裁判書系統

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第575號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　劉振華 上　訴　人 即　被　告　通氧國際有限公司 代　表　人　劉娟汎 上二人共同 選任辯護人　莊雯棋律師 　　　　　　張志明律師 上　訴　人 即　被　告　劉振榮 選任辯護人　王伊忱律師 　　　　　　鄭美玲律師 上　訴　人 即　被　告　健詒有限公司 代　表　人　劉振旺 上　訴　人 即　被　告　直乾企業有限公司 兼代 表 人　陳瑞麟 上二人共同 選任辯護人　王森榮律師 　　　　　　賴柏宏律師 　　　　　　鄭婷瑄律師 被　　　告　騰隆工業工程股份有限公司 兼代 表 人　王湘辰 上二人共同 選任辯護人　張志明律師 　　　　　　莊雯棋律師 上列上訴人因被告政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第60號中華民國103年4月24日第一審判決（起訴案號： 臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第22410號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、劉振榮、劉振華為兄弟，2人分別為健詒有限公司（址設新 北市○○區○○街○○○號，下稱健詒公司）、通氧國際有限 公司（址設高雄市○○區○○路○○○號15樓之2，下稱通氧公 司）之實際負責人，而陳瑞麟則係直乾企業有限公司（址設 高雄市○○區○○路○○巷○○號，下稱直乾公司）之名義暨實 際負責人。緣臺灣中油股份有限公司煉製事業部南部採購中 心（下稱中油煉製事業部南部採購中心）於民國96年5月16 日辦理「ME-81電動舉升機1PS」財物採購之第一次公開招標 作業（請購案號Q6L96A069號，下稱系爭電動舉升機採購案 ），劉振榮、劉振華明知如欲使健詒公司順利得標，除以通 氧公司之名義陪標外，尚應覓得另1家廠商出名參與投標， 方能確保系爭電動舉升機採購案在形式上符合達到3家以上 廠商參與投標之開標門檻，渠2人為順利得標，竟由劉振華 向本無意參與系爭電動舉升機採購案之陳瑞麟邀約以直乾公 司之名義陪標，經陳瑞麟應允後，劉振榮、劉振華、陳瑞麟 旋共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於96 年6月12日至96年6月14日間某時，由劉振榮使用自身擔任實 際負責人之健詒公司名義及證件、劉振華以自己擔任實際負 責人之通氧公司名義及證件、陳瑞麟以其擔任負責人之直乾 公司名義及證件，分別於96年6月14日下午5時截標前參與系 爭電動舉升機採購案之投標，以此方式施詐術致中油煉製事 業部南部採購中心承辦人於96年6月15日資格審查時，誤認 該採購案已經3家合格廠商參與投標，而於96年7月3日下午2 時許准予開標，惟因健詒公司、通氧公司、直乾公司之報價 金額均高於底價，其中通氧公司經2次減價、健詒公司經優 先減價及3次減價後之金額仍高於底價而廢標，始未得逞。 二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分 一、證據能力之說明 ㈠按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影 。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之 被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外 ，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1定 有明文，且依同法第100條之2規定，於司法警察詢問被告時 所準用。查被告劉振榮、劉振華及渠等辯護人均爭執被告劉 振榮於98年4月4日調詢筆錄、被告劉振華於98年4月22日、 98年5月5日調詢筆錄之部分記載與陳述內容不符，嗣經原審 於101年1月10日準備程序當庭勘驗，認被告劉振榮98年4月 22日調詢筆錄、被告劉振華98年4月22日、98年5月5日調詢 筆錄之記載，其中部分確實與錄音內容不符，有勘驗筆錄1 份在卷可佐（見審訴字卷第267頁至第272頁），是依上開規 定，其不符之部分自不得作為證據使用，而應以原審勘驗筆 錄之內容為準。惟被告劉振榮、劉振華於調詢之陳述涉及其 他共同被告時，就其他共同被告而言，性質上仍屬於證人， 渠等之證述均為被告以外人於審判外之陳述，該等陳述有無 證據能力之說明，均詳如後述。 ㈡證人即共同被告劉振榮於98年4月22日調詢之陳述（不含與 原審勘驗內容不符部分）有證據能力，理由如下： 1、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。 2、證人即共同被告劉振榮於98年4月22日調詢陳述參與系爭電 動舉升機採購案之過程，與其在原審審理時之證述情節有所 出入，且經原審勘驗調詢錄音光碟，當時被告劉振榮回答問 話之語氣平和，也有調查員打字聲（見審訴字卷第270頁至 第272頁），可知劉振榮於調查員詢問時並未遭受任何不正 方法取得供述，況觀之劉振榮所述內容亦有不利於己之處， 內容之真實性頗高，足認劉振榮於調查員詢問之陳述，顯具 有較可信之特別情況，且所為陳述與本件犯罪事實之間具有 關聯性，更為證明被告劉振華、陳瑞麟所涉本件犯罪事實存 否所必要，依上開規定，自應認有證據能力。 ㈢證人即共同被告劉振華於98年4月22日、98年5月5日調詢之 陳述（不含與原審勘驗內容不符部分）均有證據能力，理由 如下： 證人即共同被告劉振華於98年4月22日、98年5月5日調詢陳 述參與系爭電動舉升機採購案之過程，與其在原審審理時之 證述情節有所出入，且經原審勘驗調詢錄音光碟，當時劉振 華回答問話之語氣平和，甚且向調查員說明自己對陪標的觀 點為何，也有調查員打字聲（見審訴字卷第267頁反面至第 269頁），可見劉振華於調查員詢問時並未遭受任何不正方 法取得供述，況觀之劉振華所述內容亦有不利於己之處，內 容之真實性頗高，足認劉振華於調查員詢問之陳述，顯具有 較可信之特別情況，且所為陳述與本件犯罪事實之間具有關 聯性，更為證明被告劉振榮、陳瑞麟所涉本件犯罪事實存否 所必要，故依刑事訴訟法第159條之2規定，自應認有證據能 力。 ㈣證人即共同被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟於檢察事務官詢問 之陳述均有證據能力，理由如下： 證人即共同被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟3人於檢察事務官 詢問時就彼此間有無共同以詐術使電動舉升機採購案開標發 生不正確結果等情之陳述，與渠等在原審審理作證時之證述 情節不符，且劉振榮、劉振華、陳瑞麟3人於檢察事務官詢 問時並未遭受任何不正方法取得供述，亦未與其他共同被告 同時開庭接受詢問，其受詢問時較無人情壓力，而得以在考 量彼此間情宜及自身利害關係後，再決定如何供述，供述內 容亦有不利於己之處，所述內容之真實性甚高，因此審酌上 開檢察事務官詢問時之外部環境狀況，可認劉振榮、劉振華 、陳瑞麟3人於檢察事務官詢問之陳述，顯具有較可信之特 別情況，且渠等之陳述與本件犯罪事實之間具有關聯性，更 為證明渠等所涉本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第 159條之2規定，自應認有證據能力。 ㈤證人即共同被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟於檢察官訊問時之 陳述均具有證據能力，理由如下： 1、參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共 同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並未 做任何區分，本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項， 如欲以被告以外之人本於其親身實際體驗之事實所為之陳述 ，作為認定被告犯罪之依據時，本質上均屬於證人，又被告 之對質詰問權為憲法保障之基本訴訟權，因此被告以外之人 於審判中，已到庭踐行具結程序並接受被告之對質詰問，已 經合法調查，該證人之信用性已獲得保障，自得做為認定被 告犯罪事實之判斷依據，然於偵查中，係由檢察官依法代表 國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，且於訊問證 人、鑑定人之時亦應踐行具結程序，其陳述可信性極高，認 為經過具結之陳述已具備足以取代被告反對詰問權信用性保 障情況之要件，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯 有不可信之情況者外，具有證據能力。 2、承上，考量具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本 質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊 問該共犯被告時，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問 題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該 另一共犯而言，仍屬證人，此時檢察官為調查另一共犯犯罪 之情形及基於蒐集證據之必要性，即應將該共犯被告改列為 證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使 其具結陳述，其陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項所 定得為證據之傳聞例外，若共犯被告僅以被告身分陳述關於 另一共犯犯罪之內容，因無庸擔負偽證罪責，其信用性顯不 如經具結之證言，即與刑事訴訟法第159條之1第2項規定之 要件不符，惟衡諸被告以外之人於警詢或檢察事務官調查所 為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件 時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能 力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡，從而，此未經具 結之陳述，依舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信 性之情況保障，及使用證據之必要性時，才例外賦予其證據 能力（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議、103年度台 上字第794號、103年度台上字第649號判決可資參照）。 3、查證人即同案被告劉振榮、劉振華分別於98年4月22日、98 年10月29日經檢察官以被告身分傳喚到庭並接受訊問，雖未 踐行具結程序，然劉振榮、劉振華就有無共同以詐術使系爭 電動舉升機採購案開標發生不正確結果之陳述，與渠等在原 審審理時證述之情節不符，且劉振榮、劉振華於檢察官訊問 時，並未遭受任何不法方法取得供述，且係分別訊問，供述 內容亦有不利於己之處，所述內容之具相當之真實性，足見 劉振榮、劉振華於檢察官訊問時之陳述，顯具有較可信之特 別情況，況劉振榮、劉振華之陳述與本件犯罪事實之間具有 關聯性，更為證明被告陳瑞麟所涉本件犯罪事實存否所必要 ，參酌前開說明，認具有證據能力。 4、至證人即同案被告陳瑞麟於98年4月22日經檢察官以被告身 分傳喚到庭接受訊問後，曾踐行供後具結程序，此有訊問筆 錄、具結結文各1份在卷可佐（見偵一卷第153頁至第157頁 ），且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，具有證據能力。 ㈥除上開證據以外，其餘本判決有罪部分所引用之傳聞證據， 業據當事人及辯護人明示同意有證據能力，本院審酌此等傳 聞證據之作成之情況與內容均具備任意性、合法性，並無違 法取得情事，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，亦無 證明力明顯過低之情形，認為以之作為證據適當，均應有證 據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據上訴人即被告劉振榮（下稱被告劉振榮）、上訴人即被 告劉振華（下稱被告劉振華）、上訴人即被告陳瑞麟（下稱 被告陳瑞麟）固坦承各以自己擔任實際或兼暨名義負責人之 上訴人即被告健詒公司（下稱被告健詒公司）、上訴人即被 告通氧公司（下稱被告通氧公司）、上訴人即被告直乾公司 （下稱被告直乾公司）名義及證件，參與系爭電動舉升機採 購案之投標，並因而開標，嗣因被告健詒公司、通氧公司、 直乾公司之報價金額均高於底價，其中被告通氧公司經2次 減價、被告健詒公司經優先減價及3次減價之金額仍高於底 價而廢標之事實，惟被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟均矢口否 認有何違反政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正 確結果等犯行，其中： 1、被告劉振榮及健詒公司辯以：系爭電動舉升機採購案中健詒 、通氧、直乾等3家公司投標所列的電動舉升機規格及廠牌 、價格等都不相同，各投標廠商是考量自己的成本、利潤而 參與投標，並非事先有所協議，甚且從開標減價的過程，也 可以看出健詒公司與通氧公司間有為價格競爭，並沒有借牌 陪標的情形云云。 2、被告劉振華及通氧公司辯稱：因為政府採購法規定投標要有 3家以上廠商才可開標，劉振華才會在電話中詢問劉振榮、 陳瑞麟有無投標意願，但劉振華並無要求對方借牌陪標，也 沒有與劉振榮、陳瑞麟達成由健詒公司得標、通氧及直乾公 司陪標之合意云云。 3、被告陳瑞麟及直乾公司則以：直乾公司係評估系爭電動舉升 機採購案之成本、利潤後，自己籌措押標金來參加投標，屬 正規競爭，並沒有陪標行為，陳瑞麟也沒有與劉振榮、劉振 華共同協議由健詒公司得標，且投標金額本來就是訴諸廠商 自由意願，直乾公司就系爭電動舉升機採購案標價沒有減價 ，並不能因此而反推陳瑞麟與劉振榮、劉振華彼此有不為價 格競爭之情云云置辯。經查： ㈠被告健詒公司、通氧公司之名義負責人各為劉娟汎、劉振旺 ，但實際負責人分別係被告劉振榮、劉振華，又綽號「老芋 頭」之被告陳瑞麟則係被告直乾公司之名義暨實際負責人， 因中油煉製事業部南部採購中心於96年5月16日辦理系爭電 動舉升機採購案第一次公開招標，被告劉振榮、劉振華、陳 瑞麟分別以被告健詒公司、通氧公司、直乾公司名義及證件 ，於96年6月14日下午5時截標前參加該採購案之投標，迨於 96年7月3日下午2時許，該採購案價格標開標後，因被告健 詒公司、通氧公司、直乾公司之報價金額均高於底價，其中 被告通氧公司經2次減價、被告健詒公司經優先減價及3次減 價後之金額仍高於底價而廢標，中油煉製事業部南部採購中 心復於96年7月20日再次開標，此次係鎂盛公司、健詒公司 參與投標，由鎂盛公司得標等情，業據被告劉振榮、劉振華 、陳瑞麟於偵查、準備、審判時均坦白承認（見偵一卷第22 0頁反面至第221頁反面，審訴字卷第97頁至第100頁，訴字 卷一第133頁至第134頁反面），並有中油煉製事業部南部採 購中心第1次開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、第2次開標/ 議價/決標/流標/廢標紀錄、電動舉升機採購案中文公開招 標公告資料、96年6月12日至96年6月15日止被告劉振華持用 之門號0000000000號之通訊監察譯文、臺灣高雄地方法院檢 察署核發之96年6月8日96年雄檢惟騰監字第1525號通訊監察 書、被告通氧公司申設使用之上海商業儲蓄銀行帳號000000 0000000號帳戶96年6月11日起至96年6月14日止之交易明細 、被告健詒公司及分公司基本資料查詢明細、被告通氧公司 及分公司基本資料查詢明細、被告直乾公司及分公司基本資 料查詢明細、被告通氧公司設立變更登記表、被告通氧國際 有限公司估價單、中油公司煉製事業部底價單各1份在卷可 佐（見偵二卷第167頁至第171頁、偵三卷第17頁、第19頁至 第20頁、第115頁至第116頁、審訴字卷第179頁至第181頁、 訴字卷一第99頁至第101頁、第155頁至第162頁），是此部 分事實洵堪認定。 ㈡被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟雖一致辯稱：系爭電動舉升機 採購案是在考量成本及利潤後，各自以自己公司名義、證件 去投標，彼此間沒有事先說好云云。然被告劉振榮於調詢時 陳述：我平日都用門號0000000000號撥打劉振華使用的門號 0000000000號，我也認識陳瑞麟，陳瑞麟綽號「老芋頭」， 他是劉振華的好友，96年6月12日下午1時30分許，劉振華打 電話給我，我在電話中建議系爭電動舉升機採購案用健詒公 司的牌照得標，因為標案要3家投標才行，最後是決定用我 的健詒公司、劉振華的通氧公司及陳瑞麟的公司等3家廠商 的執照投標，而標案的押標金新臺幣（下同）21萬5千元我 有開立健詒公司臺支本票提供給劉振華參加投標等語（見偵 一卷第220 頁至第221 頁反面），又被告劉振華於檢察事務 官詢問時陳述：健詒公司是劉振榮的公司，我有請劉振榮投 標，也有幫陳瑞麟寫好直乾公司的標單範本再傳真給陳瑞麟 ，另因為通氧公司沒有錢付押標金，所以我有跟劉振榮借錢 來繳納通氧公司的押標金等語（見偵三卷第135 頁至第137 頁），另被告陳瑞麟於檢察事務官詢問時陳述：我有參加系 爭電動舉升機採購案投標，這個採購案是劉振華約我一起合 作，由他去投標，我出公司牌照借他去投標，所以標單是由 劉振華幫我寫的，我公司的電話是0000000 、0000000 號等 語（見偵三卷第122 頁至第124 頁）。 ㈢承上，依被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟前揭所陳，足見本案 係被告劉振華、劉振榮欲使被告健詒公司順利得標，推由被 告劉振華以被告通氧公司之名義陪標並邀約被告陳瑞麟以其 經營之被告直乾公司名義陪標，並由被告劉振華幫忙被告陳 瑞麟填載標單。而依被告陳瑞麟於原審審理時證述：我從事 投標事業十多年等語（見訴字卷三第19頁），可知被告陳瑞 麟對於採購案之投標作業應知之甚詳，若被告陳瑞麟有意參 與系爭電動舉升機採購案投標，而不是單純陪標，依其十多 年投標經驗，豈有不知如何填載欲參標案件標單之理？被告 陳瑞麟之所以由被告劉振華代為填寫標單，應係其本身無意 參標之故。佐以被告劉振華於原審審理時亦證述：我一開始 是跟陳瑞麟說要借牌，我在12日打電話的意思就是要跟陳瑞 麟借牌湊3家，我承認有寫範本給陳瑞麟，也有在14日打電 話給陳瑞麟問押標金切好了沒有等語明確（見訴字卷三第17 頁），由是益徵被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟在系爭電動舉 升機採購案開標前，為使被告健詒公司順利得標，並避免投 標廠商不足3家而流標，彼此間已達成由被告劉振華、陳瑞 麟分別提供被告通氧公司、直乾公司陪標之商議，因此渠等 在系爭電動舉升機採購案開標前，已可掌握被告健詒公司、 通氧公司及直乾公司參與該採購案之押標金、投標時間等投 標作業之細節，可見被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟於系爭電 動舉升機採購案投標前，相互間已有由被告健詒公司得標、 被告通氧及直乾公司陪標之合意，至為明灼。 ㈣再者，觀之附表一編號1所示之被告劉振榮、劉振華之通訊 監察譯文內容，可見被告劉振華在96年6月12日下午1時30分 許致電被告劉振榮之目的，在於確認被告劉振榮要以何家公 司參與系爭電動舉升機採購案之投標，而被告劉振榮在電話 中直接表明要由健詒公司得標，被告劉振華則說自己可以用 通氧公司名義陪標，也會去跟綽號「老芋頭」之被告陳瑞麟 借牌陪標，以避免流標，渠2人更進一步就參加系爭電動舉 升機採購案投標之3家廠商標單應於何時製作完畢、何時投 標，及考慮押標金之金額每家要21萬5千元時，也討論到底 自己有無能力參加投標等事項，有附表一編號1之通訊監察 譯文1份在卷可佐（見訴字卷一第99頁至第100頁反面），足 見被告劉振榮、劉振華係協議欲使被告健詒公司得標，而被 告通氧公司、直乾公司僅為避免流標作為陪標之用。又依附 表一編號2所示之被告劉振華、陳瑞麟通訊監察譯文內容， 顯示被告劉振華在96年6月14日中午12時14分許致電被告陳 瑞麟詢問標單內要填載電話、傳真機號碼，並確認何時可以 處理好押標金，還特別叮囑被告陳瑞麟說當日下午3時多就 要去投標，所以一定要處理好押標金，被告陳瑞麟則稱當天 下午1時許，一定會去辦理等情，有附表一編號2之通訊監察 譯文1份附卷可參（見訴字卷一第100頁反面），再考量政府 採購法立法目的在於建立政府採購程序之市場競爭機制，因 此一般參加採購案之廠商，彼此間立於競爭對手之地位，按 理根本不會以電話詢問其他欲參加同一採購案之競爭廠商關 於標單填寫、押標金等事項，而被告劉振華卻撥打電話詢問 被告陳瑞麟，顯然違反常理，由是可見被告陳瑞麟就系爭電 動舉升機採購案本無投標之真意。本件應係被告劉振榮與劉 振華商議由被告健詒公司主標、被告通氧公司陪標後，為達 到形式上有3家廠商參標，由被告劉振華出面向原無意參與 投標之被告陳瑞麟借用被告直乾公司之名義陪標，且被告健 詒公司、通氧公司、直乾公司參與系爭電動舉升機採購案之 時間，應為附表一編號1所示之通話日即96年6月12日起，至 系爭電動舉升機採購案截標日即同年月14日之間，堪以認定 。被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟前開辯解均與事實不符，殊 無足採。 ㈤被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟之辯護人雖均辯稱：系爭電動 舉升機採購案開標時，健詒公司、通氧公司、直乾公司彼此 間有競價的情形，可見均有投標真意云云。惟查： 1.公開招標之意義乃在於透過廠商間商業利益之競爭關係以確 保採購之品質，亦即各廠商為爭取與採購機關締約之機會以 獲取商業利益，必須與其他廠商從事價格上之競爭，故參與 競標之廠商間係處於相互對立競爭之關係。而被告陳瑞麟於 原審審理時稱：系爭電動舉升機採購案開標時我根本沒去等 語（見訴字卷三第18頁反面至第19頁），再觀諸卷附系爭電 動舉升機採購案第1次開標/議價/決標/流標/廢標記錄單所 載，被告健詒公司、通氧公司、直乾公司之報價金額分別為 460萬元、495萬元、530萬元，彼此間價差均為35萬元，減 價時，被告直乾公司第1次減價則表示不能再減，被告健詒 公司優先減價及第1次、第2次、第3次減價之標價依序為454 萬元、446萬元、436萬元、429萬8千元，而被告通氧公司第 1次、第2次、第3次減價之標價依序為444萬元、440萬元、 不能再減，有電動舉升機採購案第1次開標/議價/決標/流標 /廢標記錄單1份在卷可憑（見偵二卷第169頁）。可見被告 陳瑞麟所提報價為3家公司中最高價，且開標當天被告陳瑞 麟亦未到場，也不減價，顯然被告陳瑞麟對於是否可以減價 得標、押標金如何領回等至關重要之投標過程毫不關心，益 見被告陳瑞麟根本無意參加系爭電動舉升機採購案之投標， 僅為單純配合被告劉振華要求，而以被告直乾公司名義陪標 。 2.再觀之被告健詒公司、通氧公司所提標價，第1次減價時， 被告健詒公司標價略高於被告通氧公司，第2次減價時，被 告通氧公司標價略高於被告健詒公司，第3次減價時，被告 通氧公司即表示不再減價，形式雖有為減價之價格競爭行為 ，然考量被告劉振榮、劉振華為兄弟，被告健詒公司、通氧 公司為其2人實際掌握之公司，且在96年6月12日下午1時30 分許，被告劉振榮、劉振華電話聯絡時，被告劉振榮已明確 說出要用被告健詒公司來標得系爭電動舉升機採購案（如附 表一編號1通訊監察譯文所示，見訴字卷一第99頁），可認 該標案開標時，被告通氧公司係以前開方式製造形式上之價 格競爭，然實質上並無競標之真意。又系爭電動舉升機採購 案嗣後雖因被告健詒公司優先減價及3次減價後之金額仍高 於底價致廢標，惟被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟3人協議由 被告健詒公司主標、被告通氧及直乾公司陪標之行為，顯係 以形式上有3家廠商參與投標之詐術，致招標單位即中油煉 製事業部南部採購中心陷於錯誤，誤信系爭電動舉升機採購 案已達法定開標門檻而開標，破壞招標程序之價格競爭功能 ，所為自有使開標發生不正確結果之犯意，殆無庸疑。 ㈥綜上所述，本件事證明確，被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟所 辯均無足採，渠等犯行洵堪認定，均應依法論科。 三、論罪部分： ㈠按政府採購法第87條第3項之詐術圍標罪，以施用詐術或其 他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果， 為其成立要件。所稱「詐術」指足以使其他廠商或採購機關 陷於錯誤之欺罔手段而言，因此若以陪標，虛增投標家數之 方式，形式上藉以製造出確實有3家合格廠商參與競標之假 象，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標 發生不正確結果，而該當於上開條項之構成要件；又行為人 基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，而施用詐術，即已 著手實行犯罪行為，至於是否已使開標發生不正確之結果， 僅為區別犯罪既未遂之標準，以判斷是否合於政府採購法第 87條第6項既未遂之規定而已，並非認本罪為結果犯。是核 被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟為求被告健詒公司順利得標， 由原無意參與投標之被告通氧公司、直乾公司名義陪標，湊 足 3 家廠商參與電動舉升機採購案投標，致採購單位陷於 錯誤而予以開標，嗣因被告健詒公司優先減價及3次減價後 標價仍高於底價而廢標之行為，均係犯政府採購法第87條第 6項、第3項之妨害投標未遂罪。被告劉振榮、劉振華、陳瑞 麟著手以詐術使開標發生不正確結果之行為而未得逞，皆為 未遂犯。被告劉振榮、劉振華與陳瑞麟就上開犯行，彼此間 有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 ㈡變更起訴法條之說明： 起訴意旨雖認被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟此部分行為係犯 政府採購法第87條第4項意圖影響決標價格及獲取不當利益 ，而以協議之方式，使廠商不為價格之競爭罪云云。然觀之 該條項構成要件，所謂「使廠商不為價格之競爭」之「廠商 」，係本罪行為之客體，如投標之廠商本無投標之意思，僅 為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，因該廠 商並非政府採購法第87條第4項規定之被害客體，自不能以 該罪相繩（最高法院94年度台上字第1000號判決意旨參照） ，本件被告通氧公司、直乾公司原即無參與系爭電動舉升機 採購案之投標或競價之意思，業如前述，則被告劉振華、劉 振華、陳瑞麟自無使被告通氧公司或直乾公司不為投標或不 為價格競爭決意之可言，自不得依政府採購法第87條第4項 之規定處罰，是以起訴法條容有誤會，惟因社會基本事實同 一，本院自得變更起訴法條予以審理。 ㈢被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟及通氧公司、直乾公司之辯護 人固均以：政府採購法第87條第3項必行為人對參與投標之 廠商施詐術或其他非法行為，始足當之，不包括向採購機關 施詐術；又借牌陪標之行為並無法阻止其他廠商參與投標， 本質上即無使開標發生不正確結果之可能，是縱認被告劉振 華、劉振榮、陳瑞麟就系爭電動舉升機採購案有借牌陪標之 行為，該行為並無政府採購法第87條第3項規定之適用，充 其量僅符合同條第5項之要件，且因該第5項不罰未遂，故應 諭知無罪云云。惟： 1.政府採購法於91年2月6日修正公布，第87條之罰則規定增列 第5項借牌投標罪，僅是就投標廠商單方面意圖影響採購結 果或獲取不當利益，而為單純借牌投標之行為，所增訂處罰 較輕之規定，並不及於使開標發生不正確之結果。若行為人 已參與投標，嗣因探悉與標廠商未達法定最低家數，另借牌 投標充足，使原來不能開標變成可以開標，進而得標，則從 結果而言，既難謂正確，自該當同條第3項之以詐術之方法 ，使開標發生不正確結果之構成要件，應逕依此較重之刑責 論處。 2.本件被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟擬由被告健詒公司得標， 為達3家合格廠商投標之開標要件，而由被告劉振華、陳瑞 麟分別提供通氧公司、直乾公司之名義參與陪標，確實已虛 增投標廠商以達開標門檻，讓採購機關陷於錯誤進行開標作 業，已如上述。而政府採購法第87條第5項是指單純向他人 借牌或容許他人借牌參與投標，並無涉及圍標之情形，始適 用該項處罰；惟如借牌圍標，並由各該出借名義之廠商以其 與行為人商定之高價，佯為參與投標，俾行為人選定之公司 得以順利得標，則此行為顯非單純之借牌投標可比，因其積 極之圍標行為已使相關公共營繕工程之招標程序，雖具形式 上比價之名，實質上則由行為人單獨控制得標之價格，已破 壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建 立公平競爭之採購機能形同虛設，並使承辦招標程序之公務 員陷於錯誤而予以決標，其行為確屬施用詐術或其他非法方 法，使開標發生不正確之結果（最高法院102年度台上字第 3567號判決意旨參照）。故被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟上 開共同借牌陪標之行為，已與政府採購法第87條第3項之構 成要件相合，而應以該罪論處，辯護人前揭辯解洵屬無據。 ㈣被告劉振榮、劉振華分別為健詒公司、通氧公司之實際負責 人，應屬健詒公司、通氧公司之從業人員，被告陳瑞麟則為 直乾公司之代表人，其等俱因執行業務各違反政府採購法第 87條第3項妨害投標罪，因此健詒公司、通氧公司、直乾公 司均應依政府採購法第92條規定，各科以同法第87條第3項 之罰金刑。 四、被告劉振華、劉振榮、陳瑞隆等人上開犯罪事證明確，原判 決因而適用政府採購法第87條第3項、第6項、第92條，刑法 第11條、第28條、第25條第1項（原判決漏載，應予補充） 、第41條第1項前段之規定，審酌被告劉振榮、劉振華為求 得順利標得電動舉升機採購案，竟由被告劉振華出面向被告 陳瑞麟借牌陪標，其等以借牌陪標方式，形式上製造符合法 定投標家數之開標要件假象，影響招標之結果，破壞招標之 公平性，行為實不足取，惟本件係由被告劉振榮、劉振華主 導，被告陳瑞麟被動配合借牌投標，其等之犯罪角色，輕重 有別，被告劉振榮、劉振華惡性較重，被告陳瑞麟惡性較輕 ，且本件因健詒公司減價後之標價高於底價而流標，損害較 小，又被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟犯後亦未見悔意，態度 不佳，及被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟先前均無涉犯政府採 購案之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在 卷可參（見訴字卷三第1頁至第3頁），且其等分別為後壁高 中、高工電工科、高中畢業之智識程度，家境小康、勉持、 小康之經濟狀況（見偵一卷第119頁、第178頁）暨犯罪目的 、手段等一切情狀，就被告劉振榮、劉振華各量處有期徒刑 5月，被告陳瑞麟量處有期徒刑4月，併均諭知如易科罰金， 以1千元折算1日之折算標準，另就被告健詒公司、通氧公司 、直乾公司為法人，分別因其從業人員即被告劉振榮、劉振 華，代表人即被告陳瑞麟執行業務犯政府採購法87條第3項 之罪，依同法第92條規定，分別就被告健詒公司、通氧公司 各科處罰金6萬元，直乾公司科處罰金5萬元。核原判決關於 此部分之認事用法並無不合，量刑亦屬妥適，被告劉振榮、 劉振華、陳瑞麟及健詒公司、通氧公司、直乾公司猶執前詞 提此上訴，為無理由，均應予駁回。 貳、無罪部分 一、公訴意旨略以：被告劉振榮分別為健詒公司、晟郁企業有限 公司（設新北市○○區○○路0段000○0號3樓，下稱晟郁公 司）之實際負責人，被告王湘辰係被告騰隆工業工程股份有 限公司（設臺北市○○區○○○路○○○號11樓之2，下稱被告 騰隆公司）之名義暨實際負責人，詎被告劉振榮為求順利標 得如附表二所示各採購單位辦理之採購案，竟基於意圖影響 採購結果之犯意，向被告王湘辰借用被告騰隆公司名義及證 件參與如附表二所示各項採購案之投標，被告王湘辰亦基於 意圖影響採購結果之犯意，同意出借被告騰隆公司名義及證 件予被告劉振榮，由被告劉振榮以被告騰隆公司名義參加如 附表二所示各採購案之投標作業，並於如附表二所示開標時 間，由被告騰隆公司以如附表二所示金額得標，因認被告劉 振榮涉犯政府採購法第87條第5項前段借用他人名義投標罪 嫌，被告王湘辰涉犯政府採購法第87條第5項後段容許他人 借用本人名義投標罪嫌；另依同法第92條規定，對被告騰隆 公司應科以該條之罰金刑云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，又認定不利於被 告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（ 最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上 字第86號判例意旨參照）。 三、公訴意旨認被告劉振榮、王湘辰涉有前開罪嫌，無非以被告 劉振榮、王湘辰之供述、行政院公共工程委員會函、如附表 二所示各採購案之投標開標資料等件，為其論據。訊據被告 劉振榮、王湘辰均堅詞否認有何上開罪嫌，其中： 1.被告劉振榮辯稱：我雖然有以騰隆公司名義參加如附表二所 示採購案之投標，但是我經營之晟郁公司與王湘辰之騰隆公 司有簽立軍品製造契約書，係採共同合作的模式辦理如附表 二所示採購案，目的在於分攤成本、獲取最佳利潤，況且我 與王湘辰有提出如附表二都所示採購案的產品測試組裝時單 據，騰隆公司也有產品測試組裝的資料，彼此之間是合作關 係，而非借牌等語。 2.被告王湘辰及騰隆公司則辯以：王湘辰就附表二所示之採購 案沒有將騰隆公司借牌給劉振榮，雙方是合作關係，因為騰 隆公司花費許多費用研發軍品，並取得軍方的合格廠商資格 ，雖然騰隆公司在92年間遂步轉型到通信工程，但是仍然會 接軍方的採購案，所以找劉振榮的晟郁公司做為配合廠商， 雙方也有簽立契約，明定技術移轉及獲利分配的情形，更何 況騰隆公司對於劉振榮製造的軍品也是要把關，包括技術指 導、檢測品質等等，事後也要負全責，雙方不是借牌關係等 語。 四、經查： ㈠被告劉振榮涉犯政府採購法第87條第5項前段借用他人名義 投標罪嫌，被告王湘辰涉犯政府採購法第87條第5項後段容 許他人借用本人名義投標罪嫌部分： 1、被告劉振榮以被告騰隆公司名義及證件參與如附表二所示之 國防部聯合後勤司令部採購、聯勤通信電子器材基地勤務廠 、海軍陸戰隊指揮部等單位之各項採購案之投標，並由被告 騰隆公司以如附表二所示之金額標得如附表二所示各項採購 案等情，業據被告劉振榮、王湘辰於偵查、原審及本院審理 時坦白承認，並有晟郁公司、被告騰隆公司文件資料、晟郁 公司華南銀行存摺明細、軍品承製契約書影本、晟郁企業有 限公司之公司及分公司基本資料查詢、陸軍後勤指揮部103 年3月18日陸後採招字第0000000000號函暨檢送本部FY93192 P040「偶級天線總成等項」等4案之資料（含招標公告、開 決標紀錄、合約等）；國防部聯合後勤司令部採購處財物勞 務採購接收暨會驗結果報告單；國防部聯合後勤司令部採購 室93年3月31日院朋字第0000000000號函、國防部聯合後勤 司令部採購處97年6月26日國聯採履字第0000000000號函、 國防部聯合後勤司令部採購處97年1月2日國聯採履字第0000 000000號函暨檢附如附表二所示國防部聯合後勤司令部、聯 勤通信電子器材基地勤務廠、海軍陸戰隊指揮部各單位採購 案之訂購軍品合約、開標及決標紀錄、開標/議價/決標紀錄 、各採購案之清單、國內標購物資投標須知、投標廠商聲明 書、廠商投標報價單、決標公告（含更正公告）、包裝明表 、目視檢查表、檢驗項目單、投標廠商聲明書、國內標購物 資投標須知及內購財物及勞務採購契約通用條款、電傳單等 資料；國防部聯合後勤司令部96年4月10日隆相字第0000000 000號、93年6月16日陞練字第0000000000號函、92年5月26 日陞續字第0000000000號函、95年5月5日陞總字第00000000 00號書函各1份在卷可佐（見影一卷第117頁至第203頁、第 331頁至第336頁，偵二卷第207頁至第209頁反面、第221頁 ，訴字卷二第275頁、資料卷第154頁至376頁、第297頁至第 305頁），是此部分事實首堪認定。 2、按91年2月6日增修公布之政府採購法第87條第5項係以工程 界借牌陋習已久，九二一大地震後，部分建築物遭震毀之原 因，源於不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業 者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌 及合意出借牌照之人，以處罰借用他人名義或證件投標及容 許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。是該項欲規 範處罰的對象應係「無合格參標資格廠商」而借用有合格參 標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性（最高 法院102年度台上字第3567號判決意旨參照）。申言之，該 條前段規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用 他人名義或證件投標者」，係指無此名義或證件，而借用他 人名義或證件參與投標者而言；而該條後段規定：「容許他 人借用本人名義或證件參加投標者」，除將名義或證件借予 他人參與投標者外，其中所謂「參加投標者」，則係指該借 用他人名義或證件之人參與投標，而非指出借名義或證件者 本身參加投標。從而本條所欲規範處罰之對象，是其行為具 有惡性之「無合格參標資格廠商」借用有合格參標廠商之借 牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性，且所謂借牌或允 以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無參與投標或競價 之意思。又政府採購法第87條第5項犯罪之構成要件，主觀 上須有影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖，客觀上須 有單純借用或容許他人借用他人或本人名義或證件參加投標 之行為，亦即並無投標之真意而參與投標，此項主客觀要件 需依積極證據認定之，合先敘明。 3、公訴意旨雖執被告劉振榮於調詢、偵查中就向被告王湘辰借 用騰隆公司名義及證件參與如附表二所示之採購案，而認被 告劉振榮涉犯政府採購法第87條第5項前段借用他人名義投 標罪嫌云云。查被告劉振榮之調詢筆錄固記載：「我借用騰 隆公司牌照參加國防部聯合後勤司令部採購處頭戴式送受話 器組等9項軍品契約、後勤司令部採購處偶極天線等3項標案 軍品契約，因為我借用騰隆公司之營業執照參加投標，為了 方便標單製作，騰隆公司之公司印、負責人私章由我保管、 使用；我只是跟騰隆公司借牌投標，得標後，頭戴式送受話 器組、偶極天線等採購品均係由晟郁公司向騰隆公司採購部 分零件，再由晟郁公司負責組裝交貨；因為我借用騰隆公司 牌照參加後勤司令部採購處之標案，所以相關標案之函件， 騰隆公司收到後會轉交給我；依民間借牌習俗，我向騰隆公 司借牌並得標須支付決標金之百分之8做為借牌費用，以支 付稅金」等語（見偵一卷第223頁至第223頁反面、第224頁 反面至第225頁），惟被告劉振榮及其辯護人均爭執該調詢 筆錄記載與被告劉振榮實際之陳述不符，經原審於101年1月 10日準備程序當庭勘驗比對上開筆錄記載結果，發現被告劉 振榮於調詢時僅陳述其代表騰隆公司參加投標案，雙方有合 作關係，持有騰隆公司之大小章，並未坦承向被告騰隆公司 借牌或給付借牌費用8%等情，有勘驗筆錄1份在卷可參（見 審訴字卷第269頁至第272頁），可見調詢筆錄之記載確實與 被告劉振榮實際陳述之內容有所出入，自應以原審勘驗之結 果為準，是以被告劉振榮於調詢中並未坦承向被告騰隆公司 借牌或給付借牌費用，自難認被告劉振榮曾自白犯罪，而為 不利被告劉振榮之認定。 4、被告劉振榮於偵查中雖陳述：我承認有向王湘辰借用騰隆公 司的牌去投「波列天線第20項」及「砲車乘員通話器」這2 件採購案，我事先有跟被告王湘辰說借他的牌去陪一下，因 為我怕未達3家流標，除了上開2件外，我與王湘辰間就其他 採購案都是合作關係而不是借牌等語（見偵三卷第67頁至第 70頁、第106頁），亦即曾承認有向被告王湘辰借用被告騰 隆公司之名義參與2件採購案。惟觀諸本件偵辦附表二所示 採購案之緣由，係因法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄 市調處）於偵辦被告劉振華、陳瑞麟等人涉嫌於96年3月至 同年12月間，假藉參與投標政府採購案件機會，分別勾結軍 方人員，涉嫌綁標、圍標、浮報價額、行受賄等不法情事之 際，因執行搜索，認被告劉振榮涉嫌就附表二所示採購案向 被告王湘辰借牌；然而高雄市調處所調查之採購案中，與被 告劉振榮、王湘辰及其等經營之晟郁公司、被告騰隆公司相 關部分，除如附表二所示之採購案外，尚有上述之「波列天 線等20項」、「砲車乘員通話器」等2件等採購案，又「波 列天線等20項」、「砲車乘員通話器」等2件採購案等採購 案部分，業經檢察官認為被告劉振榮、王湘辰犯罪嫌疑不足 而為不起訴處分等情，有高雄市調處提供之不法案情概要1 份在卷可佐（見偵一卷第1頁至第13頁、本案起訴書第21頁 至第22頁所載），顯見被告劉振榮於偵查中坦承借牌之採購 案即「波列天線等20項」、「砲車乘員通話器」等2件，並 非附表二所示之採購案，且經檢察官為不起訴處分，亦難以 被告劉振榮曾坦承經不起訴處分部分之採購案有借牌，而推 認被告劉振榮就如附表二所示之採購案亦有借牌之行為，而 為不利被告劉振榮之認定。 5、被告劉振榮就如附表二所示採購案堅稱被告騰隆公司與晟郁 公司雙方是合作關係，並不是借牌等語，此核與被告王湘辰 於調詢、偵查及原審審理時具結證述：騰隆公司要轉型到通 訊工程，所以才跟晟郁公司簽約合作軍方採購案，就採購案 部分，劉振榮要付8%的技術移轉費等語相符，並有騰隆公司 員工沈素貞、晟郁公司開立予騰隆公司之統一發票存卷足憑 。參諸證人沈素貞於原審審理時證述：我任職於騰隆公司， 負責成品包裝及檢驗，看成品有無瑕疵，若無瑕疵即開始包 裝，合約後面都有包裝須知，依照合約的包裝須知及機關要 求去包裝，包裝不需專門技術，只要依照合約的包裝須知用 塑膠袋或紙盒包裝，我在騰隆公司工作時都派駐在晟郁公司 ，付我薪水的是騰隆公司，產品檢測儀都是由騰隆公司搬到 晟郁公司，這是為了作業流程方便起見，因為檢測完畢之後 ，我馬上就要包裝等語歷歷（見訴字卷二第289頁反面至第 291頁），而證人沈素貞確實受雇於被告騰隆公司，有各類 所得扣繳暨免扣繳憑單1份在卷可佐（見訴字卷二第348頁） ，因此證人沈素貞上開證述應非子虛。再比對如附表二採購 標的名稱（購案編號/採購標的品項）欄、晟郁公司開立予 被告騰隆公司統一發票時間/品名欄所示，可知晟郁公司開 立予被告騰隆公司之統一發票品名與附表二所示採購案之採 購標的品項相符，且時間亦多在被告騰隆公司標得各該採購 案之後，有晟郁公司開立之統一發票各1份在卷可佐（見訴 字卷一第170頁至第177頁），足認被告騰隆公司與晟郁公司 之間就如附表二所示各採購案確實有合作關係，且彼此間存 在由晟郁公司負責製造各該採購案之軍品、被告騰隆公司則 負責檢測包裝軍品之分工情形，是以被告劉振榮、王湘辰辯 稱晟郁公司與被告騰隆公司間有合作關係乙情，洵屬有據。 6、況且，被告王湘辰、劉振榮於92年1月1日以被告騰隆公司、 晟郁公司之名義簽署軍品承製契約書，載明被告騰隆公司自 92年起為開發電信市場，轉型中華電信線路器材生產製造及 臺灣鐵路沿線佈纜工程，軍方通信器材軍品實驗訂貨，由被 告騰隆公司提供技術並交由晟郁公司參與研發製造乙節，有 該契約書附卷可參（見偵二卷第211頁），參諸晟郁公司、 被告騰隆公司間就如附表二所示採購標之軍品確有分工製造 、包裝情形，業如前述，再佐以被告王湘辰於原審審理時供 述：我和劉振榮是合作不是借牌，因為我的專長是在通信， 我們公司要轉型到通信工程，所以才委託劉振榮去做，但是 我不會放棄原有的模具，也不能把原來上千萬元買的檢測設 備丟掉，所以我跟劉振榮才分工合作，92年前是開模具給劉 振榮使用，才收8%技術移轉費，有些項目沒有技術移轉費， 而是依據個人的成本來分配利潤，並不是用8%來計算，劉振 榮做的都有開發票給我等語明確（見訴字卷二第285頁至第 289頁）。基上事證相互勾稽以觀，被告王湘辰既明白表示 如附表二所示採購案是交給被告劉振榮辦理投標作業，且雙 方亦依軍品承製契約書之約定，各自履行依上開契約書應負 之責任，且就製造採購標的品項進行分工合作，顯然被告劉 振榮與王湘辰之間應為合作關係，彼此間均有履約行為。是 以被告王湘辰同意由被告劉振榮以被告騰隆公司名義投標如 附表二所示之採購案，尚難認被告王湘辰所屬之被告騰隆公 司無參與投標之意；而被告劉振榮基於其經營之晟郁公司與 被告騰隆公司之分工合作關係，代被告王湘辰出面為投標行 為，亦難認有何惡性之借牌行為。申言之，本件並非前述政 府採購法第87條第5項所規範之無合格參標資格廠商借用合 格廠商名義參標、而該合格廠商實際上未履約之惡性借牌行 為。 7、公訴意旨另認：被告騰隆公司係因一定業績或技術始為如附 表二所示之採購單位列為合格廠商名單，並於選擇性招標時 被列為邀標之廠商，因此被告騰隆公司得標後，自應以其本 身固有之技術或服務履約，始符合政府採購法選擇性招標及 建立合格廠商名單之精神云云。然政府採購法第20條採選擇 性招標規定，先後於87年5月27日、91年2月6日立法及修正 理由均認為：「為提升機關採購效率，省卻重複性之資格審 查作業，降低廠商備標費用，使廠商參與競爭，對於經常性 採購，機關在報請上級機關核准後採選擇性招標辦理」。而 本件如附表二所示各項採購案之採購標的品項各為：偶極天 線總成、音頻接座防塵蓋、偶極天線饋送器、頭戴式送受話 器組、天線支柱、H-189送受話器、Y型導線等，顯然該等採 購標的品項重複性甚高，可見如附表二所示各採購單位將被 告騰隆公司列入軍品合格廠商，並就如附表二所示各採購案 採取選擇性招標之目的應在於該等採購案均是針對重複性的 採購標的品項辦理招標，採購單位為省卻重複性資格審查作 業才採取選擇性招標之方式辦理，並非強制被告騰隆公司一 定要以自身技術或服務履約，而完全不能採取與他人合作方 式履約，是公訴意旨前開所指，尚難採認。 ㈡被告騰隆公司涉犯政府採購法第92條、第87條第5項後段廠 商代表人即被告王湘辰因執行業務犯同法第87條第5項後段 之罪嫌部分： 1、檢察官原起訴認被告騰隆公司就如附表二編號1、2違反政府 採購法第92條罪嫌部分，已於起訴書證據並所犯法條欄二詳 述被告騰隆公司就該部分已罹追訴權時效（見起訴書第17頁 ），顯見此部分未經起訴，自不得進行審判至明。 2、被告王湘辰雖擔任被告騰隆公司名義暨實際負責人，而為被 告騰隆公司之代表人，然本件既已認定被告王湘辰所為，不 成立政府採購法第78條第5項後段之罪嫌，則被告騰隆公司 就如附表二編號3至13部分，即無從依政府採購法第92條規 定論處。 五、綜上所述，被告劉振榮、王湘辰前揭所辯並未有何悖離常情 之處，應堪採信，公訴人所指之證據資料及調查證據之結果 ，尚無法使本院形成確信不疑之有罪心證，則就如附表二所 示採購案部分，被告劉振榮所為與政府採購法第87條第5 項 前段之法定要件尚有未合，而被告王湘辰所為亦與政府採購 法第87條第5 項後段之構成要件不符；另被告王湘辰既不成 立政府採購法第87條第5 項後段之罪，自毋庸依同法第92條 之規定，對其擔任代表人之被告騰隆公司科以同法第92條之 罰金。此外，復查無其他積極證據足資認定被告劉振榮、王 湘辰及騰隆公司就附表二所示之採購案有何公訴人所指違反 政府採購法之犯行，自不能證明渠等犯罪，揆諸前揭說明， 即應就被告劉振榮、王湘辰及騰隆公司被訴如附表二所示採 購案違反政府採購法部分均為無罪之諭知。 六、原審經過詳查，以被告劉振榮、王湘辰及騰隆公司前揭被訴 之犯罪不能證明，因而為被告劉振榮、王湘辰及騰隆公司此 部分均無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨，仍執 前情指摘原判決諭知無罪不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 8 月 28 日 刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳 法 官 曾逸誠 法 官 莊珮君 以上正本證明與原本無異。 無罪部分不得上訴。 有罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴 書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補 提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級 法院」。 中 華 民 國 103 年 8 月 28 日 書記官 陳勃諺 附表一：通訊監察譯文 ┌──┬─────┬────────┬─────────────────────┐ │編號│通話者 │通話開始時間 │通話內容 │ ├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤ │ 1 │劉振華(A) │96年6月12日下午1│A：振榮（誤載為陳董），阿、、你現在要投 │ │ │0000000000│時30分 │ 的話是要用那一間，是用「晟郁」嗎？ │ │ │ │ │B：用「健詒」啦，不要用「晟郁」，我現在 │ │ │劉振榮（B)│ │ 這個、不能用下去啦、、、我就是不要用、 │ │ │000000000 │ │ 下去，那個、、查帳就、、那個了啦！ │ │ │ │ │A：那你看要用哪一家？ │ │ │ │ │B：、、我要用「健詒」啦！ │ │ │ │ │A：用「健詒」、、用，現在就是、、押標金 │ │ │ │ │ 啦，我現在就是、3家的標單、明天就會都 │ │ │ │ │ 做好，後天下午四點前一定要投進去！ │ │ │ │ │ 後天下午四點、一定要投！ │ │ │ │ │B：、、那個、用「健詒」啦，健詒是、、「旺 │ │ │ │ │ 仔」的名字啦！ │ │ │ │ │A：喔、「健詒」是、、旺仔的名啦！ │ │ │ │ │B：對，阿、、要標就用那家，要作也會要用「 │ │ │ │ │ 健詒」！ │ │ │ │ │A：都沒關係啦，現在、、我是沒有那個、、「 │ │ │ │ │ 押標金」，那個、、每家要21.5萬元啦！ │ │ │ │ │B：阿、、你、我跟你說，你現在到底是作得怎 │ │ │ │ │ 樣？你喔、、到底是能不能作？那個是能作 │ │ │ │ │ 還是不能作？如果不能作，乾脆、、就收屍 │ │ │ │ │ 下去算了啦！不然、講實在的，我看你這樣 │ │ │ │ │ 做、都沒有錢、、要怎麼作呢？ │ │ │ │ │A：阿，我跟你說，你、人要下來開、還是怎樣 │ │ │ │ │ ？要來標、還是、、B：阿就我人下來和你一│ │ │ │ │ 起過去，不然能怎樣？ │ │ │ │ │A：你、人下來，我詳細跟你講。 │ │ │ │ │B：像你這樣、、、都沒有錢，要怎麼那個呢？ │ │ │ │ │A：阿、現在、中油說要歸還我220萬啦！、、、│ │ │ │ │ 現在是中油那邊、有七、八個案子在標啦， │ │ │ │ │ 我現在就是工程的也順便在用，有七、八個 │ │ │ │ │ 案子在標，阿我有的是用別人的牌在作啦！ │ │ │ │ │ 現在我要是用別人的牌在做，就要一個人 │ │ │ │ │ 分一半了！阿、沒辦法，沒錢就是要作沒錢 │ │ │ │ │ 的工作阿！ │ │ │ │ │B：對阿，我是說、、你這樣、、還有「瓶子」 │ │ │ │ │ 那個阿！ │ │ │ │ │A：瓶子、那個都算小事B：我覺得那個「瓶子」│ │ │ │ │ 、、我說實在話，有你話就要、、那個、資 │ │ │ │ │ 源是愈作愈那個、、 │ │ │ │ │A：沒啦，那個、、那邊目前就是沒有繼續、 │ │ │ │ │ 弄下去就對了。那個、、現在還有約200多萬│ │ │ │ │ 元在家、經銷商那邊還沒有去收款啦！ │ │ │ │ │B：你就是、、寄在那邊、算寄賣嗎！ │ │ │ │ │A：對。 │ │ │ │ │B：你就是放在那邊寄賣、、阿東西又貯放著、 │ │ │ │ │ 、 │ │ │ │ │A：你人下來、我再詳細和你討論。那你、現在 │ │ │ │ │ 何時要下來？ │ │ │ │ │B：看、何時要投標呢？ │ │ │ │ │A：後天下午四點啦B：後天下午四點怎樣？開標│ │ │ │ │ 嗎？ │ │ │ │ │A：沒啦，是要投進去啦。投下去、阿禮拜五上 │ │ │ │ │ 午開標啦 │ │ │ │ │B：喔 │ │ │ │ │A：阿、、我這個就被綁死了B：、、我們當時就│ │ │ │ │ 、、那個、 │ │ │ │ │A：沒啦，我們標到、就是交貨而已阿！那種又 │ │ │ │ │ 不是要施作的，我們只是純買賣阿！我們就 │ │ │ │ │ 、、我剛才由、台南拿到規範回來，3家的 │ │ │ │ │ 拿回來，我現在會叫他們、把標單做一做， │ │ │ │ │ 後天下午就要投進去了。要三家、、我們一 │ │ │ │ │ 定要投 3 家啦，不然、、不能成標你知道嗎│ │ │ │ │ ？要、3 家都是不一樣的啦！我是、可以用 │ │ │ │ │ 「通氧」來投一家啦，我用公司這樣、、「 │ │ │ │ │ 通氧」來投一家啦！阿、你那裡也投一家， │ │ │ │ │ 然後我再來跟人借一支牌來用！我來跟「老 │ │ │ │ │ 芋頭」借他的牌來、、來陪標 │ │ │ │ │B：這樣也是可以 │ │ │ │ │A：對阿 │ │ │ │ │B：那、你那個「押標金」是要多少？ │ │ │ │ │A：一家就要21.5萬元。 │ │ │ │ │B：那你不就是要繳、3家？ │ │ │ │ │A：就、繳3家阿！ │ │ │ │ │B：阿！ │ │ │ │ │A：阿、、禮拜五開標後就馬上、、有得標的就 │ │ │ │ │ 留一間的，另外兩間的就可以拿回來了 │ │ │ │ │B：我知道，我怎會不知道呢？、、、 │ │ │ │ │A：但是我跟你說、、你現在要開的話、就是要 │ │ │ │ │ 用「健詒」、、這個一定要用「健詒」來開 │ │ │ │ │ 、就開，阿你、、、高雄的、、我明天再來 │ │ │ │ │ 向「老芋頭」說，我會叫老芋頭開他的！ │ │ │ │ │B：對啦、對啦，要老芋頭開啦 │ │ │ │ │A：阿你、、那個、「通氧」的，你和通氧的， │ │ │ │ │ 通氧的、、看你是不是要先匯款到「通氧 │ │ │ │ │ 」、到再由通氧、、裡面來切！ │ │ │ │ │B：好啦。 │ │ │ │ │A：你、、你就匯到、「通氧」上海、上海銀行 │ │ │ │ │ 裡，阿、我再由裡面切、切那個、有沒有！ │ │ │ │ │B：你給我那個、號碼讓我那個、、 │ │ │ │ │A：你、、嫂子知道吧？ │ │ │ │ │B：阿？通氧的她知道嗎？ │ │ │ │ │A：應該知道吧。 │ │ │ │ │B：好，我等不跟她問。 │ ├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤ │ 2 │劉振華(A) │96年6月14日中午 │A：你那裡、電話是幾號？、、我標單裡面要寫 │ │ │000000000 │12時14分 │ 啦B：0000000！ │ │ │ │ │A：0000000、那傳真呢？ │ │ │陳瑞麟(B) │ │B：0000000！ │ │ │000000000 │ │A：0000000！阿、、你幾點、那「押標金」會去│ │ │ │ │ 切好？ │ │ │ │ │B：我、、等一不好嗎，差不多是一點半左右， │ │ │ │ │ 我現在還在忙啦A：好、好，你就一點半，因│ │ │ │ │ 為我三點多一定 要去投啦！ │ │ │ │ │B：好 │ └──┴─────┴────────┴─────────────────────┘ 附表二：被告劉振榮、王湘辰分別被訴違反政府採購法第87條第 5項前段、後段之罪嫌部分 ┌──┬────┬─────┬─────────┬────┬────┬─────┬─────┬────────┐ │編號│決標日期│採購單位 │採購標的名稱(購案 │參與投標│得標廠商│決標金額 │招標方式 │晟郁公司開立予騰│ │ │ │ │編號/採購標的品項)│廠商 │ │ │ │隆公司之統一發票│ │ │ │ │ │ │ │ │ │時間/品名 │ ├──┼────┼─────┼─────────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤ │ 1 │93.04.14│國防部聯合│偶極天線總成等4項 │騰隆公司│騰隆公司│752萬8650 │選擇性招標│93.09.30 │ │ │ │後勤司令部│(FY93192P040PE) │ │ │元 │（第一次開├────────┤ │ │ │採購處 ├─────────┤ │ │ │標）；一段│偶極天線總成 │ │ │ │ │採購標的品項 │ │ │ │標；議價之│ │ │ │ │ │1.偶極天線總成 │ │ │ │資格標、規│ │ │ │ │ │2.偶極天線饋送器 │ │ │ │格標、價格│ │ │ │ │ │3.電池盒蓋 │ │ │ │標 │ │ │ │ │ │4.旋鈕鍵 │ │ │ │決標方式：│ │ │ │ │ │ │ │ │ │最底標；訂│ │ │ │ │ │ │ │ │ │有底價；非│ │ │ │ │ │ │ │ │ │複數決標 │ │ ├──┼────┼─────┼─────────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤ │ 2 │94.06.07│聯勤通信電│偶極天線總成乙項 │騰隆公司│騰隆公司│55萬9000元│選擇性招標│94.06.15 │ │ │ │子器材基地│(FY94622P048PE) │ │ │ │（第一次開├────────┤ │ │ │勤務廠 ├─────────┤ │ │ │標）；一段│偶極天線 │ │ │ │ │採購標的品項 │ │ │ │標；議價之│ │ │ │ │ │1.偶極天線總成 │ │ │ │資格標 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │決標方式：│ │ │ │ │ │ │ │ │ │最底標；訂│ │ │ │ │ │ │ │ │ │有底價；非│ │ │ │ │ │ │ │ │ │複數決標 │ │ ├──┼────┼─────┼─────────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤ │ 3 │95.03.16│聯勤通信電│偶極天線饋送器等5 │騰隆公司│騰隆公司│319萬4000 │選擇性招標│95.05.18 │ │ │ │子器材基地│項（FU95173P017） │ │ │元 │（第一次開├────────┤ │ │ │勤務廠 ├─────────┤ │ │ │標）；一段│電纜組 │ │ │ │ │採購標的品項 │ │ │ │標；議價之│ │ │ │ │ │1.偶極天線饋送器 │ │ │ │規格標、價│ │ │ │ │ │2.電池盒蓋 │ │ │ │格標 │ │ │ │ │ │3.旋鈕 │ │ │ │決標方 │ │ │ │ │ │4.AB-591天線支柱 │ │ │ │式：最底標│ │ │ │ │ │5.導線 │ │ │ │；訂有底價│ │ │ │ │ │ │ │ │ │；非複數決│ │ │ │ │ │ │ │ │ │標 │ │ ├──┼────┼─────┼─────────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤ │ 4 │95.05.30│聯勤通信電│偶極天線總成等2項 │騰隆公司│騰隆公司│326萬8060 │選擇性招標│ │ │ │ │子器材基地│(FU95186P035PE) │ │ │元 │（第一次開│ │ │ │ │勤務廠 ├─────────┤ │ │ │標）；一段│ │ │ │ │ │採購標的品項 │ │ │ │標；議價之│ │ │ │ │ │1.偶極天線總成 │ │ │ │資格標、規│ │ │ │ │ │ │ │ │ │格標、價格│ │ │ │ │ │ │ │ │ │標 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │決標方式：│ │ │ │ │ │ │ │ │ │最底標；訂│ │ │ │ │ │ │ │ │ │有底價；非│ │ │ │ │ │ │ │ │ │複數決標 │ │ ├──┼────┼─────┼─────────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤ │ 5 │95.08.03│聯勤通信電│音頻接座防塵蓋3項 │騰隆公司│騰隆公司│91萬7825元│選擇性招標│95.09.01 │ │ │ │子器材基地│（第一組） │ │ │ │（第一次開├────────┤ │ │ │勤務廠 │(FU95189P041P01P）│ │ │ │標）；一段│1.電纜 │ │ │ │ ├─────────┤ │ │ │標；議價之│2.偶極天線 │ │ │ │ │採購標的品項 │ │ │ │資格標、規│ │ │ │ │ │1.音頻接座防塵蓋 │ │ │ │格標、價格│ │ │ │ │ │2.電纜 │ │ │ │標 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │決標方式：│ │ │ │ │ │ │ │ │ │最底標；訂│ │ │ │ │ │ │ │ │ │有底價；非│ │ │ │ │ │ │ │ │ │複數決標 │ │ ├──┼────┼─────┼─────────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤ │ 6 │96.01.24│國防部聯合│偶極天線饋送器等2 │騰隆公司│騰隆公司│148萬5390 │選擇性招標│96.06.25 │ │原起│ │後勤司令部│項(FK96276P060PE) │ │ │元 │（第一次開│H-189話筒總成 │ │訴書│ │採購處 ├─────────┤ │ │ │標）；一段├────────┤ │附表│ │ │採購標的品項 │ │ │ │標；議價之│96.07.05 │ │一編│ │ │1.偶極天線饋送器 │ │ │ │資格標、規│Y型導線 │ │號8 │ │ │2.AB-591天線支柱 │ │ │ │格標、價格│ │ │ │ │ │ │ │ │ │標 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │決標方式：│ │ │ │ │ │ │ │ │ │最底標；訂│ │ │ │ │ │ │ │ │ │有底價；非│ │ │ │ │ │ │ │ │ │複數決標 │ │ ├──┼────┼─────┼─────────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤ │ 7 │96.04.24│國防部聯合│頭戴式送受話器組等│騰隆公司│騰隆公司│2038萬0800│選擇性招標│96.04.25 │ │ │ │後勤司令部│9項（FK96334P219）│ │ │元 │（第一次開│1.中機殼總成 │ │ │ │採購處 ├─────────┤ │ │ │標）；一段│2.電池盒蓋 │ │ │ │ │採購標的品項 │ │ │ │標之資格標├────────┤ │ │ │ │1.頭戴式送受話器組│ │ │ │、價格標 │96.06.25 │ │ │ │ │2.防塵蓋總成 │ │ │ │決標方式：│1.AB-591天線支柱│ │ │ │ │3.中機殼總成 │ │ │ │最低價；訂│2.H-189話筒總成 │ │ │ │ │4.射頻蓋子 │ │ │ │有底價；非│ │ │ │ │ │5.電纜線總成 │ │ │ │複數決標 │ │ │ │ │ │6.電纜線總成 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │7.電池盒蓋 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │8.AB-591天線支柆 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │9.話筒總成 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤ │ 8 │96.05.15│海軍陸戰隊│H-189送受話器 │騰隆公司│騰隆公司│37萬7730元│選擇性招標│97.01.25 │ │原起│ │指揮部 │（PC96032P） │ │ │ │（第一次開├────────┤ │訴書│ │ ├─────────┤ │ │ │標）；一段│頭戴式通話器 │ │附表│ │ │採購標的品項 │ │ │ │標；議價之│ │ │一編│ │ │1.H-189送受話器 │ │ │ │資格標 │ │ ├──┼────┼─────┼─────────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤ │ 9 │97.03.25│聯勤通信電│偶極天線總成等3項 │騰隆公司│騰隆公司│241萬1960 │選擇性招標│97.06.10 │ │ │ │子器材基地│（DCS195203） │ │ │元 │非複數決標├────────┤ │ │ │勤務廠 ├─────────┤ │ │ │：訂有底價│天線支柱 │ │ │ │ │採購標的品項 │ │ │ │最低標得標│ │ │ │ │ │1.偶極天線總成 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤ │ 10 │97.06.25│聯勤通信電│Y型導線等4項 │騰隆公司│騰隆公司│193萬5800 │選擇性招標│96.07.05 │ │ │ │子器材基地│(DC1962) │ │ │元 │非複數決標├────────┤ │ │ │勤務廠 ├─────────┤ │ │ │：訂有底價│Y型導線 │ │ │ │ │採購標的品項 │ │ │ │最低標得標│ │ │ │ │ │1.Y型導線 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤ │ 11 │98.01.14│聯勤通信電│天線控繩乙項 │騰隆公司│騰隆公司│14萬2880元│選擇性招標│ │ │ │ │子器材基地│（DCS195202） │ │ │ │非複數決標│ │ │ │ │勤務廠 ├─────────┤ │ │ │：訂有底價│ │ │ │ │ │採購標的品項 │ │ │ │最低標得標│ │ │ │ │ │1.天線控繩 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤ │ 12 │98.02.23│聯勤通信電│CG-1773B「15呎」 │騰隆公司│騰隆公司│23萬2400元│選擇性招標│ │ │ │ │子器材基地│乙項 │ │ │ │非複數決標│ │ │ │ │勤務廠 │（DCS195202） │ │ │ │：訂有底價│ │ │ │ │ ├─────────┤ │ │ │最低標得標│ │ │ │ │ │採購標的品項 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │1.CG-1773B「15呎」│ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤ │ 13 │98.03.25│國防部聯合│偶極天線等3項 │騰隆公司│騰隆公司│398萬8200 │選擇性招標│98.04.30 │ │ │ │後勤司令部│（GP98269P106） │ │ │元 │（第3次開 │1.偶極天線 │ │ │ │採購處 ├─────────┤ │ │ │標）；一段│2.Y型導線 │ │ │ │ │採購標的品項 │ │ │ │標之資格標├────────┤ │ │ │ │1.偶極天線 │ │ │ │、價格標 │98.06.26 │ │ │ │ │2.Y型導線 │ │ │ │決標方式：│導線 │ │ │ │ │3.導線 │ │ │ │最低標；訂│ │ │ │ │ │ │ │ │ │有底價；非│ │ │ │ │ │ │ │ │ │複數決標 │ │ └──┴────┴─────┴─────────┴────┴────┴─────┴─────┴────────┘ 附錄本判決論罪科刑法條： ◎政府採購法第87條第3項 （強迫投標廠商違反本意之處罰） 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 政府採購法第87條第6項 （強迫投標廠商違反本意之處罰） 第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。 ◎政府採購法第92條 （廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金） 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯 本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該 條之罰金。