯明文，自不成立該罪（最高法 院100 年臺上字第52號、6468號判決意旨參照）。查如附表 所示之遭被告刪除之錄音檔60件，其中55件（即附表編號1 至55部分）可回復讀取，且經法務部調查局將之予以回復之 情，固有前開法務部調查局102 年11月22日調資伍字第1021 4003260 號函附之鑑定報告在卷可按，惟核之告訴人（含其 個人及光采公司，下同）既特意將上開錄音檔儲存於電腦中 ，顯係有於該電腦上使用或利用該錄音檔之必要，被告未得 告訴人之同意或授權，擅自將之刪除，顯已致使告訴人個人 或光采公司無法正常使用、利用該錄音檔，而生損害於該錄 音檔之所有人黃子容及光采公司，況且，更有其餘5 件錄音 檔因磁區位置已遭其他檔案覆蓋而無法讀取，顯已無法回復 ，有如上述。而告訴人個人與光采公司能否於上揭電腦上正 常使用或利用前開錄音檔，與該錄音檔是否尚有其他備份並 無關聯，是被告辯稱：該錄音檔既經調查局予以回復，且告 訴人尚有備份，則被告自不該當犯罪構成要件等語，自無可 採。 ㈢綜上，被告上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證 明確，其前開犯行均堪認定，應予依法論科。 二、核被告吳宗豪就竊取捐棺錢部分之所為，係犯刑法第320 條 第1 項竊盜罪；就刪除錄音檔部分之所為，係犯刑法第359 條刪除電磁紀錄罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。 三、原審未予詳查，遽為被告無罪之判決，尚有未合。檢察官上 訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將之撤銷改 判。爰審酌被告僅因自認離婚後經濟狀況不佳，即竊取告訴 人所保管、由多人捐獻用做善事之捐棺錢，復無故刪除前開 電腦內之錄音檔，所為誠屬可議，犯後復一再飾詞圖卸，難 認其有真切悔悟之心，惟念及其犯罪所生損害尚非鉅大，且 於原審審理時已返還告訴人2 萬800 元，有該言詞辯論筆錄 及和解筆錄在卷（見原審卷第79至82頁、第83頁），復考量 被告自陳其係陸軍官校畢業、國立高雄大學企業管理碩士， 擔任過排長、副連長、所長、中隊長及科員、專員，迄今擔 任主任（見本院卷第96頁）等智識程度、生活狀況，及其除 前曾於102 年間因恐嚇案件，經原審法院判處拘役50日外， 別無其他犯罪前科（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 ）之品行等一切情狀，就竊盜及無故刪除他人電腦之電磁紀 錄部分，各量處有期徒刑3 月，定應執行刑有期徒刑5 月， 並就其所受宣告刑及執行刑部分，均諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。 四、按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情 形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下 之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1 項定有明文。 本院審酌被告未曾有受有期徒刑以上刑之宣告之犯罪前科紀 錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其此次所為 犯行，雖甚不該，惟核其應係一時失慮，致罹刑章，尚非怙 惡不悛之人；復考量被告投身軍旅多年，對國家非無一定之 貢獻，且其與告訴人間育有一子（此業據被告供陳在卷，並 有臺灣板橋地方法院〔更名為臺灣新北地方法院〕101 年度 司暫家護字第507 號民事暫時保護令可稽，各見本院卷第98 頁、3680號他字卷第9 至10頁），如因此案遽令被告執行刑 罰，以被告目前與告訴人間之關係，可預見非僅無益於被告 與其子間親情之修復，更恐有撕裂之疑慮，且對其軍旅生活 亦生影響，因而認經此偵、審程序，被告應已知所警惕，而 無再犯之虞，是其前開所受宣告之刑罰應尚暫無執行之必要 ，爰為緩刑3 年之諭知。再本院考量雖被告前開所受宣告之 刑罰尚暫無執行之必要，惟為確保被告能記取教訓並建立正 確之法治觀念，乃依其犯罪情節，諭知被告應受法治教育6 場次，並於緩刑期間付保護管束。 叁、檢察官於上訴理由書中固請求對被告及證人吳佩珊為測謊鑑 定，惟本院審酌測謊所得證據，並不具有再現性，復不得做 為認定被告犯罪事實之直接且唯一之證據，又本案依諸卷存 資料，既已足供本院審認被告犯罪事實之有無，自無對被告 及證人吳佩珊予以測謊之必要，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，刑法第320 條第1 項、第359 條、第41條第 1 項前段、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款 、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。 本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 1 月 28 日 刑事第八庭審判長法 官 李炫德 法 官 李代昌 法 官 徐美麗 以上正本證明與原本無異。 竊盜部分不得上訴。 妨害電腦部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出 上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本 院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送 上級法院」。 中 華 民 國 104 年 1 月 28 日 書記官 楊明靜 附錄本判決論罪科刑法條： 《中華民國刑法第320條》 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。 《中華民國刑法第359條》 無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生 損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科20 萬元以下罰金。 附表： ┌───┬────────────────────┐ │編號 │ 檔 案 名 稱 │ ├───┼────────────────────┤ │ 1 │4 月2 日吳在澎湖恐嚇.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 2 │4 月2 日吳宗豪逼迫離婚不折手段.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 3 │4 月6 日吳離婚確定結婚.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 4 │4 月6 日說要告黃就發狂.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 5 │你可以過得更好.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 6 │吳4 在美蒂家.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 7 │吳5 與美蒂老師對話.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 8 │吳6 在美蒂老師家駡人.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 9 │吳7 不否認叫兒子去，，，.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 10 │吳8 逼迫離婚不折手段.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 11 │吳9 妳好厲害，假哭.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 12 │吳10在傷口上灑鹽.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 13 │吳11在澎湖恐嚇1.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 14 │吳11在澎湖恐嚇.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 15 │吳12要提款卡（有人教）.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 16 │吳13談贍養費.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 17 │吳14二萬五贍養費.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 18 │吳15提款卡.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 19 │吳16每天打電話去問候妳媽.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 20 │吳17.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 21 │吳18談好6日回來離婚.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 22 │吳19.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 23 │吳20離婚後對外說法.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 24 │吳21.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 25 │吳22.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 26 │吳23訂機票.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 27 │吳24離婚再結婚.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 28 │吳25告移靈就翻臉1.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 29 │吳26告移靈就翻臉2.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 30 │吳28.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 31 │吳29.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 32 │吳31確認時間.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 33 │吳33離婚確定結婚.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 34 │吳34噁心照.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 35 │吳大哥2.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 36 │吳大哥3.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 37 │吳大哥.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 38 │吳離婚後.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 39 │黃移靈.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 40 │黃移靈唱歌.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 41 │語音0018.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 42 │語音0040.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 43 │語音0056骯髒.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 44 │語音0064寄車.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 45 │語音0065.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 46 │語音0067.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 47 │語音0068.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 48 │語音0069.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 49 │語音0070.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 50 │語音0071.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 51 │語音0072.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 52 │語音0073.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 53 │語音0078.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 54 │語音0079.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 55 │離婚前一天.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 56 │吳27不小心按到的.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 57 │吳30叫老婆.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 58 │為小三被告求情.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 59 │語音0020.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 60 │語音0066前妻與小三照.amr │ └───┴────────────────────┘