臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度
上訴字第304號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 丁煙柱
選任辯護人 葉武侯
律師
被 告 陳成志
選任辯護人 周春米律師
黃偉倫律師
被 告 莊勝坤
選任辯護人 蔡將葳律師
上列上訴人因被告等貪污治罪條例案件,不服臺灣屏東地方法院
99年度訴字第1065號中華民國103年2月27日第一審判決(
起訴案
號:臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第6156號、99年度偵字
第7706號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、
公訴意旨略以:被告丁煙柱係屏東縣里港鄉公所前鄉長,負
責綜理、決行鄉公所各項業務,被告莊勝坤係里港鄉公所建
設課前技士,負責鄉公所工程發包等事宜,2 人均係依法令
服務於地方自治團體所屬機關、依政府採購法辦理採購事務
而具有法定職務權限之公務員。被告陳成志係丁煙柱之小學
同學,擔任里港鄉公所臨時員兼鄉長司機及秘書,負責代接
丁煙柱之電話及對外聯絡各項業務。蘇俊良(
原審法院另行
審結)係俊和土木包工業(下稱俊和土木)之負責人。
詎丁
煙柱、莊勝坤、陳成志、蘇俊良均明知曹榮智、王家和、馮
建英、張光緯、劉垤宏(均已
另案判決確定,下稱曹榮智等
人)組成之圍標集團,自民國91年間起,開始圍標里港鄉公
所發包工程採購案,竟與曹榮智等人互通訊息,由曹榮智等
人排除其他廠商參與競標,丁煙柱、陳成志、莊勝坤則充當
內場,並為以下之行為:
一、丁煙柱、莊勝坤、陳成志共同基於違背職務收受賄賂之概括
犯意聯絡,連續為下列3 次收受賄賂行為:
㈠丁煙柱於92年3 月間,囑下屬分別發包○里○鄉○○村○○
路AC封層工程」、「三廍社區道路改善工程」。丁煙柱明知
辦理鄉公所工程招標前,招標文件應予保密,且不得於開標
前洩露工程底價,竟推由陳成志與內定得標廠商接洽,將上
開2 件工程之底價洩露予蘇俊良,並由蘇俊良透過曹榮智等
人之圍標集團,與永興土木包工業(下稱永興土木)負責人
吳武謀、灝明營造工程有限公司(下稱灝明營造)負責人林
明仁(吳武謀、林明仁部分原審法院另行審結)達成協議,
由吳武謀、林明仁不為價格競爭而陪標,蘇俊良經營之俊和
土木,果於92年4 月1 日分別以新臺幣(下同)86萬5 千元
(底價為86萬3 千元)及82萬元(底價為82萬1 千2 百元)
得標,
嗣蘇俊良於92年4 月2 日持現金28萬元,至里港鄉公
所機車停車場交給陳成志26萬元,表明分給透露底價之不明
人士17萬元(約工程標價10% 餘)、丁煙柱9 萬元(約工程
標價5.4%),
復於同日另交付莊勝坤2 萬元,以為對價(下
稱第一次收賄
犯行)。
㈡丁煙柱與莊勝坤、陳成志共同承前
概括犯意聯絡,由丁煙柱
於92年5 月間囑下屬發包「里港鄉武洛溪排水維護工程」後
,將該工程之底價(74萬)洩露予蘇俊良,蘇俊良經營之俊
和土木,果於92年5 月27日以僅低於底價5 千元之73萬5 千
元,得標該項工程。嗣蘇俊良於得標日在里港鄉公所機車停
車場交給陳成志15萬元,其中8 萬元分給洩露底價之不明人
士、丁煙柱則分得7 萬元(近工程標價9%),另在工地交予
莊勝坤2 萬元,以為對價(下稱第二次收賄犯行)。
㈢丁煙柱與莊勝坤、陳成志共同承前概括犯意聯絡,由丁煙柱
於92年10、11月間囑下屬發包「茄苳村農路排水改善工程」
,並事先刻意壓低工程底價造成無人投標之事實,俾日後得
由一家廠商參與投標,嗣該工程前2 次開標果因此流標,依
規定得僅由一家廠商參標,蘇俊良經營之俊和土木,遂於92
年11月12日,獨以263 萬(底價為263 萬3 千3 百元)得標
該工程,蘇俊良即於92年11月13日在里港鄉公所交付陳成志
39萬元(近工程標價14% ),由陳成志分配予丁煙柱(工程
標價7%)賄款,其餘分給不明人員(下稱第三次收賄犯行)
。
二、丁煙柱、陳成志均明知92年11月4 日開標之「三廍村莊明春
宅前排水溝改善工程」,係由里港鄉公所辦理採購,為丁煙
柱主管、監督之事項,應以維護公共利益及公平合理為原則
,詎丁煙柱明知該工程之採購違背政府採購法之規定,應不
予決標,竟與陳成志另基於共同使天啟土木包工業(下稱天
啟土木)廠商吳志宏(原審法院另行審結)獲取不當利益之
犯意聯絡,由丁煙柱透過王家和轉達該工程由吳志宏得標之
訊息,吳志宏遂於92年10月間透過曹榮智等人之圍標集團至
里港鄉公所阻撓他人購買標單,另於10月27日前往里港鄉公
所購買標單3 封,與瑞發土木包工業(下稱瑞發土木)負責
人杜辰發(原審法院另行審結)、建統營造有限公司(下稱
建統營造)負責人程雅威(原審法院另行審結)達成協議,
由杜辰發、程雅威不為價格競爭而陪標,吳志宏則向陳成志
探詢底價,嗣由其經營之天啟土木於92年11月4 日以85萬元
(底價88萬7 千元)得標,使吳志宏獲得工程標價百分之9
同業淨利潤,約獲利7 萬6500元(85萬元9%=7 萬6500元
)(下稱丁煙柱、陳成志共同圖利犯行)。
三、檢察官因此認丁煙柱、莊勝坤、陳成志所為前開「一」部分
,均犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄
賂罪嫌;丁煙柱、陳成志所為前開「二」部分,犯同條例第
6 條第1 項第4 款之明知違背法令而直接
圖利罪嫌。
貳、
按刑事訴訟法第308 條規定:「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由;有罪之判決並應記載犯罪事實,且得與理由合
併記載。」同法第310 條第1 款規定:「有罪之判決書,應
於理由內分別情形記載左列事項:1 、認定犯罪事實所憑之
證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定:「犯
罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實。」
揆諸
上開規定,
刑事判決書應記載主文與理由,於有罪判決書方
須記載犯罪事實,並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據
及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」,即為
該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」
。職是,有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據,即
為經
嚴格證明之證據,另外涉及僅須
自由證明事項,即不限
定有無
證據能力之證據,及彈劾
證人信用性可不具證據能力
之
彈劾證據。在
無罪判決書內,因檢察官起訴之事實,法院
審理結果,認為被告之犯罪不能證明,而為無罪之
諭知,則
被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在,既無刑事訴訟法第
154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在,因此,
判決書僅須記載主文及理由,而理由內記載事項,為法院形
成主文所由生之
心證,其論斷僅要求與卷內所存在之證據資
料相符,或其論斷與
經驗法則及
論理法則無違,通常均以卷
內證據資料彈劾其他證據之不具信用性,無法證明檢察官起
訴之事實存在,所使用之證據並不以具有證據能力之證據為
限,是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明,本判決即不
再論述所援引有關證據之證據能力,合先敘明。又按書面證
據在刑事訴訟程式中,依其證據目的不同,而有不同之屬性
,有時為
供述證據,有時則屬
物證性質,亦有供述證據與物
證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證
據者,亦即以記載之內容確定某項事實,而與一般人陳述依
其感官知覺所認知之見聞事實無異者,應依
人證程式檢驗該
書面證據;若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據
者,係屬物證,須依物證程式檢驗;他如利用科學機械產生
類似文書之聲音、影像及符號等作為證據,則屬新型態科技
證據,兼具人為供述及物證性質,自須依科學方法先行鑑驗
,然後分別依人證或物證程式檢驗之。又所謂
傳聞證據,係
指審判外以言詞或書面所提出之陳述,以證明該陳述內容具
有真實性之證據而言。是以關於書面證據,應以一定事實之
體驗或其他知識而為陳述,並經
當事人主張內容為真實者,
始屬刑事訴訟法第159 條第1 項所指被告以外之人於審判外
之書面陳述,原則上並無證據能力,僅於符合同法第159 條
之1 至第159 條之5 有關
傳聞法則例外規定時,始具證據能
力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據,
或該書面陳述
所載內容係另一
待證事實之
構成要件(如
偽造
文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件
」),或屬文書製作人之事實、
法律行為(如表達內心意欲
或情感之書信,或民法關於意思表示、意思通知等之書面,
如契約之要約、承諾文件,催告債務之存證信函、律師函等
)等,則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述,應依物
證程式檢驗之(最高法院98年度臺上字第7301號判決意旨
參
照)。查
扣案之蘇俊良之帳冊一本,係由檢察官指揮調查員
自證人蘇俊良處(屏東縣屏東市○○巷0 ○00號)查扣,該
等文書中所記載之事項,均係蘇俊良工程相關支出後加以記
載者,業經證人蘇俊良於原審證述在卷(見原審卷四第235
頁),則就前開書面證據,自包含「物證」與「供述證據」
二種屬性。就其為「物證」之屬性,該等文
書證據既係犯罪
偵查機關依法查扣之物,且非傳聞證據,復經本院依法提示
調查,自有證據能力;至就其為「供述證據」之屬性,前開
文書係屬證人蘇俊良於審判外所為之書面陳述,僅用「MEMO
」流水帳方式為之,並非逐日列帳之例行性,且揆之證人蘇
俊良前揭於調查局及偵查、原審審理中所為陳述,亦可認該
等文書並不具例行性,並非通常業務過程所須製作之記錄文
書,不屬於刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定之業務文書
,自不具證據能力。況且「茄苳村農路排水改善工程」原係
由曹榮智等人內定由陳建宏得標,嗣陳建宏自行計算成本認
不符合預期利益後,徵得曹榮智等人之同意,將該工程以10
萬元代價轉讓予蘇俊良,蘇俊良並事後因此支付圍標費用26
萬元給王家和
等情,業經證人蘇俊良、陳建宏於原審分別證
述明確(見原審卷四第226 頁反面、240 頁);然而蘇俊良
之帳冊上僅記載「特支650,000 元」(即給王家和的26萬元
、給陳成志的39萬元,見93偵6156卷第177 頁),未將上開
支付給證人陳建宏之款項列帳等情,業經證人蘇俊良於原審
證述明確(見原審卷四第235 頁),可見其未將工程支出如
實記載於帳冊上,故其所證每筆支出有確實記帳等語,
顯有
不實,亦非「其他於可信之特別情況下所製作之文書」,不
屬於刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規定之文書,亦不具證
據能力。檢察官認蘇俊良之帳冊上其為「供述證據」之屬性
部分,係蘇俊良通常圍標過程所製作之「其他於可信之特別
情況下所製作之文書」,屬於刑事訴訟法第159 條之4 第3
款規定之文書,有證據能力
一節,依上開說明,自屬無據。
參、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不
能證明被告犯罪,或被告之行為
不罰者,應
諭知無罪之判決
;刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。
次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據,係指足以認定
被告確有犯罪行為之
積極證據而言,如未能發現相當證據或
證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判基
礎。而刑事訴訟上證明之資料,無論其為直接或
間接證據,
均須達到通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實
之程度,始得據為有罪之認定,若關於被告是否犯罪之證明
未能達此程度,而有合理懷疑之存在,致使無從形成有罪之
確信,根據「罪證有疑,利於被告」之
證據法則,即不得遽
為不利被告之認定(最高法院29年上字第3105號、76年台上
字第4986號
判例可資參照)。
肆、被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤被訴第一次收賄犯行部分
一、公訴意旨認被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤有該次違背職務收
受賄賂犯行,
無非以下列
證據方法為據:
㈠證人蘇俊良於93年5 月6 日調詢中所證:曹榮智等人圍標集
團會在工程投標截止日前一天開圍標會議,內定之得標廠商
,要向丁煙柱之司機陳成志了解工程底價及談妥賄款金額,
並於確定得標後,支付費用給王家和、陳成志;我於92年4
月1 日得標○里○鄉○○村○○路AC封層工程」與「三廍社
區道路改善工程」,有於當日交付13萬給王家和,並於
翌日
持現金28萬交給陳成志,據陳成志表示,丁煙柱分得9 萬,
莊勝坤分得2 萬,其餘17萬分給鄉公所內不明人士等語(見
93偵2913卷第31-32 頁)、93年5 月6 日偵訊中所證:我在
帳冊上記載「家和領支130,0000」是指給王家合搓圓仔湯的
錢、「<內>特支170,000 」是交給陳成志發落的錢,因為
我標工程需要知道底價,所以除了給王家和之外,還要給陳
成志錢、「<柱>特支90,000」是因為陳成志跟我說鄉長要
錢,我拿錢去停車場給陳成志、「<坤>特支20,000」是給
承辦技士莊勝坤錢的意思等語(見93偵2913卷第40頁),並
以蘇俊良之帳冊一本
佐證證人蘇俊良之指證(帳冊記載「92
年4 月1 日家和領支130,0000」、「92年4 月2 日<內>特
支170,000 」、「92年4 月2 日<柱>特支90,000」、「92
年4 月2 日<坤>特支20,000」等情,見93偵6156卷第35頁
)。
㈡證人即共犯曹榮智93年5 月7 日偵訊中所證:王家和邀廠商
聚會協調圍標事宜,我有時候會過去,王家和若有去鄉公所
外顧場子,我跟著去會拿到一些零用錢等語(見93偵2913卷
第52頁,下稱曹榮智93年5 月7 日偵訊指證)、93年6 月29
日偵訊中所證:王家和會叫我去圍標會議,圍標時在場者都
會分得好處等語(見同上卷第105 頁,下稱曹榮智93年6 月
29日偵訊指證)。
㈢○里○鄉○○村○○路AC封層工程」、「三廍社區道路改善
工程」之工程開標紀錄與標單(見原審卷四第108-110 頁)
。
二、
訊據被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤均否認有該次違背職務收
受賄賂犯行,被告丁煙柱辯稱:我沒有洩漏上開2 工程之底
價給蘇俊良,也未收受任何賄款等語;被告陳成志辯稱:我
沒有收受蘇俊良交付的賄賂,不知道王家和有組圍標集團,
我只有替丁煙柱代接電話,應付鄉親的請託等語;被告莊勝
坤辯稱:我不知道洩漏底價的事,沒有和蘇俊良接觸過,也
未收受任何賄賂等語。
三、經核檢察官所提出上述藉以證明被告丁煙柱、陳成志、莊勝
坤犯行之依據,其中該2件工程之開標紀錄與標單,僅能證
明開標經過與俊和土木得標之事實,要與被告丁煙柱等人是
否洩露底價或收受賄賂無關;而證人曹榮智之上開證詞,僅
能證明王家和等人有對里港鄉公所發包之相關工程為圍標行
為,並未具體指明對何工程以何方法圍標,尚難認為與本案
工程有關,更無從據以認定被告丁煙柱等有何洩露底價及收
受賄賂行為;故此部分應審究者為:依證人蘇俊良之指證及
其被查扣帳冊之「物證」屬性部分,是否足認被告丁煙柱等
人有該次違背職務(洩露底價)收受賄賂犯行?(至該帳冊
之「供述證據」屬性部分,不屬於刑事訴訟法第159條之4第
2款、第3款規定之文書,不具證據能力,已如前述,不予論
述)。經查:
㈠檢察官雖主張「丁煙柱、陳成志、莊勝坤基於共同收受賄賂
之犯意聯絡,推由陳成志與內定得標廠商接洽,將上開2 件
工程之底價洩露予蘇俊良」等情,認被告丁煙柱等人有洩露
底價之違背職務行為。惟檢、警均未曾詢問證人蘇俊良關於
上開2 件工程洩漏底價之經過及以何方法圍標,且證人蘇俊
良於93年5 月6 日調詢時僅證稱「內定得標廠商要向陳成志
了解工程底價並談妥賄款金額,並於得標後支付陳成志賄款
」等語(見93偵2913卷第32頁);於同日偵訊時證稱「我需
要知道底標,所以投標時很接近底標」等語(見同上卷第40
頁),始終未具體指明被告丁煙柱等人於何時間、地點,以
何方式洩露上開2 工程之底價及以何方法圍標,甚至於原審
審理中
翻異前詞,改稱:「底價不必探知」、「丁煙柱、陳
成志並未洩露底價」、「我標工程『根本不需要知道底價』
」等語(見原審卷四第222 頁反面、224 頁反面),先後證
詞矛盾反覆,則檢察官以證人蘇俊良調詢、偵訊之證詞,遽
認被告丁煙柱等人有該次洩露底價之違背職務犯行,已乏依
據。
㈡關於該2 件工程之行賄款項如何分配,
起訴書固主張「蘇俊
良持現金26萬元交給陳成志,其中丁煙柱分得9 萬,其餘17
萬分給透露底價之不明人士,另外給付莊勝坤賄款2 萬」等
情。惟案發
期間被告丁煙柱既為里港鄉鄉長,依政府採購法
第46條第1 項之規定,自係由其核定底價,則檢察官既主張
由被告丁煙柱命被告陳成志洩漏底價,再由證人陳成志告知
證人蘇俊良,衡情,自不會再有另名「洩漏底價之人」,故
起訴書主張賄款有分給「透露底價之不明人士」等情,已與
事理有違;且鄉長係鄉公所之最高行政首長,綜理鄉公所事
務、統籌工程發包事宜,證人蘇俊良若為了探悉底價而行賄
,衡情,行賄款項之絕大部分,當係分給鄉長即被告丁煙柱
,以為透露底價的報酬,鄉公所內應無其他人可以獲得較被
告丁煙柱更高金額之賄款,惟起訴書卻主張另有「不明人士
」分得賄款17萬元(遠高於其主張被告丁煙柱取得之9 萬元
賄款),顯與常理常情不符。
㈢關於蘇俊良如何順利得標里港鄉公所發包之工程(係透過支
付賄款予公務員以探悉底價,或經由參與圍標會議支付搓圓
仔湯費用,或兼而有之)一節:
⒈證人蘇俊良固於93年5 月6 日調詢中證稱:曹榮智等人圍標
集團會召開圍標會議,由有意承包之廠商在會議中向曹榮智
、王家和表明,經其2 人同意後,得標者即須支付費用(含
圍標費用及給公務員的賄款),而曹榮智等人會排除其他廠
商參與競標,圍標會議指定之內定得標廠商「要向丁煙柱之
司機陳成志了解工程底價」,並於確定得標後支付費用給王
家和、陳成志等語(見93偵2913卷第31頁)、於同日偵訊中
證稱:標工程「需要知道底價」,所以我投標時很接近底標
,我除了給王家和錢之外,還要給陳成志錢等語(見93偵29
13卷第40頁),惟其於102 年10月29日原審審理中改稱:「
底價不必探知」、「行賄公務員是因為圍標會議有提到要支
付回扣」、「只要透過圍標會議確認我有得標,就可確定該
工程我得標」、「丁煙柱、陳成志並未洩露底價」、「我標
工程『根本不需要知道底價』」等語(見原審卷四第224 頁
反面、227 頁、233 頁反面),顯與前開調詢、偵訊證詞矛
盾歧異,且其於原審審理中仍指證被告丁煙柱等人有收賄行
為,顯非刻意迴護被告丁煙柱等人,亦難遽認其詞不可信,
故其調詢、偵訊中關於被告丁煙柱、莊勝坤、陳成志之指證
,自難遽信。
⒉證人蘇俊良雖於93年5 月6 日調詢、偵訊中一再指證,為求
順利得標,有參與圍標會議支付費用、行賄相關公務員以探
詢底價等語。惟查,依○里○鄉○○村○○路AC封層工程」
、「三廍社區道路改善工程」之工程開標紀錄(見原審卷四
第108-110 頁),該2 工程之底價分別為86萬8300元、82萬
1200元,然參與該等工程投標廠商之投標價格,均顯然高於
底價(○里○鄉○○村○○路AC封層工程」各廠商之投標價
格為:俊和土木90萬8000元、永興土木91萬1000元、灝明營
造91萬元;「三廍社區道路改善工程」各廠商投標價格為:
永興土木86萬1000元、灝明營造86萬元、俊和土木85萬7000
元),復因參與投標之3 間廠商,其等標價均高於底價,而
其中最低標為俊和土木,由里港鄉公所依政府採購法第53條
第1 項規定(開標紀錄誤繕為第52條第1 項第1 款,業經證
人即開標主持人邱建彰原審當庭更正),各經減價為86萬50
00元、82萬元後得標等情,有開標紀錄
可憑,並經證人邱建
彰原審證述明確(見原審卷五第12-13 頁反面),若證人蘇
俊良有行賄被告丁煙柱等人並因此得知底價,殊無必要迂迴
地先於上開2 工程第一次投標時,刻意填寫顯然高於底價之
金額(各為90萬8000元、85萬7000元),待鄉公所洽其減價
時,才將標價減為低於底價之金額(各減價為86萬5000元、
82萬元)而得標,況證人蘇俊良於原審審理中亦證稱:我如
果知道底價,就不用再減價了等語(見原審四第224 頁反面
),可見其得標上開2 件工程與是否事先得知底價並無關聯
,故其調詢、偵訊所證「有行賄丁煙柱等人以探知底價」、
「標工程需要知道底價,我投標時很接近底價」等語,均有
不實,並徵被告丁煙柱等人所辯,均未洩露底價等語,非無
可信;則證人蘇俊良若無探知底價之必要或
意圖,自無須行
賄被告丁煙柱等人,故其調詢、偵訊及審理中所證交付賄賂
予被告陳成志、莊勝坤一節,顯有可疑。
㈣起訴書雖以證人蘇俊良所證:於上開2 工程得標當天持13萬
交給王家和,並於翌日持現金28萬元交給陳成志,並據陳成
志表示,丁煙柱分得9 萬,莊勝坤分得2 萬,其餘17萬分給
鄉公所內不明人士等語(見93偵2913卷第31-32 頁),主張
被告丁煙柱等人收受賄賂。惟依證人蘇俊良所證,其承包上
開2 件工程,總共支出行賄與圍標費用共41萬元,以上開2
件工程之工程總價共168 萬5 千元(得標金額各為86萬5000
元、82萬元,見原審卷四第108-110 頁)計算,證人蘇俊良
為此支出之費用,已高達工程總價之24.33 %,而依起訴書
主張並引用之「財政部92年度營利事業各業所得額
暨同業利
潤標準」,一般土木工程同業淨利潤標準為9 %(見93偵
6156卷三第154-156 頁),若認證人蘇俊良之獲利為工程款
的9 %,則其支出高達工程總價24.33 %之金額,作為圍標
與行賄款項之用,顯將因此嚴重賠本,而與常情不符,可見
證人蘇俊良是否有必要於參與圍標會議之外,再另外行賄被
告丁煙柱等人,顯有可疑,故公訴意旨既未另主張或證明,
證人蘇俊良承攬該工程之獲利高於41萬元,則其主張「蘇俊
良支出行賄與圍標費用共41萬元」與「土木工程同業淨利潤
標準為9 %」之間,顯有矛盾。
㈤關於蘇俊良就前開2 件工程,有無另行交付賄賂給被告莊勝
坤一節,證人蘇俊良固於93年5 月6 日調詢中證稱:我持現
金28萬元給陳成志,據陳成志表示,丁煙柱分得9 萬,莊勝
坤分得2 萬,其餘17萬分給鄉公所內不明人士等語(見93偵
2913卷第31-32 頁),並未提及有另行交付2 萬元賄賂給被
告莊勝坤,且意指其行賄被告莊勝坤之2 萬元,已包含於交
付給被告陳成志之28萬元內;惟其於同日偵訊中稱:我在帳
冊上記載「<內>特支170,000 」、「<柱>特支90,000」
交給陳成志發落的錢,其中9 萬是給鄉長的、「<坤>特支
20,000」是給承辦技士莊勝坤錢的意思,我給他錢都是在鄉
公所停車場,有時候在工地等語(見93偵2913卷第40頁),
則係指證除有交付賄賂26萬元予被告陳成志外,更另外直接
交付2 萬元給被告莊勝坤(
而非由被告陳成志轉交),其前
後證詞明顯矛盾反覆。
㈥公訴意旨認被告莊勝坤與丁煙柱、陳成志共同基於違背職務
(洩漏底價)收受賄賂之犯意聯絡,被告莊勝坤另自證人蘇
俊良處收受賄款2 萬元等情,固經證人蘇俊良偵訊中
結證在
卷,然若被告莊勝坤果與被告丁煙柱、陳成志為共犯關係,
而其餘共犯之收賄所得,均由被告陳成志統一向證人蘇俊良
收受後朋分,僅被告莊勝坤之賄款,另由證人蘇俊良單獨交
付,此項區別,已難認為有理;且對於交付賄賂予被告莊勝
坤之原因,證人蘇俊良於93年5 月6 日偵訊中稱:因為標好
工程後,承辦人莊勝坤會帶我們去看工地等語(見93偵2913
卷第40頁),並未提及被告莊勝坤有何洩漏底價或其他違背
職務行為,或與被告丁煙柱、陳成志有何犯意聯絡或
行為分
擔,亦即,證人蘇俊良並未提及,因被告莊勝坤與被告丁煙
柱、陳成志為共同
正犯,故而交付賄賂2 萬元,則公訴意旨
僅以證人蘇俊良證稱,係於同日交付2 萬元給被告莊勝坤等
語,即認被告莊勝坤與被告丁煙柱、陳成志必為
共同正犯關
係,亦難認為有理。
㈦針對交付賄款給被告陳成志、莊勝坤等人一節,證人蘇俊良
於原審仍證稱:有交付賄款給被告陳成志、莊勝坤及圍標集
團抽圓仔湯的錢,以調查局所述及帳冊所載為準等語(見原
審卷四第222 頁至第235 頁)。惟查,被
指認收受賄款之被
告陳成志、莊勝坤於調查局調查、偵查、審理中均堅決否認
有違背職務收受賄款之情事;而證人陳成志於原審證稱「(
起訴書附表1 中和村中南路AC封層工程、三部村社區道路改
善工程、武洛溪排水維護、茄苳村農路排水改善工程,四件
工程是否有分別收到蘇俊良交給你行賄款項,分別為28、17
、39萬元?) 沒有。( 蘇俊良說他有交付款項給你轉交給公
務人員丁煙柱?) 他所言不實。( 你跟王家和、蘇俊良之間
有所聯絡,談到關於工程的事,跟這些有無關係?
通訊監察
譯文裡面談到說有秘書有在等他?) 沒有關係。( 蘇俊良說
交錢給你或是請你轉交給公務人員都是不實在?) 不實在」
等語(見原審卷四第245 頁);而被告莊勝坤未以證人身份
作證;另被蘇俊良指認圍標收搓圓仔湯錢之證人王家和於原
審證稱:「( 起訴書中和村中南路AC封層工程、三○村○區
道路改善工程圍標費共13萬、里港鄉武洛溪排水維護工程6
萬、茄苳村農路排水改善工程16萬,此4 工程根據蘇俊良說
他有交搓圓仔湯的錢給你,是否屬實?) 說他拿多少給我,
我不承認,工程我都不瞭解。( 蘇俊良說你們在萬福宮開小
標,說你說的還要給內場、多少錢,他們要準備多少錢給內
場?) 我不知道,都是他們說的。( 這四件工程,蘇俊良說
有因為你說的話,他有拿給內場的錢交給陳成志轉交公務人
員?) …我也不知道。( 他後來有無跟你說他有交錢給公務
人員?) 我不知道。( 是否你開小標時,你有特別交代鄉長
丁煙柱要有一份?) 沒有。( 根據蘇俊良帳冊記載,他給公
務人員多少錢都有記載?) 他要如何寫與我何關。( 蘇俊良
說標到的上述這四件工程,蘇俊良說你有開小標會議?你說
鄉公所裡面的人要拿多少錢?) 我不承認。那是他說的,與
我何關。( 你有跟蘇俊良說要交給丁煙柱司機多少錢?) 沒
有」等語(見原審卷四第241 頁至第242 頁),依證人陳成
志、王家和前開
證言,足見證人蘇俊良前開證言並無旁證可
資補強,自非可採,依上所述,顯無明確之證據足以證明被
告丁煙柱、莊勝坤等人有違背職務收受賄賂之犯行。
㈧系爭○里○鄉○○村○○路AC封層工程」與「三廍社區道路
改善工程」,證人蘇俊良係於92年4 月1 日得標,
公訴人並
未提出92年4 月1 日得標前後相關
監聽譯文等資為
補強證據
。
㈨綜上,證人蘇俊良之指證,有上開矛盾反覆及與事理不符之
處,自無從認定被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤有該次違背職
務收受賄賂犯行,而證人蘇俊良製作之帳冊(物證屬性部分
)亦無從補強其證詞,復查無其他積極證據足資認定其等有
該犯行,自應為有利於被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤之認定
。
伍、被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤被訴第二次收賄部分
一、公訴意旨認被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤有該次違背職務收
受賄賂犯行,無非以下列證據方法為據:
㈠證人蘇俊良於93年5 月6 日調詢中所證:我於92年5 月27日
得標「里港鄉武洛溪排水維護工程」,搓圓仔湯金額共23萬
元,其中6 萬元圍標費用在當天交給王家和,另17萬元我交
給陳成志打點,據陳成志表示,分配給鄉公所內部人員8 萬
元,丁煙柱7 萬元,承辦技士2 萬元(見93偵2913卷第32頁
)、93年5 月6 日偵訊中所證:該工程我給王家和6 萬元,
鄉長應該是給7 萬(帳冊記載「內主」,意指「內柱」),
8 萬給陳成志(帳冊記載「主80,000」),莊技士給2 萬元
(帳冊上記載「技20,000」)等語(見93偵2913卷第41頁)
,並以蘇俊良之帳冊一本佐證證人蘇俊良之指證(帳冊記載
「雜、特支230,000 <主80,000,內主70,000,外60,000,
技20,000>」等情,見93偵2913卷第36頁)。
㈡證人即共犯曹榮智前開93年5 月7 日、93年6 月29日之指證
。
㈢「里港鄉武洛溪排水維護工程」之工程開標紀錄與標單(見
原審卷四第111-112 頁)。
二、訊據被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤均否認有該次違背職務收
受賄賂犯行,被告丁煙柱辯稱:我沒有洩漏該工程之底價給
蘇俊良,也未收受賄款等語;被告陳成志辯稱:我沒有收受
賄賂;被告莊勝坤辯稱:我不知道洩漏底價的事,沒有和蘇
俊良接觸,也未收受賄賂等語。
三、檢察官所提出上述藉以證明被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤該
次收賄犯行之依據,其中「里港鄉武洛溪排水維護工程」之
開標紀錄,僅能證明開標經過與俊和土木得標之事實,與被
告丁煙柱等人是否洩露底價或收受賄賂無關;而證人曹榮智
之上開證詞,亦僅能證明王家和等人有對里港鄉公所發包之
相關工程為圍標行為,並未具體指明對何工程以何方法圍標
,尚難認為與上開工程有關,無從據以認定被告丁煙柱等有
何洩露底價及收受賄賂行為;故此部分應審究者為:依證人
蘇俊良之指證及其被查扣帳冊之「物證」屬性部分,是否足
認被告丁煙柱等人有該次違背職務(洩露底價)收受賄賂犯
行?(至該帳冊之「供述證據」屬性部分,不屬於刑事訴訟
法第159條之4第2款、第3款規定之文書,不具證據能力,已
如前述,不予論述)。經查:
㈠檢察官雖主張「丁煙柱囑下屬發包『里港鄉武洛溪排水維護
工程』,該工程底價74萬元,以洩露底價方式與蘇俊良事先
謀合,將底價洩露予蘇俊良,使其以低於底價5 千元之金額
(73萬5 千元)得標該工程」等情,認被告丁煙柱等有洩漏
底價之違背職務行為。惟檢、警均未曾詢問證人蘇俊良關於
「里港鄉武洛溪排水維護工程」洩漏底價之經過,且證人蘇
俊良於93年5 月6 日調詢時僅泛稱「內定得標廠商要向陳成
志了解工程底價並談妥賄款金額,並於得標後支付陳成志賄
款」等語(見93偵2913卷第32頁)、於同日偵訊時證稱「我
需要知道底標,所以投標時很接近底標」等語(見同上卷第
40頁),均未具體指明被告丁煙柱等人於何時間、地點,以
何方式透露上開工程之底價,甚至於原審審理中明確證稱:
投標「里港鄉武洛溪排水維護工程」時,沒有人
告訴我底價
,我事先也不知道底價等語(見原審卷四第224 頁反面),
先後證詞矛盾反覆,則檢察官以證人蘇俊良前開調詢與偵訊
之證詞,遽認被告丁煙柱等人有該次洩露底價之違背職務犯
行,即乏依據。
㈡關於「里港鄉武洛溪排水維護工程」之行賄款項如何分配,
起訴書固主張「蘇俊良持現金15萬元交給陳成志,其中丁煙
柱分得7 萬,其餘8 萬分給透露底價之不明人士,另外交付
莊勝坤賄款2 萬」等情,惟被告丁煙柱既為里港鄉鄉長,依
法自有核定底價權限,則檢察官既主張由被告丁煙柱親自洩
漏底價給蘇俊良,衡情,自不會再有另名「洩漏底價之人」
,故起訴書主張賄款有分給「透露底價之不明人士」等情,
即與事理有違;且鄉長係鄉公所之最高行政首長,綜理工程
發包事宜,證人蘇俊良若為了得知底價而行賄,衡情,賄款
之絕大部分當係分給鄉長即被告丁煙柱,且鄉公所內應無他
人可以分得較被告丁煙柱更高金額之賄款,惟起訴書卻主張
另有「不明人士」分得賄款8 萬元(高於其主張被告丁煙柱
取得之7 萬元賄款),顯與常理常情不符。
㈢公訴意旨認被告丁煙柱等人就「里港鄉武洛溪排水維護工程
」有洩露底價行為,因此收受蘇俊良交付之賄賂,另認上開
工程亦經曹榮智等人圍標,蘇俊良為求得標因而支付圍標費
6 萬元等情,固係以證人蘇俊良調詢、偵訊中所指,藉由行
賄公務員探悉底價及參與圍標會議支付搓圓仔湯費用之方式
,確保順利得標等語為據。惟查,依「里港鄉武洛溪排水維
護工程」之開標紀錄,投標廠商有2 家(各為興發營造有限
公司《下稱興發營造》、俊和土木),但因興發營造未報價
,審標結果認僅俊和土木符合招標文件規定,故未經其他廠
商競標,逕由俊和土木得標(見原審卷四第113 頁)。若該
工程併有檢察官所指之圍標情形,依證人蘇俊良所證曹榮智
等人圍標之手段(經由圍標會議指定陪標廠商,且曹榮智等
人會排除其他廠商之競標),本件參與投標之廠商即興發營
造,若非係圍標會議指定之陪標廠商,即是在投標階段遭到
曹榮智等人排除競標之對象,惟證人即興發營造負責人林家
興於臺灣屏東地方法院另案審理中(即原審95訴866 號被告
曹榮智等人違反政府採購法案件)證稱:武洛溪工程我並非
陪標,我也不認識曹榮智、王家和等人等語(見原審卷A第
68頁)、於本案原審審理中證稱:投標時並未遭到他人阻擋
等語(見原審卷第8 頁反面),並未指證該工程有何圍標情
形,則證人蘇俊良指證藉由行賄公務員探悉底價及參與圍標
會議支付搓圓仔湯費用之方式,確保順利得標等語,顯有可
疑,檢察官前揭主張,即難認有據。
㈣起訴書雖以證人蘇俊良所證:於得標「里港鄉武洛溪排水維
護工程」當天,持6 萬元交給王家和,並將17萬元交給陳成
志,據陳成志表示,丁煙柱分得7 萬,莊勝坤分得2 萬,其
餘8 萬分給鄉公所內不明人士等語(見93偵2913卷第32頁)
,主張被告丁煙柱等人有違背職務(洩漏底價)收受賄賂犯
行。惟依證人蘇俊良所證,其承包上開工程,總共支出行賄
與圍標費用共23萬元,以該工程之總價73萬5 千元計算,證
人蘇俊良為此支出之費用,已高達工程總價之31.29 %,即
使僅以公訴意旨所指證人蘇俊良行賄被告丁煙柱等人之17萬
元計算,亦高達工程款之23.12 %,而依起訴書主張之一般
土木工程同業淨利潤標準為9 %(見93偵6156卷三第154-15
6 頁),若認證人蘇俊良之獲利為工程款的9 %,則其支出
高達工程款31.29 %之金額作為圍標與行賄款項之用(或工
程款23.12 %為行賄款項),顯然嚴重賠本而與常情不符,
則證人蘇俊良是否有必要於參與圍標會議之外,另外行賄被
告丁煙柱等人,顯有可疑。
㈤關於蘇俊良就前開工程,有無另行交付賄賂給被告莊勝坤一
節,證人蘇俊良於93年5 月6 日調詢中證稱:我持現金17萬
元給陳成志,據陳成志表示,丁煙柱分得7 萬,莊勝坤分得
2 萬,其餘8 萬分給鄉公所內不明人士等語(見93偵2913卷
第32頁),顯表明行賄被告莊勝坤之2 萬元已包含於交付給
被告陳成志之17萬元內,並未提及有另行交付2 萬元賄賂給
被告莊勝坤;惟其於93年8 月6 日偵訊中稱:武洛溪那件工
程,我有給莊勝坤2 萬元,是在工地給他的等語(見93偵29
13卷第122 頁),則係指證其另有直接交付2 萬元給被告莊
勝坤(並非透過被告陳成志轉交),前後證詞明顯矛盾反覆
,自非可採。
㈥針對交付賄款給被告陳成志、莊勝坤等人一節,證人蘇俊良
於原審仍證稱:有交付賄款給被告陳成志、莊勝坤及圍標集
團抽圓仔湯的錢,以調查局所述及帳冊所載為準等語(見原
審卷四第222 頁至第235 頁)。惟查,被指認收受賄款之被
告陳成志、莊勝坤於調查局調查、偵查、審理中均堅決否認
有違背職務收受賄款之情事;而證人陳成志於原審證稱「(
起訴書附表1 中和村中南路AC封層工程、三部村社區道路改
善工程、武洛溪排水維護、茄苳村農路排水改善工程,四件
工程是否有分別收到蘇俊良交給你行賄款項,分別為28、17
、39萬元?) 沒有。( 蘇俊良說他有交付款項給你轉交給公
務人員丁煙柱?) 他所言不實。…( 蘇俊良說交錢給你或是
請你轉交給公務人員都是不實在?) 不實在」等語(見原審
卷四第245 頁);而被告莊勝坤未以證人身份作證;另被蘇
俊良指認圍標收搓圓仔湯錢之證人王家和於原審證稱:「(
起訴書中和村中南路AC封層工程、三部村社區道路改善工程
圍標費共13萬、里港鄉武洛溪排水維護工程6 萬、茄苳村農
路排水改善工程16萬,此4 工程根據蘇俊良說他有交搓圓仔
湯的錢給你,是否屬實?) 說他拿多少給我,我不承認,工
程我都不瞭解。…( 這四件工程,蘇俊良說有因為你說的話
,他有拿給內場的錢交給陳成志轉交公務人員?) …我也不
知道。( 他後來有無跟你說他有交錢給公務人員?) 我不知
道。( 是否你開小標時,你有特別交代鄉長丁煙柱要有一份
?) 沒有。( 根據蘇俊良帳冊記載,他給公務人員多少錢都
有記載?) 他要如何寫與我何關。( 蘇俊良說標到的上述這
四件工程,蘇俊良說你有開小標會議?你說鄉公所裡面的人
要拿多少錢?) 我不承認。那是他說的,與我何關。( 你有
跟蘇俊良說要交給丁煙柱司機多少錢?) 沒有」等語(見原
審卷四第241 頁至第242 頁),依證人陳成志、王家和前開
證言,足見證人蘇俊良前開證言並無旁證可資補強,自非可
採,依上所述,顯無明確之證據足以證明被告丁煙柱、莊勝
坤等人有違背職務收受賄賂之犯行。
㈦系爭「里港鄉武洛溪排水維護工程」,證人蘇俊良係於92年
5 月27日得標,公訴人並未提出92年5 月27日得標前後相關
監聽譯文等資為補強證據。
㈧綜上,證人蘇俊良之指證,有上開矛盾反覆及與事理不符之
處,自無從認定被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤等人有該次違
背職務收受賄賂犯行,而證人蘇俊良製作之帳冊(物證屬性
部分)亦無從補強其證詞,復查無其他積極證據足資認定被
告丁煙柱等人有該次犯行,自應為有利於被告丁煙柱、陳成
志、莊勝坤之認定。
陸、被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤被訴第三次收賄犯行部分
一、公訴意旨認被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤有該次違背職務收
受賄賂犯行,無非以下列證據方法為據:
㈠證人蘇俊良於93年5 月6 日調詢中所證:我得標「茄苳村農
路排水改善工程」後,於92年11月13日交付26萬給王家和,
另交付39萬給陳成志,至於陳成志如何分配我不清楚等語(
見93偵2913卷第33頁)、93年5 月6 日偵訊中所證:茄苳村
工程這件共給60幾萬,我給王家和26萬,其他錢給陳成志,
沒有給技士等語(見93偵2913卷第41頁)、蘇俊良之帳冊一
本(記載92年11月12日得標「茄苳村農路排水改善工程」,
特支650,000 元,見93偵6156卷第177 頁),據以證明證人
蘇俊良有交付賄款給被告陳成志。
㈡證人即峻旗營造有限公司(下稱峻旗營造)負責人陳建宏(
原名陳仁皓,另行審結)93年8 月24日調詢中所證:我曾要
求曹榮智等人排定工程內定讓我得標,曹榮智本來排定由我
承作「茄苳村農路排水改善工程」,嗣我認為茄苳村的工程
並不划算,經過曹榮智、王家和之同意後,將該工程轉給蘇
俊良由其得標,茄苳村的圍標費用,則由我陪同蘇俊良交付
給王家和…該工程依慣例,公務人員原僅拿7 %,後來丁煙
柱揚言要提高為一成,所以實際上是蘇俊良拿錢給丁煙柱…
該工程由曹榮智等人勾結鄉長丁煙柱等人圍標,本來應該內
定我得標,但丁煙柱把該工程底價壓低,致二度流標,到第
三次公開招標時,一家廠商即可決標,故由蘇俊良得標等語
(見調查卷一第74-76 頁)、95年11月27日偵訊中所證:因
為我跟王家和比較熟,「茄苳村農路排水改善工程」是我陪
蘇俊良去交付圍標費用給王家和等語(見93偵6156卷一第19
頁),據以證明本工程確有圍標情事,故該工程二度流標後
,再內定給特定廠商(俊和土木蘇俊良或峻旗營造陳建宏)
,而被告丁煙柱有索賄情事。
㈢證人即兄弟營造有限公司(下稱兄弟營造)負責人連鳴宏(
另行審結)93年5 月12日調詢中所證:據王家和表示,其曾
與丁煙柱授權王國村談及發包工程賄賂問題,王國村答應鄉
長等公務人員部分收取工程總價7 %,
惟於事後提高為一成
,至引起王家和及廠商不滿,我亦曾質問陳成志,陳成志說
如果有問題直接問丁煙柱,但當時我跟丁煙柱有嫌隙,所以
未再找丁煙柱談此事等語(見調查卷三第7 頁),證明被告
丁煙柱有索賄之事。
㈣王家和與蘇俊良92年11月12日之監聽譯文:王家和詢問蘇俊
良「秘書問你到哪了?」,蘇俊良答「我就快到了,我當場
要減價」,王家和則稱「對阿,他在等你,十點要開標了」
等情(見調查卷二第7 頁),證明證人蘇俊良於本件工程開
標前有與王家和聯絡,且知其將可與鄉公所商談減價。
㈤王家和與曹榮智前妻許玉珠92年11月13日之監聽譯文:王家
和向許玉珠稱「俊良早上有拿錢來交鄉長,我與阿皓算了」
等情(見調查卷四第114 頁),據以證明被告丁煙柱有收賄
情事。
㈥王家和與連鳴宏92年11月12日之監聽譯文:王家和向連鳴宏
稱「阿皓說俊良要拿去給成志,成志說要一掛,大頭就掛電
話了,我就說那就和連仔算就好」,連鳴宏答「沒關係啦,
已經有說七分了,到時候回來再拿給國村就好」等情(見調
查卷一第34頁),藉以證明被告丁煙柱、陳成志有收取工程
款一成之賄賂。
㈦證人即共犯曹榮智前開93年5 月7 日、93年6 月29日之指證
。
㈧「茄苳村農路排水改善工程」開標紀錄(見原審卷四第119
頁)。
二、訊據被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤均否認有該次違背職務收
受賄賂犯行,被告丁煙柱辯稱:我沒有刻意壓低底價致該工
程流標,也未收受賄款等語;被告陳成志、莊勝坤均辯稱:
不知該工程有刻意壓低底價之事,亦未收受任何賄賂等語。
三、經查:
㈠檢察官雖主張「丁煙柱囑下屬發包『茄苳村農路排水改善工
程』,並『事先刻意壓低工程底價』造成無人投標之事實,
俾日後得由一家廠商參與投標,嗣該工程前2 次開標果因此
流標,依規定得僅由一家廠商參標,蘇俊良經營之俊和土木
,遂於92年11月12日,獨以263 萬元(底價為263 萬3 千3
百元)得標該工程」,認被告丁煙柱等人有刻意壓低底價之
違背職務行為。惟查:
⒈本工程之開標紀錄固記載本次係第三次開標,但遍查卷內並
無前2 次開標無人投標而流標之資料,且屏東縣里港鄉公所
亦函覆原審法院表示因完工結案時間已久,相關資料無從調
閱等情(有屏東縣里港鄉公所102年11月18日里鄉000000
00000000號函可憑,見原審卷四第294 頁),已乏依據認定
本工程前2 次招標未能順利發包係因被告丁煙柱所定底價過
低所致。
⒉檢察官前揭主張,應係以證人陳建宏於93年8 月24日調詢指
證為惟一依據,然證人陳建宏於原審審理中證稱:「我不認
識被告丁煙柱」…(問:調詢時你說丁煙柱將工程底價壓低
導致二度流標,導致第三次開標時只要一間廠商就可以決標
?)「這是王家和告訴我的,我不知道是否屬實」等語(見
原審卷四第237 頁反面),可見其調詢中所證上情,係聽聞
自共犯王家和而為傳聞證據,已難作為不利於被告丁煙柱等
人違背職務犯行之依據。
⒊況王家和於另案及本案歷次調詢、偵訊及原審審理中,均否
認有參與里港鄉公所圍標情事,亦未提及被告丁煙柱等人有
刻意壓低底價,致工程無人投標而二度流標之事,則檢察官
主張被告丁煙柱等人就該工程有「事先刻意壓低工程底價造
成無人投標之事實,俾日後得由一家廠商參與投標」之違背
職務行為,即乏確切證據證明。
⒋公訴意旨認本工程係因被告丁煙柱所定底價過低致無人投標
,可見檢察官認為,依原定之工程底價,承攬廠商將無利可
圖(或無合法、足夠之利潤可得),而若一般廠商(未給付
圍標費用、未行賄)已無利可得,則證人蘇俊良是否願意同
時支付圍標費用與行賄款項,以搶標本案工程,顯有可疑。
㈡公訴意旨認被告莊勝坤與丁煙柱、陳成志共同基於違背職務
收受賄賂之犯意聯絡,由被告丁煙柱刻意壓低「茄苳村農路
排水改善工程」底價,造成無人投標二度流標之事實,讓俊
和土木以一家廠商參標並因此得標,嗣蘇俊良為此交付被告
陳成志賄款39萬元,由其分給鄉長與不明人士等情,然起訴
書未曾主張被告莊勝坤有朋分何利益,或有何犯行之分擔,
則檢察官主張被告莊勝坤與被告丁煙柱、陳成志為共同正犯
,已難認有理;且蘇俊良關於本件工程,並未交付賄賂予被
告莊勝坤一節,業經證人蘇俊良於偵查中結證明確(見93偵
2913卷第41頁),復以證人蘇俊良、陳建宏、連鳴宏及曹榮
智等人均未指證被告莊勝坤與被告丁煙柱、陳成志就本件「
茄苳村農路排水改善工程」有何犯意聯絡或行為分擔,換言
之,其等均未指證被告莊勝坤就該工程與被告丁煙柱、陳成
志為共同正犯,檢察官又未提出其他證據方法證明此節,則
公訴意旨認被告莊勝坤與被告丁煙柱、陳成志為共同正犯,
難認有據。
㈢證人蘇俊良雖一再指證有交付賄款39萬元給被告陳成志等語
。惟查:
⒈關於「茄苳村農路排水改善工程」證人蘇俊良並未另行交付
被告莊勝坤賄賂等情,已如前述,相較於前開○里○鄉○○
村○○路AC封層工程」、「三廍社區道路改善工程」、「里
港鄉武洛溪排水維護工程」,證人蘇俊良證稱均有直接交付
被告莊勝坤賄款2 萬元等語(已如前述),已難認○○○區
○○○道理?況證人蘇俊良於原審審理中,仍無法對上開區
別提出合理說明,僅證稱:我的習慣是會給莊勝坤錢,但不
知道這件為何沒有給等語(見原審卷四第234 頁反面),益
見其所證行賄情節不合常理,且不符合證人蘇俊良平常之行
賄模式,自屬可議。
⒉證人蘇俊良於原審雖固證稱:工程相關支出「都」有確實記
載在帳冊上等語(見原審卷四第235 頁)。惟:
⑴「茄苳村農路排水改善工程」原係由曹榮智等人內定由陳建
宏得標,嗣陳建宏自行計算成本認不符合預期利益後,徵得
曹榮智等人之同意,將該工程以10萬元代價轉讓予蘇俊良,
蘇俊良並事後因此支付圍標費用26萬元給王家和等情,業經
證人蘇俊良、陳建宏於原審分別證述明確(見原審卷四第22
6 頁反面、240 頁),並經本院100 年度上訴字第1147號(
下稱另案二審)判決確定,可見證人蘇俊良為得標該工程,
除支付圍標費用予王家和外,更另行支出10萬元給證人陳建
宏,則不論是證人陳建宏或蘇俊良,均於自行評估後認為本
件工程有利可圖,故證人陳建宏除願意投標外,更願支付圍
標費用給曹榮智等人,且認為該工程可以10萬元轉讓給證人
蘇俊良,而證人蘇俊良亦認為本件工程於支付圍標費用(給
曹榮智等人)及10萬元(給證人陳建宏)後仍有利潤,此顯
徵公訴意旨所指,本工程係因被告丁煙柱刻意壓低底價,致
廠商無利可圖不願意投標,因而二度流標等情,與實情不合
。
⑵又蘇俊良之帳冊僅記載「特支650,000 元」(即給王家和的
26萬元、給陳成志的39萬元,見93偵6156卷第177 頁),未
將上開支付給證人陳建宏之款項列帳等情,業經證人蘇俊良
於原審證述明確(見原審卷四第235 頁),可見其未將工程
支出如實記載於帳冊上,故其所證有確實記帳等語,顯有不
實,則其就該工程除支付26萬元圍標費用給王家和外,是否
果有另外交付賄賂39萬元給被告陳成志等人,顯有可疑。
⒊證人蘇俊良於原審固證稱其為取得上開工程,藉由支付證人
陳建宏10萬元、支出圍標費用26萬給王家和之方式,使自己
順利得標,已如前述,然若如公訴意旨所指,本工程已因底
價過低、無人投標致二度流標,公訴意旨又主張證人蘇俊良
、連鳴宏等人為了搶標,委由曹榮智等人圍標、競標,故檢
察官究係主張本工程因底價過低,因此乏人問津無人投標?
抑或依鄉長核定之底價,廠商仍有利可圖,故有證人蘇俊良
為排除其他廠商之競爭,願意支付曹榮智等人圍標費用?檢
察官之主張,已有不一;且若證人蘇俊良為排除其他廠商競
爭,而支付圍標費用,衡情,當無必要再另行交付賄款給被
告陳成志等人,徒增成本支出,故其所證除支付圍標費用外
,另有交付賄賂給公務員等語,顯有違常理常情。
⒋起訴書雖引用王家和與蘇俊良92年11月12日之監聽譯文(內
容略為:王家和詢問蘇俊良「秘書問你到哪了?」,蘇俊良
答「我就快到了,我當場要減價」,王家和稱「對阿,他在
等你,十點要開標了」等情,見調查卷二第7 頁)為證據方
法,惟上開內容僅係證人蘇俊良向王家和表明要當場減價之
意,核與「茄苳村農路排水改善工程」之開標紀錄顯示俊和
土木第一次出價271 萬元,經2 次減價後以263 萬元得標(
見原審卷四第119 頁)等情相符,而起訴書亦認該譯文僅能
證明「鄉公所秘書與王家和熟識,且知悉王家和與蘇俊良之
關係,故詢問王家和蘇俊良的行蹤」,故上開譯文無從補強
證人蘇俊良前揭證詞,而為被告丁煙柱等人不利之認定,更
不能為被告陳成志等人有收受賄款39萬元不利之認定。
⒌起訴書另引用王家和與曹榮智前妻許玉珠92年11月13日之監
聽譯文(內容略為:王家和向許玉珠稱「俊良早上有拿錢來
交鄉長,我與阿皓算了」等情,見調查卷四第114 頁),以
補強證人蘇俊良前開證詞。然依公訴意旨所引用證人蘇俊良
調詢、偵訊中所證「單獨交付39萬元給被告陳成志」等語(
見93偵2913卷第33、41頁),核與上開監聽譯文所載,王家
和向許玉珠稱,證人蘇俊良有拿錢至其處直接交給被告丁煙
柱等情不合,且檢察官始終未曾
訊問或主張王家和曾經見聞
證人蘇俊良行賄被告丁煙柱之經過,則審判外王家和向許玉
珠所為上開陳述,即難作為認定被告丁煙柱或陳成志犯行之
依據;且證人蘇俊良指證其交付賄賂之情節,既有上開明顯
瑕疵,該監聽譯文亦無補強其證詞之可信,更無從為被告丁
煙柱等人不利之認定。
㈣起訴書雖以證人蘇俊良所證:於得標「茄苳村農路排水改善
工程」翌日,持26萬元交給王家和,並將39萬元交給陳成志
,陳成志如何分配我不清楚等語(見93偵2913卷第32頁),
主張被告丁煙柱等人有違背職務收受賄賂犯行。惟依證人蘇
俊良所證,其承包上開工程,共支出行賄與圍標費用共65萬
元,再加上其付給證人陳建宏的10萬元款項,共支出75萬元
,如以該工程之總價263 萬元計算,證人蘇俊良為此支出之
費用,已高達工程總價之28.52 %,而依起訴書主張之一般
土木工程同業淨利潤標準為9 %(見93偵6156卷三第
154-156 頁),若認證人蘇俊良之獲利為工程款的9 %,則
其支出高達工程款28.52 %之金額作為圍標與行賄款項之用
,顯然嚴重賠本而與常情不符,可見證人蘇俊良是否有必要
於參與圍標會議之外,另外行賄被告丁煙柱等人,亦有可疑
。
㈤證人連鳴宏雖於調詢中證稱:據王家和表示,曾與丁煙柱授
權王國村談及發包工程賄賂問題,王國村答應鄉長等公務人
員部分收取工程總價7 %,惟於事後提高為一成,致引起王
家和及廠商不滿等語(見調查卷三第7 頁)。惟查:
⒈證人連鳴宏所證上情,顯係聽聞自王家和,屬於傳聞證據,
且其指證之內容難認與本件工程有關,已難遽為被告丁煙柱
等人該次違背職務收受賄賂犯行之依據。
⒉證人王家和於另案及本案審理中,均未指證里港鄉公所相關
工程有公務員收受賄賂問題,證人王家和於原審證稱:「(
起訴書中和村中南路AC封層工程、三部村社區道路改善工程
圍標費共13萬、里港鄉武洛溪排水維護工程6 萬、茄苳村農
路排水改善工程16萬,此4 工程根據蘇俊良說他有交搓圓仔
湯的錢給你,是否屬實?) 說他拿多少給我,我不承認,工
程我都不瞭解。( 蘇俊良說你們在萬福宮開小標,說你說的
還要給內場、多少錢,他們要準備多少錢給內場?) 我不知
道,都是他們說的。( 這四件工程,蘇俊良說有因為你說的
話,他有拿給內場的錢交給陳成志轉交公務人員?) …我也
不知道。( 他後來有無跟你說他有交錢給公務人員?) 我不
知道。( 是否你開小標時,你有特別交代鄉長丁煙柱要有一
份?) 沒有。( 根據蘇俊良帳冊記載,他給公務人員多少錢
都有記載?) 他要如何寫與我何關。( 蘇俊良說標到的上述
這四件工程,蘇俊良說你有開小標會議?你說鄉公所裡面的
人要拿多少錢?) 我不承認。那是他說的,與我何關。( 你
有跟蘇俊良說要交給丁煙柱司機多少錢?) 沒有」等語(見
原審卷四第241 頁至第242 頁),依證人王家和前開證言,
難認證人連鳴宏前開指證,與事實相符。
⒊關於賄款從7 %提高為一成,證人連鳴宏是否因此質問過被
告丁煙柱或陳成志等情,證人連鳴宏固於調詢中指證:曾質
問陳成志,陳成志說有問題直接問丁煙柱,但我跟丁煙柱有
嫌隙,所以「未再找丁煙柱談」等語(見調查卷三第7 頁、
93偵6156卷第111 頁);然於原審審理中改稱:(問:從何
處聽說鄉長要拿7 %至10%之賄賂?)我「有直接問鄉長」
,不是問別人,鄉長說沒這回事等語(見原審卷五第21頁)
,前後矛盾,顯屬可議。
⒋證人連鳴宏與王家和固於92年11月12日有如下之通話內容:
王家和向連鳴宏稱「阿皓說俊良要拿去給成志,成志說要一
掛,大頭就掛電話了,我就說那就和連仔算就好」,連鳴宏
答「沒關係啦,已經有說七分了,到時候回來再拿給國村就
好」等情,有監聽譯文可憑(見調查卷一第34頁)。惟上開
監聽譯文,僅係王家和向連鳴宏提及「阿皓說」證人蘇俊良
要拿賄款去給被告陳成志,故王家和所述內容,顯係聽聞自
「阿皓」而屬傳聞證據,復以證人王家和歷於調詢、偵訊、
審理中,均未提及里港鄉公所有公務員收賄情事,已如前述
,自難憑上開監聽譯文作為不利於被告丁煙柱等人違背職務
犯行之依據。
⒌基上,證人連鳴宏之指證及其與王家和之監聽譯文,均無從
作為不利於被告丁煙柱等人該次違背職務收受賄賂犯行之依
據。
㈥檢察官所提出上述藉以證明被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤該
次違背職務收受賄賂犯行之依據,其中「茄苳村農路排水改
善工程」之開標紀錄,僅能證明開標經過與俊和土木得標之
事實,無從證明被告丁煙柱等人有刻意壓低工程底價,致前
2 次開標流標,或有收受賄賂犯行;而證人曹榮智之證詞,
僅能證明王家和等人有對里港鄉公所發包之相關工程為圍標
行為,尚難認為與上開工程有關,無從認定被告丁煙柱等人
有何違背職務收受賄賂行為。
㈦
綜上所述,證人蘇俊良、連鳴宏之指證,有上開矛盾反覆及
與事理不符之處,自有可疑,無從認定被告丁煙柱、陳成志
、莊勝坤有該次違背職務收受賄賂犯行,而監聽譯文亦無從
補強其等有瑕疵之指證,復查無其他積極證據足資認定被告
丁煙柱等人有該次犯行,自應為有利於被告丁煙柱等人之認
定。
柒、被告丁煙柱、陳成志被訴圖利部分
一、公訴意旨認被告丁煙柱、陳成志有違背法令圖利犯行,無非
以下列證據方法為主要依據:
㈠證人吳志宏93年5 月14日於調詢時所證:我知道曹榮智等人
於92年10月間有在里港鄉公所圍事,本工程原預計於92年10
月28日開標,當時蘇俊良有透過縣議員爭取到該工程,依里
港鄉之工程慣例,鄉長丁煙柱應該會內定蘇俊良承包該工程
,但後來聽說蘇俊良與丁煙柱發生口角,「丁煙柱遂親口要
我投標該工程」,後來王家和打電話告知我,說他會處理其
他廠商,讓該工程由我順利得標承包,嗣天啟土木以85萬元
得標該工程,事後王家和向我要一成圍標費用,但我認為曹
榮智等人並未圍標成事(因有其他廠商介入投標),所以未
給付與曹榮智等人費用等語(見調查卷三第18頁)。
㈡王家和與吳志宏之監聽譯文:1、92年10月26日通話內容「
王家和:『明天的工作俊良說要給你做,那天他跟鄉長對罵
,鄉長說要給你做,標單買了嗎?。』、吳志宏:『還沒,
我明天買,
原本是29,改成明天。』、王家和:『明天早上
就去買,你要做幾封?』、吳志宏:『我做3 封好了』」;
2、92年10月29日通話內容「王家和:『你現在在哪?』、
吳志宏:『我大概4 點過去』、王家和:『有問嗎?』、吳
志宏:『還沒』、王家和:『那你待會底價怎麼寫?』、吳
志宏:『待會去再說』、王家和:『要注意,鄉長如果不在
,你要問司機成志仔』、吳志宏:『我知道』」;3、92年
11月3 日通話內容「吳志宏:『弄好了嗎?』、王家和:『
搞定了,明天你去開標我不用去了,看怎樣我們再算』」
可
證(見調查卷一第32頁、調查卷二第60頁、調查卷四第111
頁)。
㈢「三廍村莊明春宅前排水溝改善工程」之開標紀錄(見本院
卷四第117 頁)。
㈣「財政部92年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準」(見
93偵6156卷三第154-156 頁)。
二、訊據被告丁煙柱、陳成志均否認有違背職務圖利犯行,辯稱
:未圖利吳志宏等語;被告丁煙柱另辯稱:工程開標均依法
定程序為之,我沒有違背職務的行為等語。
三、經查:
㈠按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪,所謂利益係指
一切足使圖利對象(本人或第三人)之財產,增加經濟價值
之現實財物及其他一切財產利益,不論有形或無形、消極或
積極者均屬之;公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分
,原來即為其所支出,並非無償取得之不法利益,自不在所
謂圖利範圍,從而,行為人所得不法利益
乃其可領得之工程
款,於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額(最高法院102
年度第3 次刑事庭會議決議參照)。本案起訴書援用「財政
部92年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準」,認一般土
木工程同業淨利潤標準為9 %(見93偵6156卷三第154-156
頁),主張被告丁煙柱、陳成志使證人吳志宏獲得76,500元
之不法利益(工程價9 %之同業淨利),並未敘明證人吳志
宏取得工程款後,應扣除多少成本、稅捐及其他費用,故檢
察官此項主張,即與最高法院前開決議所示「不法利益」之
認定標準不合;且檢察官主張被告丁煙柱所圖證人吳志宏之
利益為工程款之9 %,但所引用之證據方法即證人吳志宏之
調詢指證,又證稱:王家和向我要一成圍標費用等語,故檢
察官之主張與引用之證據方法間,即有矛盾。
㈡起訴書以被告丁煙柱、陳成志均明知「三廍村莊明春宅前排
水溝改善工程」之採購違背政府採購法之規定,應不予決標
,由被告丁煙柱透過王家和轉達該工程由吳志宏得標之訊息
,吳志宏則與曹榮志等人圍標而阻撓他人購買標單,並與瑞
發土木杜辰發、建統營造程雅威達成不為價格競爭協議,且
另向被告陳成志探詢底價,嗣果然因此得標,因此認其2 人
涉犯違背職務圖利罪嫌。究起訴書之主張,檢察官認被告丁
煙柱、陳成志之違背法令行為有二,其一為「明知該工程有
政府採購法第48條第1 項第2 款『發現有足以影響採購公正
之違法或不當行為』之不予決標事由(即明知工程有圍標情
形),仍予決標」,其二為「洩漏底價」。經查:
⒈關於「明知該工程有圍標之不予決標事由,仍予決標」之違
背法令行為部分:
⑴證人吳志宏雖於調詢中指證:「丁煙柱親口要我投標該工程
」,後來王家和打電話告知我,說他會處理其他廠商,讓該
工程由我順利得標承包,嗣天啟土木即以85萬元得標等語(
見調查卷三第18頁),惟其於原審審理中證稱:我從來沒有
跟丁煙柱接觸,丁煙柱也未告訴我該工程要讓我承作等語(
見原審卷四第242 頁反面、第244 頁),前後矛盾反覆,則
其指證已難遽為不利於被告丁煙柱、陳成志之認定。
⑵參與本件工程投標之瑞發土木(證人杜辰發)、建統營造(
證人程雅威)均未指證有與證人吳志宏達成不為價格競爭之
協議,亦未指證本件工程有經曹榮智等人圍標(見原審卷五
第34頁反面、第36頁反面),而證人吳志宏亦證稱:因本件
工程有其他廠商介入投標,我認為王家和等人圍標並未成事
,所以未給付任何費用等語(見調查卷三第18頁),且曹榮
志等人就該工程並未與其他廠商達成不為投標或不為價格競
爭之協議等情,亦經另案本院100 年度上訴字第1147號判決
認定明確,自難認該工程有圍標情形。而本案起訴書關於其
餘被告吳志宏等人涉嫌違反政府採購法第87條第4 項之圍標
罪部分,認為證人吳志宏取得本件工程,給付圍標費用
85000 元給曹榮智等人(起訴書附表二編號7 ),則公訴意
旨既認本件工程得標之吳志宏所獲利益為工程款之9 %(即
76500 元),但又認為吳志宏為取得該工程另支付圍標費用
85000 元,其所支出之成本顯然高於可能獲得之利潤,而有
悖於常理,故公訴意旨之主張,已
難謂無矛盾;再不論自曹
榮智等人之另案本院100 年度上訴字第1147號判決判決(認
無積極證據可證本工程有圍標情形),或本案起訴書前後主
張間之矛盾,均乏依據可認本件工程確有圍標情事,自難認
定被告丁煙柱有何「明知該工程有圍標之不予決標事由,仍
予決標」之違背法令行為。
⑶王家和與吳志宏於92年10月26日之監聽譯文雖顯示:「王家
和:『明天的工作俊良說要給你做,那天他跟鄉長對罵,鄉
長說要給你做,標單買了嗎?。』、吳志宏:『還沒,我明
天買,原本是29,改成明天。』、王家和:『明天早上就去
買,你要做幾封?』、吳志宏:『我做3 封好了』」等情(
見調查卷二第60頁),惟此僅能明王家和向證人吳志宏表明
「鄉長說要給你做」,然證人王家和於另案及本案審理中,
均未指證有聽聞被告丁煙柱為上開表示,故該譯文自無從證
明被告丁煙柱確有指定該工程由證人吳志宏得標。
⑷王家和與吳志宏於92年11月3 日之監聽譯文固顯示:「吳志
宏:『弄好了嗎?』、王家和:『搞定了,明天你去開標我
不用去了,看怎樣我們再算』」等情(見調查卷四第111 頁
),而本件工程雖由吳志宏經營之天啟土木於上開通話後之
翌日(11月4 日)得標,惟王家和雖於通話中表示「搞定了
」,然其並未表明搞定何事(是否即為本件工程?)及何內
容(詢問被告丁煙柱底價?找妥陪標廠商??已與參與投標
之廠商協議不為價格競爭?),故公訴意旨徒憑該譯文即認
本工程確有圍標情事,難認有據;且參與投標本件工程之瑞
發土木(證人杜辰發)、建統營造(證人程雅威)均證稱該
工程並無圍標情形等語,已如前述,且證人吳志宏亦證稱,
該工程有其他廠商介入投標,王家和等人圍標並未成事等語
(見調查卷三第18頁),則縱使證人杜辰發、程雅威、吳志
宏因為人趨吉避凶之本性,難以期待會為不利於己之供證(
若果有圍標仍)承認確有圍標情事,亦顯示檢察官並無積極
證據證明本工程有圍標情形,甚至確為被告丁煙柱等人所明
知。
⑸基上,檢察官主張被告丁煙柱、陳成志有「明知該工程有圍
標之不予決標事由,仍予決標」之違背法令行為,所憑之證
據方法,均顯有可疑,不足採信。
⒉關於洩漏底價之違背職務行為部分:
⑴王家和與吳志宏於92年10月29日之監聽譯文雖顯示「王家和
:『那你待會底價怎麼寫?』、吳志宏:『待會去再說』、
王家和:『要注意,鄉長如果不在,你要問司機成志仔』、
吳志宏:『我知道』」等情(見調查卷一第32頁),檢察官
並據此主張「吳志宏向被告陳成志探詢底價,嗣果然因此得
標」。惟證人吳志宏於調詢、偵訊、原審審理中均證稱:王
家和有叫我問陳成志底價,但實際上我沒有去問等語(見調
查卷三第19頁、93偵6156卷一第50頁、原審卷四第244 頁及
其反面),則檢察官主張被告陳成志有透露底價予證人吳志
宏,已非有據。
⑵證人吳志宏雖於調詢中證稱:丁煙柱親口要我投標前述工程
等語(見同上卷第18頁),然其亦稱:王家和有叫我問陳成
志底價,但實際上我沒有去問等語(見調查卷三第19頁)。
若被告丁煙柱有洩露底價圖利證人吳志宏之意,且已「親自
告知」證人吳志宏該工程內定由其得標,衡情,亦應一併告
知工程底價,殊無必要讓證人吳志宏再透過詢問被告陳成志
的方式探詢底價,且證人吳志宏已獲鄉長內定為得標廠商,
若其果有意以預先得知底價而標得本件工程,衡情,自己當
主動想探知底價以利於得標,但其竟未主動探詢,卻被動經
由王家和之提醒,始稱「我知道」,自與常理不合。
⑶基上,檢察官主張被告丁煙柱、陳成志有「洩露底價」之違
背法令行為,亦有可疑,不足採信。
㈢綜上,證人吳志宏之指證有上開矛盾之處,而其與王家和之
監聽譯文,亦無從補強其有瑕疵之指證,復查無其他積極證
據足資認定被告丁煙柱、陳成志有上開違背法令圖利犯行,
自應為有利於被告丁煙柱、陳成志之認定,就此部分為無罪
判決之諭知。
捌、原審因而以不能證明被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤犯罪,而
為被告等無罪之諭知,核無違誤;檢察官
上訴意旨,
猶執前
詞,指摘原判決不當,為無理由,應予駁回。
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 李淑惠
以上
正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀,其
未敘述
上訴理由者,並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
狀(均須按
他造當事人之人數附
繕本)「切勿逕送
上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
附錄:
刑事妥速審判法第9條規定:
除前條情形外,第二審法院維持第一審所為無罪判決,提起
上訴之理由,以下列事項為限:
一 判決所
適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定,於前項
案件之審理,不適用之。
中 華 民 國 103 年 6 月 9 日
書記官 陳武悅