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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1089號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　富鏵工程有限公司 被告兼上開 公司代表人　李秉益 被　　　告　才耀工程有限公司 被告兼上開 公司代表人　余保明 上列上訴人因被告政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴字第439 號中華民國103 年9 月30日第一審判決（起訴案 號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第23054 號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告李秉益為被告富鏵工程有限公司（下稱 富鏵公司）之代表人兼實際負責人，被告余保明為被告才耀 工程有限公司（下稱才耀公司）之代表人兼實際負責人。緣 台灣自來水股份有限公司第七區管理處（位於高雄市○○區 ○○路○○號，下稱自來水公司七區管理處）於民國102 年3 月8 日上網公告辦理「澎202 線9K+020-11K+273配管」工程 採購案，李秉益有參與投標之意願，然恐參與投標之合格廠 商未達三家而流標，為提高招標機關能開標及決標、並使富 鏵公司能順利得標之機率，李秉益向具投標資格但無投標意 願之余保明商借才耀公司之名義陪標，李秉益即與余保明共 同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，除由李秉 益以富鏵公司名義投標外，並以才耀公司之名義與相關證件 、文件陪標，藉以虛增投標廠商數目，製造競爭之假象。余 保明應允後，李秉益即指示不知情之富鏵公司員工何ＯＯ， 依據李秉益決定之投標金額製作富鏵公司、才耀公司之投標 文件，完成後全部交予李秉益，由李秉益於102 年3 月27日 上午10時50分許，持向高雄市○○區○○路○○號自來水公司 七區管理處參與投標。嗣於102 年3 月27日下午2 時20分許 開標時，投標者除富鏵公司、才耀公司外，尚有一州水電工 程有限公司、允陞工程有限公司、伊昌企業有限公司、閎淟 工程股份有限公司，因形式上有超過三家合格廠商投標，致 使自來水公司七區管理處陷於錯誤而予開標，惟經審標結果 ，發現才耀公司標封上所記載之公司統一編號「00000000號 」，竟與富鏵公司標封上所記載之公司統一編號相同，因足 以影響採購之公正性，故不予決標，並當場宣布廢標，而未 使開標發生不正確之結果。因認李秉益、余保明均涉犯政府 採購法第87條第6 項、第3 項之以詐術使開標發生不正確結 果未遂罪嫌，而李秉益為富鏵公司代表人，余保明為才耀公 司代表人，其二人分別執行該二公司業務而違反上開政府採 購法之罪，因認富鏵公司、才耀公司亦應依政府採購法第92 條、第87條第6 項、第3 項規定論處云云。 二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。又犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存 在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載 主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符， 且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具 有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例 外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決同此意旨）。從而，本案就傳聞證 據是否例外具有證據能力，均無論述之必要，合先敘明。 三、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16 1 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明 文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎 。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實 之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而 言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 ，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告 無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照 ）。 四、公訴人認被告李秉益、余保明共犯以詐術使開標發生不正確 結果未遂罪嫌，及富鏵公司、才耀公司各應依政府採購法第 92條、第87條第6 項、第3 項規定論處，無非以李秉益、余 保明之供述、證人何ＯＯ、李靜彗之證述，以及上開標案相 關資料、富鏵公司購買本件標案押標金資料等為主要論據。 五、訊據被告李秉益、余保明對於上開標案投標、開標過程等客 觀事實固均不爭執，惟一致否認有何違反政府採購法犯行。 李秉益辯稱：因余保明不會電腦，被告只是幫余保明作電子 領標，叫富鏵公司小姐用電腦打制式資料，至於投標價格是 余保明自己填寫，被告沒有借牌等語；余保明則辯稱：被告 是真的要標來作的，沒有借牌給李秉益，本件投標價格是被 告自己寫的等語。 六、經查： ㈠李秉益為富鏵公司代表人兼實際負責人，余保明則為才耀公 司之代表人兼實際負責人。緣自來水公司七區管理處於102 年3 月8 日上網公告辦理「澎202 線9K+020-11K+273配管」 工程採購案，李秉益除指示富鏵公司員工何ＯＯ製作富鏵公 司投標文件外，亦指示何ＯＯ代才耀公司以電子領標方式領 取上開標案之標單及代為繕打投標文件中如公司名稱、統一 編號、電話、地址等制式資料。完成後，李秉益於102 年3 月27日上午10時50分許，持富鏵公司、才耀公司之投標資料 向自來水公司七區管理處投標，同日下午2 時20分許開標時 ，因投標廠商除富鏵公司、才耀公司外，尚有一州水電工程 有限公司、允陞工程有限公司、伊昌企業有限公司、閎淟工 程股份有限公司等4 家公司，形式上超過3 家合格廠商投標 ，自來水公司七區管理處人員遂進行開標，惟審查各廠商資 格時發現富鏵公司、才耀公司投標標封上所載之公司統一編 號均為「00000000號」，認二者具有重大異常關聯，故停止 開標程序，將尚未開啟之各家廠商價格封、押標金由出席廠 商各自領回，並由主持開標人員宣布該次招標不予開標決標 即廢標等情，為李秉益、余保明所不否認，並經證人何ＯＯ 於調詢、偵訊及原審法院審理中證述在卷〔見臺灣高雄地方 法院檢察署102 年度偵字第23054 號卷（下稱偵卷）第39至 40、48至50頁、原審法院103 年度訴字第439 號卷（下稱訴 字卷）第29至41頁〕，復有自來水公司七區管理處政風室10 2 年4 月22日台水七政室字第0000000000號函及所附上開標 案之開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄、公告、才耀公司 標封及證件封內文件、富鏵公司標封及證件封內文件、內部 簽呈〔見臺灣高雄地方法院檢察署102 年度他字第4102號卷 （下稱他字卷）1 至27頁〕、自來水公司七區管理處102 年 11月5 日台水七政字第00000000000 號函（見偵卷第33頁） 、富鏵公司、才耀公司之基本資料查詢〔見原審法院103 年 度審訴字第880 號卷（下稱原審法院審訴卷）第25至26頁〕 在卷可稽，此部分之事實堪以認定。 ㈡李秉益固有指示富鏵公司員工何ＯＯ代才耀公司以電子領標 方式取得標案相關資料，並要求何ＯＯ代為繕打、製作才耀 公司之標封、證件封及其內文件有關公司名稱、統編、電話 、地址等資料，惟此係因余保明不諳電腦使用，故委託李秉 益公司內小姐即何ＯＯ協助，惟何ＯＯ並不知亦未代為填寫 才耀公司投標價格等情，業據李秉益、余保明於偵訊及原審 法院審理中供述在卷（見偵卷第63頁反面、第65頁正面、原 審法訴字卷第42頁反面、第52頁正面），並經證人何ＯＯ於 調詢、偵訊及原審法院審理中證述無誤（見偵卷第39至40、 48至49頁、原審法訴字卷第30至31頁）。而余保明為48年次 出生，投標時已約53歲，其供稱不諳電腦操作一節尚未違反 常情。且李秉益、余保明雖為同業，惟其2 人相識多年，富 鏵公司、才耀公司復為配合之協力廠商，富鏵公司承作小口 徑水管工程為主，才耀公司則以承作大口徑水管工程居多， 如富鏵公司承接到大口徑水管工程會請才耀公司協助，反之 亦然，李秉益、余保明亦會彼此調借專業師傅、工人等情， 經李秉益、余保明供述在卷（見偵卷第20頁反面、第66頁、 第44頁反面），證人即李秉益胞妹、曾在富鏵公司工作之李 靜彗亦於偵訊中證稱：富鏵公司、才耀公司之間會調借材料 、借幾個工人等語（見偵卷第59頁），衡之其等所述尚非不 合常理。準此，以李秉益、余保明間之交誼及該2 家公司以 往之合作模式，尚難以李秉益願在領取電子標單、以電腦繕 打投標文件中有關公司名稱、統編、地址等僅具識別性之資 料、代為遞送投標文件等庶務上協助余保明，即認李秉益係 向余保明借牌陪標。 ㈢才耀公司之公司統一編號為00000000號，上開標案之標封之 所以登載為富鏵公司之公司統一編號「00000000」號，係因 代為繕打之何ＯＯ疏忽誤繕所致，業經證人何ＯＯ於調詢、 偵訊及本院審理中證述在卷（見偵卷第39頁反面、第49頁、 原審法院訴字卷第31頁反面）。又才耀公司之證件封內「收 （退）押標金清單」其中投標廠商欄內之電話、授權同意書 （同意自來水公司七區管理處得向金融機構查詢押標金、保 證金相關往來資料）下方投標廠商之電話，均登載富鏵公司 所使用之「00-0000000」號（申登人為李秉益之配偶曹家榛 ）等情，為李秉益、余保明所不否認，並有才耀公司之標封 、投標廠商資格審查表、收（退）押標金清單、同意書；富 鏵公司之標封、收（退）押標金清單、同意書、中華電話資 料查詢各1 份可參（見他字卷第6 至7 頁、第8 頁反面、第 10頁反面、第17頁、第19頁反面、第23頁反面、原審法院審 訴卷第36頁），固堪認定。惟證人何ＯＯ於調詢、偵訊及原 審法院審理中證稱：收（退）押標金清單及授權同意書上的 電話是伊問老闆李秉益，李秉益說打富鏵公司的電話就好等 語（見偵卷第39頁反面、第48至49頁、原審法院訴字卷第31 頁反面、第34頁正面）；李秉益於偵訊及原審法院審理中則 陳稱：開標時大多會自己去，沒標到都是蓋印章，押標金就 會退還，開標時沒有人在看「收（退）押標金清單」上的電 話，因為都是親自去退押標金，何ＯＯ問伊時，伊懶得再查 看才耀公司的電話，就說打富鏵公司的電話就好等語（見偵 卷第65頁反面、原審法院訴字卷第52頁正面），而富鏵公司 、才耀公司之「退還押標金申請書」上，就未得標或廢標、 流標時，押標金退還方式均是勾選「以當場退還」之選項， 則李秉益前揭所述尚非全然無據，均難僅憑才耀公司上開無 關投標價格之其餘投標文件上之記載有異常或錯誤，即認連 同才耀公司投標價格之核心事項均出於李秉益之決定。 ㈣余保明於調查局詢問、偵訊中固曾供稱本件投標係委託李秉 益之胞妹李靜彗代為電子領標、製作投標文件及籌措押標金 云云（見偵卷第20至21、37至38頁、第63頁反面），與其於 原審法院審理中之供述、李秉益於調詢、偵訊及原審法院審 理中之供述不符，且證人李靜彗於調查局詢問、偵訊中均證 稱：伊於101 年12月底正式從富鏵公司離職後就沒過問公司 的事，因為伊與李秉益吵架，就沒再往來等語（見偵卷第18 頁反面、第58頁反面），則余保明前於調查局詢問、偵訊中 所述固與卷證不符。惟縱認余保明此部分供述不可採，然公 訴人主張李秉益向余保明借牌，余保明實無競標真意一節， 仍應有積極證據佐證始足認定。而李秉益在才耀公司投標之 部分事務性工作上予以協助一節，尚非完全不合常理，業如 前述。且公訴人固主張李秉益借牌陪標之目的，係恐第1 次 參與投標之廠商未達3 家而流標云云，惟上開標案採公開招 標方式，依政府採購法第48條規定，第1 次開標須有3 家以 上合格廠商投標始得開標決標，除招標機關外，投標廠商於 開標前理應無從得知實際投標之廠商家數，倘李秉益係擔心 上開標案第1 次之投標廠商未滿3 家而流標，始向余保明借 用才耀公司之名義陪標，其理應再找來第3 家廠商陪標始能 達成目的，否則僅有富鏵公司及才耀公司等2 家廠商投標， 仍不能達成開標決標之條件，遑論得使開標發生不正確之結 果，則李秉益是否有如公訴意旨所指之借牌陪標動機，已有 可疑。又富鏵公司前身為禾佑堂工程有限公司，設立於89年 7 月20日，101 年底改名為富鏵公司，始終由李秉益擔任名 義及實際負責人一節，除據李秉益於調查局詢問中供述在卷 （見偵卷第23頁）外，並有富鏵公司之基本資料查詢可參（ 見原審法院審訴卷第25頁）。而李秉益於調查局詢問中供稱 ：伊從10幾年前就開始投標自來水公司的工程，只要伊能承 作的工程伊幾乎都會去投標等語（見偵卷第24頁）；證人李 靜彗於調查局詢問中陳稱：伊胞兄李秉益設立禾佑堂公司後 ，伊就進入該公司幫忙文書、行政工作，協助處理投標，多 以參標自來水公司七區管理處發包工程案為主等語（見偵卷 第18頁反面）；證人何ＯＯ於原審法院審理中證稱：伊100 年起到富鏵公司任職，富鏵公司業務大概就是接自來水公司 的工程來作等語（見原審法訴字卷第29頁反面）；證人即自 來水公司七區管理處技術士鄭ＯＯ接受該處政風室人員訪談 時亦表示：富鏵公司前身是禾佑堂工程有限公司，101 年才 改名，該公司之前常來標自來水公司七區管理處的工程等語 （見他字卷第29頁），則李秉益此部分供述尚非無據，足認 李秉益參與自來水公司七區管理處所發包相關管線工程標案 之投標甚有經驗。而某一標案是否「熱門」即投標廠商是否 眾多、競爭是否激烈，雖常因招標機關之預算及投標資格門 檻，以及有意投標之廠商基於成本、資金及人力調度等考量 而有不同，難以一概而論，然有經驗之廠商尚非完全無法預 期競標之激烈程度。以本件上開標案事後開標結果觀之，扣 除富鏵公司及才耀公司外，其餘參與投標者尚有一州水電工 程有限公司、允陞工程有限公司、伊昌企業有限公司、閎淟 工程股份有限公司等四家廠商，足認該標案並非乏人問津之 工程採購案，李秉益既對自來水公司七區管理處標案之投標 甚有經驗，則其是否有必要針對上開非屬冷門之標案，特地 向余保明借用才耀公司之名義陪標，以達形式上有3 家以上 廠商投標之開標門檻，亦有可疑之處。況依現存卷證，並無 積極事證證明富鏵公司、才耀公司就本件標案之核心事項即 投標金額各為何、如何決定（均由李秉益決定或由李秉益與 余保明商議後定之），亦難逕認才耀公司參與投標之目的僅 在陪標，余保明實無競標真意。 ㈤再按政府採購法第48條第1 項規定：機關依本法規定辦理招 標，除有下列情形之一不予開標決標外，有3 家以上合格廠 商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：⒈變更或補充 招標文件內容者。⒉發現有足以影響採購公正之違法或不當 行為者。⒊依第82條規定暫緩開標者。⒋依第84條規定暫停 採購程序者。⒌依第85條規定由招標機關另為適法之處置者 。⒍因應突發事故者。⒎採購計畫變更或取銷採購者。⒏經 主管機關認定之特殊情形。」，查才耀公司於投標時，已經 工程員黃松清於投標廠商資格審查時，因「公司登記或商業 證明文件」及「押標金」不符合規定而判定不合格，有投標 廠商資格審查表1 份附卷可稽（見102 年度他字第4102號他 字卷第7 頁），則才耀公司既被判定「不合格」，即與上開 政府採購法第48條第1 項所規定「有3 家以上『合格』廠商 投標，即應依招標文件所定時間開標決標」不符，縱使該標 案已達3 家以上，才耀公司仍喪失其開標決標權。則李秉益 如係向余保明借牌陪標，又豈會於才耀公司之投標單上未附 上才耀公司之「公司登記或商業證明文件」及「押標金」， 導致被判定為「不合格」，喪失其資格而無權參與投標？是 本件才耀公司之投標行為，在客觀上亦無從使該標案之開標 發生不正確之結果。 ㈥從而，李秉益、余保明對本件標案投標經過之供述固與一般 競標情形之認知略有出入，其中余保明之供詞更有前後不一 之處，然政府採購法第87條第3 項係就行為人主觀上意圖影 響決標價格或獲取不當利益，而以詐術或其他非法之方法， 使廠商無法投標或開標發生不正確結果之行為所設之處罰規 定，其成立要件係「以施用詐術或其他非法之方法，使廠商 無法投標或開標發生不正確之結果」，其中所稱「詐術」， 指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言。以 本案公訴人所提出之證據觀之，僅能證明李秉益與余保明就 各以其經營之富鏵公司及才耀公司向自來水公司七區管理處 投標上開標案一事有所聯繫，並由富鏵公司員工為才耀公司 下載填寫投標所需文件之事實，但上開事務性工作，包含公 訴意旨所指「標封」上所記載之公司統一編號、「證件」封 內之收（退）押標金清單、授權同意書上投標廠商之名稱、 電話及相關記載，均僅屬識別性的標明作用，不具有決定投 標價格或其他製造形式上價格競爭之核心影響力，非必須由 投標公司人員親自或秘密施為之必要。至自來水公司七區管 理處主持開標人員於審標時發現富鏵公司、才耀公司之標封 上公司統一編號記載相同時，固不予決標宣布廢標，然此係 基於審標與決標之嚴謹程序以落實公平、公開之採購程序， 提升採購效率與功能而得確保採購品質所致，尚難以上開庶 務填載即認為足以使開標發生不正確結果，亦難據以認定李 秉益與余保明主觀上具有影響決標價格或獲取不當利益之意 圖。 ㈦綜上所述，本件公訴人所舉事證，尚難認已至超越合理懷疑 達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度， 李秉益、余保明被訴以詐術使開標發生不正確結果未遂之犯 罪自屬不能證明，富鏵公司、才耀公司自亦無依政府採購法 第92條、第87條第6 項、第3 項規定論處之餘地。此外，依 卷內現存證據資料，復查無其他積極證據足資認定本件被告 有何公訴意旨所指之犯行，揆諸前揭說明，被告李秉益、余 保明、富鏵公司、才耀公司被訴犯罪，均尚屬不能證明。 七、原審因而為李秉益、余保明、富鏵公司、才耀公司均無罪之 判決，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決 不當，為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官李靜文到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 1 月 29 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗 法 官 李淑惠 法 官 任森銓 以上正本證明與原本無異。 富鏵公司、才耀公司部分均不得上訴。 檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法 院」。 李秉益、余保明部分，惟依刑事妥速審判法第9 條規定，提起上 訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第1 項各款所定 事由。 刑事妥速審判法第9條規定： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規定，於前 項案件之審理，不適用之。 中 華 民 國 104 年 1 月 29 日 書記官 郭蘭蕙