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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第593號 上　訴　人 即　被　告　抗不自然健康事業國際股份有限公司 代　表　人　王世明 上　訴　人 即　被　告　王世明 上　一　人 選任辯護人　江雍正律師 上二人共同 選任辯護人　林明輝律師 　　　　　　呂紹聖律師 上　訴　人 即　被　告　林玉鈴 選任辯護人　李汶哲律師 　　　　　　林宗儀律師 上　訴　人 即　被　告　豐帝生生物科技有限公司 　　　　　　限公司) 代　表　人　賴玉明 上　訴　人 即　被　告　賴玉明 上二人共同 選任辯護人　鄭家豪律師 　　　　　　蔡麗珠律師 　　　　　　江信賢律師 上　訴　人 即　被　告　國響綠色生技有限公司 代　表　人　陳威辰 上　訴　人 即　被　告　陳威辰 上二人共同 選任辯護人　徐履冰律師 　　　　　　范嘉倩律師 上　訴　人 即　被　告　劉彥泓 選任辯護人　劉嵐律師 上　訴　人 即　被　告　鴻康國際事業有限公司 代　表　人　丁茂修 上　訴　人 即　被　告　吳鴻苗 上二人共同 選任辯護人　孫志鴻律師 上　訴　人 即　被　告　艾美莉國際行銷有限公司 代　表　人　葉雨桐 上　訴　人 即　被　告　葉雨桐 上　訴　人 即　被　告　許文俊 上三人共同 選任辯護人　蔡文斌律師 　　　　　　曾獻賜律師 　　　　　　高華陽律師 上　訴　人 即　被　告　許淳米 選任辯護人　蔡錫欽律師 　　　　　　王芊智律師 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度 訴字第715 號，中華民國103 年4 月30日第一審判決（起訴案號 ：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第3479號、101 年度偵 字第8615號、101 年度偵字第12583 號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 原判決關於抗不自然健康事業國際股份有限公司、王世明、林玉 鈴、豐帝生生物科技有限公司、賴玉明、國響綠色生技有限公司 、陳威辰、劉彥泓、鴻康國際事業有限公司、吳鴻苗、艾美莉國 際行銷有限公司、葉雨桐、許文俊、許淳米部分均撤銷。 王世明共同犯製造偽藥罪，處有期徒刑壹年貳月；扣案如附件七 表二編號4 及表六編號15之物，均沒收。緩刑肆年，並應向國庫 支付新台幣貳佰萬元。 林玉鈴共同犯製造偽藥罪，處有期徒刑壹年；扣案如附件七表二 編號4 及表六編號15之物，均沒收。緩刑肆年，並應向國庫支付 新台幣伍拾萬元。 賴玉明共同犯製造偽藥罪，處有期徒刑貳年，扣案如附件七表一 、表二、表四至六「是否為沒收物」欄內所載為沒收物者均沒收 。緩刑伍年，並應向國庫支付新台幣壹佰伍拾萬元。 陳威辰共同犯製造偽藥罪，處有期徒刑壹年拾月；扣案如附件七 表二、表四、表五「是否為沒收物」欄內所載為沒收物者及表六 編號2 、4 、14、15、17之物，均沒收。緩刑伍年，並應向國庫 支付新台幣壹佰伍拾萬元。 劉彥泓共同犯製造偽藥罪，處有期徒刑壹年捌月；扣案如附件七 表二、表四、表五「是否為沒收物」欄內所載為沒收物者及表六 編號2 、4 、14、15、17之物，均沒收。緩刑伍年，並應向國庫 支付新台幣壹佰貳拾萬元。 許文俊共同犯輸入禁藥罪，處有期徒刑壹年拾月；扣案如附件七 表一「是否為沒收物」欄內所載為沒收物者及表六編號4 、5 、 13、17之物，均沒收。緩刑伍年，並應向國庫支付新台幣壹佰貳 拾萬元。 葉雨桐共同犯輸入禁藥罪，處有期徒刑壹年捌月；扣案如附件七 表一「是否為沒收物」欄內所載為沒收物者及表六編號4 、5 、 13、17之物，均沒收。緩刑伍年，並應向國庫支付新台幣捌拾萬 元。 吳鴻苗共同犯製造偽藥罪，處有期徒刑壹年；扣案如附件七表四 、表五「是否為沒收物」欄內所載為沒收物者及表六編號2 、4 、14、17之物，均沒收。緩刑肆年，並應向國庫支付新台幣壹佰 萬元。 許淳米共同犯製造偽藥罪，處有期徒刑拾月；扣案如附件七表 四、表五「是否為沒收物」欄內所載為沒收物者及表六編號2 、 4 、14、17之物，均沒收。緩刑肆年，並應向國庫支付新台幣伍 拾萬元。 抗不自然健康事業國際股份有限公司因其代表人執行業務犯製造 偽藥罪，科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元。 豐帝生生物科技有限公司因其代表人執行業務犯製造偽藥罪，科 罰金新臺幣壹佰捌拾萬元。 國響綠色生技有限公司因其代表人執行業務犯製造偽藥罪，科罰 金新臺幣壹佰伍拾萬元。 艾美莉國際行銷有限公司因其代表人執行業務犯輸入禁藥罪，科 罰金新臺幣壹佰伍拾萬元。 鴻康國際事業有限公司因其代表人執行業務犯製造偽藥罪，科罰 金新臺幣壹佰萬元。 事 實 一、王世明係址設臺北市○○區○○○路○○○號18樓之1「抗不自 然健康事業國際股份有限公司」（下稱：抗不自然公司）之 實際負責人並負責經營決策，林玉鈴則為資材部主管並負責 實際採購及銷售業務，均以從事保健食品及保養品批售為業 。陳威辰係址設高雄市○○區○○○路○○號8 樓之2 「國響 綠色生技有限公司」（下稱國響公司）之實際負責人，公司 專營保健食品批售及保健食品產銷鏈間之仲介業務，劉彥泓 則係國響公司業務員，負責招攬、開發欲販售保健食品之潛 在客戶，並可從每筆交易中獲取10％～15％之獎金。賴玉明 則係址設臺南市○○區○○路○ 號「豐帝生生物科技有限公 司」（下稱豐帝生公司）負責人，專以將他人提供或自行採 購之原物料加工調製成一定劑型及錠劑，或混充為膠囊而製 作成形為業。王世明、林玉鈴、陳威辰、劉彥泓、賴玉明均 知悉「Sibutramine （西布曲明）」為一西藥成分（諾美婷 主成分，衛生福利部於99年10月11日以後始公告列為禁藥， 渠等為下述行為時則屬偽藥），且明知製造藥品，應依藥事 法第39條將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與 方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文 仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記 ，經核准發給藥品許可證後，始得製造。再若所欲製造或販 賣減肥產品，不應含有足以影響人類身體結構及生理機能之 西藥成分；如含有西藥成分又未依上開藥事法之規定申請中 央衛生主管機關查驗登記並發給藥品許可證，即屬偽藥而不 得擅自製造、販賣。渠等均未取得上開許可，竟為下列行為 （參附件二）： （一）緣王世明及林玉鈴欲販賣「完美纖姿錠」（下稱「B」） ，惟乏生產來源及製造管道，經由國響公司業務劉彥泓招 攬推介後，得悉可委託該公司，而由該公司合作廠商即豐 帝生公司研發並代工生產此類參雜西藥成分之減肥產品， 王世明乃提供與「B 」相類之樣品予劉彥泓，劉彥泓及國 響公司負責人陳威辰遂尋豐帝生公司負責人賴玉明共同研 析成分後，轉知王世明、林玉鈴需添加上開Sibutramine 西藥成分，王世明、林玉鈴遂同意訂購及生產事宜。王世 明、林玉鈴、陳威辰、劉彥泓、賴玉明旋基於共同製造偽 藥之犯意聯絡，由林玉鈴以抗不自然公司名義、劉彥泓以 國響公司名義，於民國（下同）98年8 月25日共同簽立內 容為國響公司提供「B 」產品、抗不自然公司則提供包裝 盒與仿單、標籤之代工合作契約書。林玉鈴遂指示不知情 之會計作帳員工徐子涵負責後續下單訂購及入帳管理事宜 ，陳威辰接單後旋委託賴玉明生產，賴玉明遂將含有減肥 功效之上開Sibutramine 成分而足以影響人類身體結構及 生理機能之原料，接續於附件二所示之時間（98年8 月26 日2000盒、9 月18日1000盒）與其他食品成分混合加工充 填打錠調製成「B 」產品之偽藥數批，總製量為3000盒， 並分於附件二所示之時間送至抗不自然公司；且於上開量 產前另行製造不含上開Sibutramine 成分之「B 」樣品交 予抗不自然公司，由抗不自然公司送驗取得合格證明以掩 護上開製造偽藥行為。期間抗不自然公司以每盒新臺幣（ 下同）315 元之代價支付國響公司，國響公司則以每盒15 0 元之代價支付豐帝生公司，而作為上開委託製造偽藥之 代工酬勞。 （二）王世明及林玉鈴於取得上開含Sibutramine成分之「B」後 ，即意圖營利，基於共同販賣偽藥之犯意聯絡，以抗不自 然公司名義，接續於98年9 月21日，以每盒2520元價格將 「B 」販賣240 盒予耐德科技股份有限公司（下稱耐德公 司）、於98年10月1 日至11月5 日，以不詳價格將「B 」 分批販售予蘭溪美容公司、群享生物科技公司，並指示不 知情之徐子涵執行銷售及作帳業務。嗣因耐德公司負責人 陳昶任於網路上以4800元價格販售「B 」產品予不特定之 人，經民眾於99年1 月4 日間向高雄市政府衛生局陳情檢 舉，該局轉由台北市政府衛生局調查耐德公司、抗不自然 公司後，查明「B 」產品來源為國響公司後，遂移由高雄 市政府衛生局調查處理。高雄市政府衛生局進行調查時， 陳威辰自行提出渠等合作生產之「B 」2 盒供查驗，經高 雄市政府衛生局持送行政院衛生署食品藥物管理局（現已 升格改制為衛生福利部食品藥物管理署）檢驗，檢驗結果 確實含有上揭Sibutramine 成分。 二、葉雨桐係址設臺南市○○區○○街○○○ 號「艾美莉國際行銷 有限公司」（下稱艾美莉公司）之負責人，艾美莉公司以販 售化學產品、化妝品、健康食品原料以及接受客戶委託研發 產品為其經營事項，葉雨桐平時負責艾美莉公司帳務與對外 接洽客戶之業務，許文俊則負責替客戶研發產品之業務，分 為艾美莉公司之代表人及從業人員，而共同為下列（一）（ 二）（四）行為，並與豐帝生公司負責人賴玉明共同為下列 （三）行為（參附件三）： （一）許文俊、葉雨桐明知渠等自我國大陸地區購入且爾後用於 製為膠囊販賣之藥品原料（下稱「C 」原料），內含有壯 陽藥威而剛主成分Sildenafil之類緣物「Thiodimethylsi ldenafil（分子量504.68）」、「Thioaildenafil（分子 量504）」、「Homosildenafil（分子量488）」，以及壯 陽藥犀利士主成分Tadalafil之類緣物「Aminotadalafil （分子量390 ）」等4 項藥品成分（下合稱壯陽藥成分） ，足以影響人類身體結構及生理機能，係屬藥事法第6 條 第3 款所規範之藥品；而藥品之製造或輸入，應依藥事法 第39條之規定，向衛生福利部申請查驗登記，並經核准發 給藥品許可證後，始得為之；亦明知未經核准擅自輸入之 藥品，係屬藥事法第22條第1 項第2 款所稱之禁藥，渠等 二人仍基於輸入禁藥之犯意聯絡，於99年1 月19至22日前 往大陸地區之際，以艾美莉公司名義並用每公斤人民幣1 萬元之價格，向位於大陸地區廣東省珠海市之「珠海天然 藥物研究所」負責人閻玉森購買含該壯陽藥品成分之「C 」原料共5 公斤，於未經核准取得許可證下，即擅自從自 大陸地區以挾帶方式將「C 」原料輸入至臺灣地區。 （二）許文俊、葉雨桐於輸入該禁藥後，復意圖營利而基於販賣 禁藥之犯意聯絡，於99年1 月22日至2 月27日間之某日， 以艾美莉公司名義，用每公斤新臺幣（下同）5 萬元之價 格，販賣「C 」原料4 公斤予豐帝生公司負責人賴玉明。 （三）緣因許文俊、葉雨桐欲販賣「活力元素」「精力元素」等 壯陽產品（下稱「E 」、「F 」產品），惟乏製造管道， 遂欲以艾美莉公司名義委託豐帝生公司負責人賴玉明代工 生產此類參雜西藥成分之壯陽產品，渠等三人均知悉該批 大陸地區輸入來臺之「C 」原料含有該壯陽藥品成分，且 明知製造藥品，亦應如上述之程序即依藥事法第39條規定 申請、查驗、取得許可證後，始得製造、販賣。再製造食 用產品，不應含有足以影響人類身體結構及生理機能之西 藥成分，如含有西藥成分又未依上開法定程序，即屬偽藥 而不得擅自製造、販賣。許文俊、葉雨桐、賴玉明均未依 規定取得上開許可下，竟基於共同製造偽藥之犯意聯絡， 由賴玉明將含有上開壯陽藥成分而足以影響人類身體結構 及生理機能之「C 」原料，以每錠加入50、100 、125 、 25 0毫克不同比例作為區分，而接續於附件三所示之時間 ，混入其他食品成分加工充填膠囊調製成「E 」「F 」產 品之偽藥數批（99年2 月27日製作「E 」2400粒、3 月17 日製作「E 」1500粒、3 月20日製作「F 」3000粒與「E 」6800粒、3 月21日製作「E 」10000 粒）；又接續於6 月18日至28日間之某日，以「C 」原料與其他食品成分混 合做出「E 」15100 粒與「F 」11269 粒，並分於附件三 所示之時間送至艾美莉公司；以及於6 月17日前之不詳時 間另行製造不含上開壯陽藥成分之「E 」樣品交予艾美莉 公司，由艾美莉公司送驗取得合格證明以掩護上開製造偽 藥行為。艾美莉公司再以每粒0.35元至9 元之代價支付豐 帝生公司，而作為上開委託製造偽藥之代工酬勞。 （四）許文俊、葉雨桐取得以「C 」原料製成含上開壯陽藥成分 之「E 」「F 」產品後，即意圖營利，基於共同販賣偽藥 之犯意聯絡，以艾美莉公司名義，接續於附件三所示之時 間，即99年4 月8 日～4 月14日，以4200元之價格販賣 150 顆「E 」予莊鑫葆、以12500 元之價格販賣500 顆「 E 」予原色譜公司〈原色譜公司負責人黃怡婷另以「戰神 」（下稱「G 」）命名而過失販賣該偽藥部分，另經臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第11323 號緩 起訴處分確定〉、於99年6 月29日以30000 元之價格販賣 5000顆「E 」予李鎔基、於99年7 月5 日以437250元之價 格販賣9500顆「E 」、9700顆「F 」予世界元德股份有限 公司（下稱世界元德公司）負責人黃瑞進。後「C 」原料 及「E 」、「F 」、「G 」產品經查扣檢驗，確實含有上 開壯陽藥成分。 三、吳鴻苗係址設高雄市○○區○○街○○號5 樓「鴻康國際事業 有限公司」（下稱鴻康公司）之實際負責人，許淳米則以販 賣瘦身及保健產品為業。吳鴻苗、許淳米、陳威辰、劉彥泓 、賴玉明均知悉上開壯陽藥成分為一西藥成分，且明知製造 藥品，亦應如上述之程序即依藥事法第39條規定申請、查驗 、取得許可證後，始得製造、販賣。再製造食用產品，不應 含有足以影響人類身體結構及生理機能之西藥成分，如含有 西藥成分又未依上開法定程序，即屬偽藥而不得擅自製造、 販賣，渠等均未取得上開許可，竟為下列行為（參附件四） ： （一）緣吳鴻苗欲販賣「養生草本」（下稱「D 」產品），亦乏 生產來源及製造管道，吳鴻苗遂委由許淳米與國響公司業 務劉彥泓洽談後，得悉可委託豐帝生公司代為研發並代工 生產此類參雜西藥成分之壯陽產品，吳鴻苗、許淳米、陳 威辰、劉彥泓、賴玉明旋基於共同製造偽藥之犯意聯絡， 由陳威辰擬定合約書內容，吳鴻苗以鴻康公司名義、陳威 辰則委請劉彥泓以國響公司名義，於99年4 月2 日共同簽 立內容為國響公司提供「D 」，鴻康公司提供外包裝之設 計而由國響公司實際印製之代工合作契約書，並約定許淳 米、劉彥泓可從中獲得佣金。陳威辰接單後旋委託賴玉明 生產，賴玉明遂將含有壯陽功效之上開「C 」原料，或用 其他不詳方式取得而均足以影響人類身體結構及生理機能 之壯陽原料，接續於附件四所示之時間（99年4 月14日試 製300 至500 粒之「D 」樣品、99年4 月19日量產第一代 「D 」1000盒、99年6 月14日量產第二代「D 」100 盒、 99年6 月30日至7 月7 日試製第三代「D 」100 粒、99年 7 月29日～8 月2 日量產第三代「D 」100 盒，8 月14日 至8 月23日止再製作不詳數量第三代「D 」）與其他食品 成分混合加工充填成膠囊調製成「D 」產品之偽藥數批， 而完成製造偽藥行為，並分於附件四所示之時間送至鴻康 公司。期間，吳鴻苗交予許淳米552300元，由許淳米扣除 64300 元之佣金後，匯款488000元至國響公司上海商業儲 蓄銀行00000000000000號帳戶，以每盒488 元之代價作為 合作製造偽藥之酬勞，陳威辰以此款項扣除交予劉彥泓5 萬2000元之佣金後，再以每粒「D 」視所添加原料比例而 以6 至15元之代價加計包裝費用共約20萬元，即換算每盒 約161 元～200 元之代價支付豐帝生公司，作為上開委託 製造偽藥之代工酬勞。 （二）99年5 月間，劉彥泓招攬欲販賣相類壯陽產品之董健，經 陳威辰同意後，陳威辰、劉彥泓、賴玉明即共同基於製造 偽藥之犯意聯絡，由陳威辰以國響公司名義委託豐帝生公 司賴玉明代工試製，賴玉明遂將含有壯陽功效之上開「C 」成分而足以影響人類身體結構及生理機能之原料，於99 年5 月12日試做不詳數量之「A9」（下稱「H 」），後接 續於99年6 月30日至7 月7 日於試製上開（一）之第三代 「D 」時，以與第三代「D 」相同配方製造300 粒作為「 H 」，並於7 月7 日至9 日間寄予董健試用，國響公司則 以1800元之代價支付豐帝生公司，而作為上開委託製造偽 藥之代工酬勞。 （三）吳鴻苗、許淳米取得以「C 」原料或其他不詳方式取得而 均足以影響人類身體結構及生理機能之壯陽原料，而製成 含上開壯陽藥成分之「D 」後，即意圖營利，基於共同販 賣偽藥之犯意聯絡，由許淳米以鴻康公司名義，接續附件 四所示之時間販賣（99年5 月13、14、18、26、29日分別 以1500～6000元不等之價格，販賣散裝顆粒至5 盒不等之 「D 」予林錫宏、華Sir 、小楊大、咪咪、炎楓、市長等 人，以及於99年6 月1 、9 日分別以2980、3000元不等之 價格，販賣「D 」予張國琳、黃先生各1 盒，又於99年7 月8 、21～23、27～29日分別以1500～7000元不等之價格 ，販賣1 至13盒不等之「D 」予李教授、涂永欽、楊炎楓 、楊董、尤文州、姚品臣、陳民生、豆子、呂宗道等人， 以及於99年8 月3 、5 、10、13、15、17、21日分別以14 00～6000元不等之價格，販賣1 至6 盒不等之「D 」予蘇 俊哲、大陳哥、阿爾巴盧董、久龍、紅蘋果、Jaguar張明 仁、濠哥、炎楓）予不特定人。嗣因調查局佈線監聽，而 於99年8 月23日在附件七表一至七所示地點，分別扣得附 表七所示之物，而查悉全情。 二、案經法務部調查局航業調查處高雄調查站移送臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面 一、茲為便利區別及辨識本案之相關藥品，爰將本案相關藥品之 名稱以代號互相對照記載如附表所示，並於理由欄內均以代 號稱之。 二、又就本案諸被告對於犯罪事實欄所載輸入、製造或販賣附表 所示之物，其就相關合作流程、金額及數量等客觀歷程大抵 均不爭執，故用以支持證明上開歷程之證據及其出處，均詳 佐於附件二～五備註欄內，而不再於認定諸被告有無罪之判 決理由內贅載，又理由中監聽譯文之詳細時點、通話門號、 出處，均詳如附件六所載，合先敘明。 三、本件被告等人就證據之證據能力爭執，而本院認定證據能力 之有無，均詳如附件五「本院認定」欄所載。 四、按被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述， 逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。本件被告鴻康公 司代表人經本院合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其 到庭陳述，逕行判決。 貳、實體方面 一、事實欄一（一）被告王世明、林玉鈴、陳威辰、劉彥泓、賴 玉明以抗不自然公司、國響公司、豐帝生公司名義共同製造 「B 」偽藥，以及事實欄一（二）被告王世明、林玉鈴以抗 不自然公司名義共同販賣「B」偽藥部分： （一）訊據上訴人即被告賴玉明、豐帝生公司對於上開事實供承 不諱；被告王世明、林玉鈴、陳威辰、劉彥泓、抗不自然 公司、國響公司則矢口否認有何共同製造偽藥或共同販賣 偽藥犯行，被告或其選任辯護人分以下列事由為辯： 1.被告王世明固不否認渠為抗不自然公司之實際負責人而負 責公司經營規劃及決策，伊或公司均無取得任何製藥或販 藥許可，對於以該公司的名義委託製造「B 」繼而販賣之 流程、金額、數量亦不爭執，惟以伊僅提供「B 」外包裝 盒之配方表請被告賴玉明等人製作，而包裝盒並無西藥成 分，實際配方仍為被告賴玉明等人所決定，故伊對「B 」 含有Sibutramine 成分並不知情。況伊曾送驗「B 」合格 後始銷售販賣。而被告林玉鈴亦坦認渠以抗不自然公司名 義與國響公司簽訂合作契約，而「B 」之採購過程均由伊 經手，惟伊不知「B 」含有西藥成份云云。 2.被告陳威辰固不否認渠等分別為國響公司之負責人，被告 劉彥泓則自承為國響公司論件計酬之業務人員，渠等及公 司均無取得任何製、販藥許可，對於以公司名義承接代工 製造「B 」之流程、金額、數量亦不爭執，惟均以渠等所 製作「B 」為食品而非藥品，應不受藥事法所規範；且本 件「B 」曾送驗合格，再被告王世明先前曾有販賣其他廠 商製作之「B 」，故於99年8 月23日搜索時，就被告王世 明手中所扣之「B 」並非伊所製造，而當日伊遭扣之「B 」產品並未驗得Sibutramine 成分，而民眾於網路上購得 「B 」雖驗得Sibutramine 成分，然依其製造日期及販售 者耐德公司負責人陳昶任所稱進貨時間，可知亦非為其所 製造。再被告陳威辰另辯稱：「B 」係被告劉彥泓所招攬 ，客戶聯繫及合作內容伊不知悉，又製造過程均由被告賴 玉明決定做成，自無知悉「B 」配方可能云云。 （二）經查： 1.「B」經檢驗含有Sibutramine成分且源自被告等人生產： 本案肇因民眾於99年1 月4 日，向高雄市政府衛生局檢舉 耐德公司於網路販賣「B 」，該局轉由台北市政府衛生局 調查耐德公司、抗不自然公司後，查明「B 」產品來源為 國響公司後，遂移由高雄市政府衛生局調查處理。高雄市 政府衛生局進行調查時，被告陳威辰到場說明渠等生產之 「B 」分二批製造，保存期限為3 年，有效日期上載2012 年8 月26日者生產2000盒，上載2012年9 月18日者則生產 1000盒之生產過程，並自主提供有印2012年8 月26日、20 12年9 月18日有效日期之「B 」產品二盒以供檢驗；該二 盒於99年4 月29日均檢出含有Sibutramine 西藥成分及Ca ffeine成分等情，除據被告陳威辰於偵查中供承：伊當天 有陪同呂佩勳到新興區衛生所接受詢問，該份食品衛生意 見陳述紀錄表陳述的內容實在，且該產品是由伊提供高雄 市新興區衛生所進行查驗等語（見他字卷第89頁），並有 附件二99/1/4～99/3/51 備註欄所載證據足佐；又從盒面 有效日期回推3 年，生產日期即為99年8 月26日、99年9 月18日，此均與附件二98/8/26 ～98/9/4備註欄1.所示被 告陳威辰、林玉鈴8/27往來電子郵件上載「貴司完美纖姿 錠已準備進入最後的包裝階段，請您將包材寄至賴玉明. . . 」等字句，以及附件二98/8/26 ～98/9/4及98/9/7～ 98/9/21 備註欄之達人秀公司期初期末存量明細表上載貨 品入庫時間相當吻合；並輔以被告王世明於偵查中證稱： 曾因為銷量不佳，所以有在98年11月退回給國響（見偵一 卷第188 頁），並有公司期初期末存量明細表記載98/11/ 13退回國響公司「B 」50盒之記錄可憑（偵一卷第263 頁 ）。參以國響公司依約負有提供「B 」給抗不自然公司， 雖其委託豐帝生公司製造生產，衡情於生產完成後，至少 應會交付國響公司少量成品以供檢查、證明，是豐帝生公 司縱已直接交貨予抗不自然公司，惟國響公司已難認未持 有「B 」產品；況國響公司「B 」亦接受抗不自然公司之 退貨，則被告陳威辰手中自當持有合作生產之「B 」，應 無疑義。被告陳威辰於本院審理時雖辯稱：退貨係直接退 回給工廠云云。然豐帝生公司並非抗不自然公司與國響公 司之契約當事人，抗不自然公司若直接退貨給豐帝生公司 ，日後將有衍生契約糾紛之虞，抗不自然公司及國響公司 未必均能接受，是被告陳威辰此項辯解是否可信，實非無 疑；且共同被告賴玉明亦於本院審理時陳稱：抗不自然公 司有無直接退貨至伊公司，沒有印象了等語（見本院卷三 第309 頁背面），是被告陳威辰上開所辯，應非事實。從 而，上開被告陳威辰於接受衛生所調查時所提出驗有Sibu tramine 成分「B 」二盒，即屬本案諸被告所合作生產之 「B 」之事實，應堪認定。至證人即被告賴玉明於本院審 理時固證稱：伊於99年3 月間，曾提供「B 」供被告陳威 辰，被告陳威辰說高雄市衛生局要檢驗用的等語（見本院 卷三第105 至107 頁）。惟被告陳威辰應持有上開「B 」 產品，已如上述，其是否有再請證人賴玉明提供，已非無 疑；況證人賴玉明亦證稱：伊交給陳威辰拿去給高雄市衛 生局陳述意見的產品，跟之前賣給國響公司轉賣給抗不自 然公司的產品是同一批產品，成分都一樣等語（見本院卷 三第105 、107 、108 頁）。是縱被告陳威辰係持證人賴 玉明交付之產品，提供給高雄市衛生局檢驗，惟該送驗之 產品既與送交抗不自然公司販賣者相同，自具同一性，則 上開證人賴玉明之證述，亦難執為有利被告陳威辰之認定 。再被告王世明及抗不自然公司之辯護人固以：伊公司委 託國響公司生產完美纖姿錠，其外盒有雷射標籤及防偽編 號，且印有經銷商字樣，而被告陳威辰提供高雄市衛生局 檢驗之產品均無上開特徵，故伊等販賣之完美纖姿錠，與 被告陳威辰提供而驗出含有Sibutramine 西藥成分之「B 」並不相同云云。惟查：⑴被告雖提出創河印刷有限公司 之報價單、抗不自然公司之採購單為憑（見本院卷三第11 6 、117 頁），且依上開單據，抗不自然公司固曾委託創 河公司印製完美纖姿錠彩盒、仿單、貼紙；然其數量僅20 00盒、2000張，並非3000盒、3000張，則證人徐子涵於本 院審理時證稱：防偽標籤第1 次2000份，第2 次1000份（ 見本院卷三第97頁背面）一語是否屬實，並非無疑；且本 件國響公司出貨量則為3000盒，是創河公司印製之數量顯 不敷本件產品所需，則創河公司所承印之外盒、仿單、貼 紙是否用於本件產品包裝，亦非無疑。⑵證人即負責承印 彩盒之王聖文於本院審理時證稱：上開報價單上記載的透 明貼紙，一般是貼在彩盒，就是裝起來後，會有一個透明 貼紙讓它卡榫部分不會掉下來之用等語（見本院卷三第 102 頁背面）。而被告所稱其用以販賣之產品外盒照片， 其上之雷射標籤係銀色花紋，並非透明，且並非用以使外 盒包裝後之卡榫部分不致掉下之用，此有其所提出之外盒 照片附卷可按（見本院卷一第239 頁），則創河公司所承 製之透明貼紙是否為被告所稱之雷射標籤亦非無疑。⑶本 院調取由被告陳威辰提供予高雄市衛生局檢驗用之「B 」 外盒供證人王聖文辨認後證稱：該外盒看起來應該是抗不 自公司委託製造的等語（見本院卷三第103 頁背面）。則 被告持以販售「B 」產品之外盒是否如其所提出有經銷商 、雷射標籤之特徵，均非無疑；證人王聖文上開證述顯不 足以作為有利被告之認定。則被告上開所辯，已非有據。 ⑷證人莊秋霞、徐子涵於本院審理時固均證稱：該公司完 美纖姿錠外盒貼雷射標籤予以管制等語（見本院卷三第94 、98頁），證人莊秋霞更證稱：其它產品亦以雷射標籤管 制等語（見本院卷三第94頁背面）；而被告陳威辰於98年 9 月3 日、98年9 月9 日發送予徐子涵之電子郵件中，於 出貨明細確提及防偽編號，固有上開電子郵件附卷可按（ 見本院卷一第240 、241 頁）。惟證人賴玉明於本院審理 時證稱：包材全部是抗不自然公司提供，伊沒有印製，包 裝後直接寄送給該公司，且交給陳威辰拿去給高雄市衛生 局陳述意見的產品，跟之前賣給國響公司轉賣給抗不自然 公司的產品是同一批產品，成分都一樣等語（見本院卷三 第105 、106 、107 、108 頁），參以被告賴玉明既負責 承製，並以被告抗不自然公司提供之外盒等包材包裝交貨 ，其焉有自行負擔印製費用，印製與被告抗不自然公司提 供包材不符之包材予以包裝，而自陷違反契約義務，遭退 貨或處罰危險境地之理？再參以本件被告抗不自然公司完 美纖姿錠前身之完美纖姿一錠塑，其扣案之外盒包裝上並 無如被告王世明、抗不自然公司所稱之雷射標籤，此亦有 卷附該產品外盒照片可憑（見偵一卷第175 頁）；而該項 產品外盒亦係由被告抗不自然公司提供，簽約內仍應該與 國響公司內容一樣，亦經被告林玉鈴供明在卷（見本院卷 三第308 頁背面），已足見被告公司之產品並非均已雷射 標籤加以控管；再參以被告陳威辰發送予徐子涵之電子郵 件中亦均敘及防偽編號短少等語，益見被告縱有提供雷射 標籤予被告賴玉明使用，惟仍有不足或不全之處，確非每 件產品外盒必附有被告所辯之特徵甚明。從而，被告王世 明及抗不自然公司之辯護人上開辯解，均與事實不符，自 無足採。 2.「B 」含Sibutramine 西藥成分應受藥品管理，未經許可 製造即為偽藥：按藥事法所稱藥品，係指左列各款之一之 原料藥及製劑：一經中央衛生主管機關認定之其他各國藥 典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。三、其 他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。又藥事法所 稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者： 一、未經核准，擅自製造者。藥事法第6 條第1 、3 款、 第20條第1 款定有明文。而所謂核准製造藥品，係指應依 藥事法之相關規定（藥事法第39條、57條之規定參照）， 向中央主管機關提出成分、性能、製法、藥物仿單等相關 資料查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，並 應於經核准製造後，交由經登記設立之藥物製造工廠製造 。未經上開程序而製造之藥品，即屬偽藥（最高法院100 年度臺上字第5849號判決意旨參照）。查Sibutramine （ 即諾美婷主成分）前經衛生福利部食品藥物管理署核發藥 物許可證，惟嗣後因該署評估該藥品使用風險及效益後， 認為該成分具有較高之心血管疾病之安全疑慮，決定廢止 所有含該成分藥品許可證，有衛生福利部99年10月11日署 授字第0000000000號函文1 份附卷可稽（見原審訴字卷一 第113 ～115 頁）。是含有Sibutramine 成分者，應為足 以影響人類身體結構及生理機能之藥品，而屬於藥事法所 稱之藥品無訛。再食品混入藥品者，即應列屬藥品管理， 豈有行為人自行對外宣稱為「食品」，即可不受藥事法規 範之理？另因被告等人生產之「B 」俱在98年8 、9 月間 ，即在衛生福利部於99年10月11日公告廢止Sibutramine 西藥成分許可前，故若有製造行為，自應定性為藥事法第 20條第1 款未經核准擅自製造之偽藥，非同法第22條第1 項第1 款之禁藥，均併予指明。 3.被告等人未得許可即共同製造「B 」，以及被告王世明、 林玉鈴未得許可即意圖營利共同販賣「B 」，自屬製造、 販賣偽藥行為： （1）被告王世明係抗不自然公司之實際負責人，負責經營決 策，被告林玉鈴則為資材部主管並經手「B 」產品採購 及銷售業務，被告陳威辰為國響公司之實際負責人，被 告劉彥泓則為國響公司業務員，被告賴玉明則係豐帝生 公司負責人，均據被告等人於原審審理時俱不爭執而自 承在卷（見原審審訴卷第105 頁背面～106 頁、第117 ～118 頁、第154 頁背面～155 頁、第165 頁）。又「 B 」之源起係「B 」之原供貨商停止供貨，被告王世明 欲繼續製、販「B 」之減肥產品，被告即國響公司業務 劉彥泓遂與王世明接洽，被告王世明告訴劉彥泓要生產 類似有瘦身功能的產品，並提供30顆樣品供參，被告陳 威辰與劉彥泓旋尋賴玉明製作成一樣的錠劑，並希望要 有瘦身的功能，被告賴玉明調製配方後將配方表傳真給 陳威辰，被告陳威辰再轉知王世明、林玉鈴後同意製作 ，被告王世明即委託林玉鈴以抗不自然公司名義，被告 陳威辰則委託劉彥泓以國響公司名義，二公司於98年8 月25日共同簽立「B 」代工合作契約，被告賴玉明遂先 製作樣品，再準備於8 、9 月起量產「B 」等情節，業 據被告王世明、陳威辰、劉彥泓、賴玉明分於偵查中證 述明確（見偵一卷第187 頁、他字卷第88頁、第108 頁 、第60頁、第114 頁），並有附件二99/1/4～99/3/51 備註欄1.契約書可佐，而該契約為被告林玉鈴所簽立， 亦經渠自承在卷（見他字卷第121 頁背面），上開事實 已足堪認定。 （2）而被告王世明決策以抗不自然公司名義向國響公司訂購 「B 」，並由被告林玉鈴負責採購事宜，被告林玉鈴遂 指示徐子涵以傳真採購憑單向國響公司下單，被告陳威 辰以傳真或電話通知賴玉明備料生產，而被告賴玉明接 續於98年8 月26日、9 月18日以含Sibutramine 成分之 原料（此部見後述），加上甲殼素、綠茶多酚、綠茶粉 、藤黃果、蘆薈萃取物、大黃萃取物、番瀉葉等食品添 加後攪拌填充製成淡黃色圓型錠而完成製造行為，並以 抗不自然公司所提供之包裝盒、仿單、標籤，以每10顆 為一片，3 片為一盒，合計包裝成3000盒（8 月26日製 造2000盒、9 月18日製造1000盒），再委託貨運分別載 運至被告陳威辰指定地點即抗不自然公司，而抗不自然 公司以每盒315 元（含稅）之酬勞代價支付予國響公司 ，國響公司則以每盒150 元（含稅）之酬勞代價支付予 豐帝生公司，作為委託製造之代工酬勞，被告劉彥泓除 收取國響公司每月車馬費外，並可從中收取開發客戶佣 金報酬，本案每筆交易金額可抽取10% ～15% 之獎金等 事實過程，分據證人即被告林玉鈴、徐子涵於偵查中證 述在卷（見他字卷第160 頁、偵一卷第185 頁），及證 人即被告劉彥泓、賴玉明、陳威辰分於調查局詢問及偵 查及原審審理時證述明確（見他字卷第42頁背面、第67 ～68頁、第70頁背面、第108 頁、第114 頁、第88～89 頁、原審訴字卷二第26～27頁），並有附件二98/8/26 ～98 /9/4 至10/18 備註欄之採購憑單、存量明細表、 交易明細、發票等物在卷可佐。又商業間憑藉信用或信 賴關係先行製造，事後再補製單據或請款，均屬常見， 輔以被告陳威辰於製作「B 」約僅半年，即遭衛生所調 查，距離生產「B 」之時點甚近，是其記憶當屬鮮明， 當時所陳更為可採，並與上開所呈單據及供述大致吻合 ，從而上開「B 」製作流程應可認定。又「製造」是指 將成為藥品前之原料，以人為加工方法使原有之素料另 成新品劑；或就原有素料添加其他物質，經加工調劑， 製成一定劑型（錠劑）或劑量之藥品（最高法院98年度 台上字第6714號判決意旨參照）。從而被告王世明、林 玉鈴以抗不自然公司名義與被告陳威辰、劉彥泓以國響 公司名義簽訂合作代工契約，研議製出「B 」，並委由 實際製作者即被告豐帝生公司負責人賴玉明以加入其他 添加物後製成圓形錠劑，自屬共同製造行為無訛。 （3）被告王世明、林玉鈴取得賴玉明生產之含有Sibutramin e 成分之「B 」後，遂循上開模式，由被告王世明決策 ，被告林玉鈴負責販賣事宜而指示徐子涵以抗不自然公 司名義，於98/9/21 以每盒2520元（含稅）價格販賣24 0 盒予耐德公司，耐德公司再以4800元價格另行於網路 上販賣，以及接續於98/10/1 ～98/11/5 以抗不自然公 司名義販售「B 」與蘭溪公司、群享公司等直營店或分 店之過程，大抵為被告王世明、林玉鈴、徐子涵於偵查 及法院審理時所不否認（見他字卷第160 、161 、185 頁、原審審訴卷第105 頁），證人即耐德公司負責人陳 昶任亦於偵查中證述甚詳（見他字卷第176 ～178 頁） ，並有附件二98/9/7～98 /9/21、98/9/21 ～98/10/8 備註欄之存量明細表、交易明細分析可佐。從而，被告 王世明、林玉鈴以抗不自然公司名義共同販賣「B 」之 事實，可以認定。又被告王世明、林玉鈴以每盒315 元 之價格購入後，復以2520元之價格販賣給耐德公司，確 有營利之意圖亦明（至被告賴玉明、陳威辰、劉彥泓僅 屬僅收取代工酬勞之工本費，應非屬販賣行為，詳後不 另為無罪諭知部分）。 （4）再被告王世明、林玉鈴與所營之抗不自然公司，以及陳 威辰、劉彥泓與所營之國響公司、賴玉明及所營之豐帝 生公司，其本身及所營事業均無包含藥品製造、販賣， 有附件二98/8/25 備註欄2.各公司基本資料數份可稽； 而抗不自然公司與國響公司委由豐帝生公司合作共同製 造「B 」產品，另由被告王世明、林玉鈴以抗不自然公 司名義繼而販賣與耐德公司等通路，其製造及販賣均未 經主管機關行政院衛生福利部核准，亦為被告王世明、 林玉鈴、陳威辰、劉彥泓、賴玉明於偵查中坦承在卷（ 見他字卷第148 頁、第121 頁、第88頁、第43頁背面、 第66頁背面）。從而，被告王世明、林玉鈴、陳威辰、 劉彥泓、賴玉明未經核准共同製造偽藥，被告王世明、 林玉鈴則共同販賣偽藥之客觀事實，亦可認定。 （三）至本案被告等人主張以本案扣案物中並未有渠等生產之「 B 」、本案無譯文等證據證明被告等人明知且均不知「B 」含有西藥成分，「B 」曾送驗合格後始量產等三理由為 辯，惟查： 1.「B 」本即被告陳威辰先前自動提出而非本案搜索扣得： （1）本案係被告陳威辰於接受高雄市新興區衛生所調查時自 動提出二盒「B 」，事後經驗得含Sibutramine 成分， 依據二盒之保存日期回推，亦與被告等人合作製造「B 」之時程吻合，並有附件二所載時序、發生事件及支持 證據可佐，均已如上述，自已足證明被告生產「B 」含 有偽藥成分。至本案於調查局99年8 月23日至各地搜索 所得之物，其中扣案之附件七表三編號2 「『A 』（樣 品）（第一代）」1 盒（原扣押清單誤記載名稱為「B 」）、表三編號3 「『B 』（樣品）（第三代）」1 盒 、表七編號3 「A 」膠囊18粒等三樣扣得物件，惟從其 ：名稱為「A 」非「B 」、部分外包裝記載阿母斯壯公 司/ 經銷商：瑞星公司、有效日期2011年12月或2012.6 .16 ，以及檢驗發現成分係含N-Desmethylsibutramine 而非Sibutramine 成分，以及包裝盒印製之內容與「B 」之外盒仍有相當差異（例如食品二字、建議售價、經 銷商供應商之印製有無、成分與解說文字排列、字體大 小不同），此有扣案物照片數幀可對照參酌（見原審訴 字卷二第309 ～314 頁），是其顯與附件二被告等人製 、販之「B 」並無關係，起訴意旨亦未以此作為證明被 告等人製造及販賣「B 」偽藥之證據。 （2）再被告等人又以：證人耐德公司負責人陳昶任於99年8 月23日證述：最後一批進貨「B 」的時間是在98年9 月 9 日等語，顯然耐德公司售予民眾的東西不是委託豐帝 生公司製造的「B 」云云。然本案「B 」係被告陳威辰 自己提出並非民眾自網路購得，被告等人以受檢驗之檢 體係來源不明為辯，已顯其無稽；況證人記憶本會隨著 時間而有所消逝及更動，與日日隨時維護製作之相較帳 冊相比，其證據價值與可信程度顯屬較低，而觀公司客 戶交易明細分析已明確記載「客戶名稱：耐德公司、98 0921、『B 』、240 盒、576000元」（見偵一卷第261 頁），足見販賣「B 」與耐德公司之時間確為98年9 月 21日，被告所辯自不足採。 （3）至被告等人以附件七表三編號1 「B 」（測試品）20罐 、表六編號3 「B 」7470粒二樣物品送驗均無Sibutram ine 成分，足見「B 」並無偽藥成分云云。然用以證明 被告等人所犯事實一（一）（二）犯行之「B 」，當初 於98年8 、0 月0生產3000盒後即已交貨完畢，均如上 述，而往後縱生產未加入偽藥成分而同名之「B 」，亦 非同批「B 」而屬其他產品，自難謂與本案有何關連； 此觀證人即被告賴玉明於調查局詢問時稱：「從去年向 我下單訂購3000盒後就沒再續訂，所以我猜想『B 』市 面上的銷售應該不太好。另本公司還有庫存7530粒」（ 見他字卷第70頁），以及被告王世明所提辯護狀之函告 內容可知抗不自然公司於98年底、99年間亦有委託國響 公司生產另一批「B 」等字句（見原審訴字卷二第284 頁），並佐以附件二99/8/23 備註欄所載扣案物證據， 其中附件七表三編號1 「B 」（測試品）20罐包裝上載 有效日期：2013.4.15 （保存期限3 年），回推製造日 期即99年4 月15日，均足認上開扣案二樣「B 」物品均 與本案「B 」無關。從而，被告及辯護人此處所辯，均 與犯罪事實一（一）（二）之成立毫無關連顯屬誤會， 難為有利被告之認定。 2.被告等人明知「B 」含有Sibutramine 成分，實無庸置疑 ，詳為說明所憑證據及得心證之理由如下： （1）藥事法販賣偽藥罪，以行為人明知為偽藥而故為販賣為 要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或 過失，尚難繩以該條項之罪。又證明認定犯罪事實所憑 之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內 ，採用間接證據時，其所成立之證據，在直接關係上， 雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之 作用足以證明待證事實者即為合法（最高法院32年上字 第67號判例意旨可參）。是欲證明「直接故意」存在， 何來僅限「直接證據」之理？被告等人以無監聽譯文可 直接證明渠等明知含有Sibutramine 成分，而應屬不知 云云，實屬荒謬；更何況吾國民眾普遍欠乏正當用藥觀 念與常識，以致私藥尋機氾濫，相關業者透過各種廣電 媒體高價販售之情形，實屢見不鮮。而此類業者常假以 食品之名為掩護，實滲以藥品之效來達成廣告訴求效果 ，並冀望以各種配方嘗試，使主管機關無從於該「食品 」中驗得事先參入之藥品成分，即可無所忌憚而廣收暴 利，其心態觀被告陳威辰與賴玉明於99年6 月8 日之對 話：「陳：. . . 如果產品有效又驗不出來東西，應該 是很有市場，所以我們最近積極開發男性功能和塑身產 品，這就是為什麼麻煩你這麼多配方. . . 」（附件六 編號7 ），亦能略窺一二，從而被告等人是否完全不知 「B 」含有上開偽藥成分，已非無疑。 （2）尤以「B 」訴求就是在於「減肥、瘦身、阻斷食慾」， 被告等人均清楚自知，分經被告王世明（見他字卷第15 0 頁、偵一卷第187 頁背面）、被告林玉鈴（見他字卷 第120 頁背面、偵一卷第187 頁背面）、被告賴玉明（ 見他字卷第114 頁）等人各自於偵查中自承在卷。至被 告陳威辰雖曾稱「B 」主要訴求是體內環保，不清楚抗 不自然公司如何宣傳及訴求云云（見他字卷第第91頁） ，然於原審審理時亦自證：客戶當時希望產品有食慾抑 制效果等語（見原審訴字卷第二第33頁背面）；且被告 賴玉明於調查局詢問時曾稱：「B 」的訴求是陳威辰經 理決定等語（見他字卷第70頁），本案被告賴玉明及王 世明、林玉鈴間並未直接接觸，係透過國響公司之被告 陳威辰聯繫，已如上述；從而，被告賴玉明知悉「B 」 減肥訴求，實因被告陳威辰所轉達，且被告劉彥泓為國 響公司業務員，又穿梭於被告抗不自然公司、被告陳威 辰、被告賴玉明間，何能不知悉「B 」訴求即在於減肥 ？身為國響公司負責人之被告陳威辰，更無不知「B 」 真正訴求之理。是被告等人均各自知悉「B 」減肥訴求 之事實，可堪先認定。再觀「B 」名稱為「完美纖姿錠 」、外盒包裝上標榜「一天一錠、纖細美型」，均足佐 「B 」所欲達成之效果，確為「減肥」無疑。而現代人 或為追求健康，或為追求美儀、美態，所謂減肥、瘦身 早已蔚為風潮，誠可謂全民運動，然多人日日克制口慾 或運動而竭盡心力，亦常僅獲些微效果，又若稍一鬆懈 ，成效立消，是豈有放心大啖美食之餘，僅需輕輕鬆鬆 日服藥丸一錠，即可達到上開難達之減肥成果？若非藉 助含有足以影響人類身體結構及生理機能西藥成分之力 ，顯然無從達成上開「B 」之訴求，實甚顯明。而「B 」產品中檢出之Sibutramine 西藥成分，係核准用於適 應症為「體重控制計劃之支持療法」乙節，業據行政院 衛生福利部食品藥物管理署102 年4 月24日FDA 藥字第 0000000000號函附行政院衛生福利部99年10月11日署授 食字第0000000000號函文在卷可考（見原審訴字卷一第 113 ～115 頁），亦即Sibutramine 成分適足以達成減 肥效果。而製造「B 」時加入Sibutramine 成分，其主 要目的即在於達到減肥效用，已據被告劉彥泓於調查局 詢問時供承：在「B 」產品中加入Sibutramine 西藥成 分，依伊常識目的應係減肥用，食用後有抑制食慾、抗 憂鬱及減肥效果；而「B 」產品內含之Sibutramine 應 該是在工廠打錠前加入，之後就沒有機會等語（以上見 本院卷三第26、31頁對被告劉彥泓99年8 月23日調訊之 勘驗筆錄）。參以僅從事拉客戶業務，屬較為外圍角色 之被告劉彥泓，已有生產「B 」時加入含Sibutramine 成分原料可以有減肥效果之常識，則實際產製者被告賴 玉明、實際銷售者王世明與林玉鈴、與聯繫雙方之被告 陳威辰，均係置身產、銷「B 」之核心地位，焉有不知 之理！況「B 」經試製成樣品後給抗不自然公司，員工 有試吃，而該公司認為效果不錯，果然符合該公司的要 求後，就向國響公司訂貨之事實，亦據被告陳威辰於調 查局詢問、被告劉彥泓、林玉鈴於偵查中證述明確（見 他字卷第88頁、第60頁、第160 頁），更足認若非被告 王世明、林玉鈴已明知「B 」含有Sibutramine 成份， 而具減肥功效，否則豈會如此肯定其功效而續訂？自足 證被告等人確實自始均知製造「B 」時有加入Sibutram ine 成分以達減肥效果至明。 （3）況附件七表二編號4 所扣「A 」8 顆，係抗不自然公司 於98年8 月間委託國響公司交給豐帝生公司仿製之樣品 ，亦即為「B 」之前身，經檢驗發現含成分N-Desmethy ls ibutramine （Sibutramine 之類緣物）成分，業據 被告陳威辰於調查局詢問及偵查中均自承在卷（見他字 卷第92頁背面、第108 頁），並有附件二99/8/23 備註 欄5.證據可佐。而「B 」於99年1 月經民眾檢舉後，被 告陳威辰於99年3 月5 日前往衛生所說明後自動提出「 B 」，事後驗得Sibutramine 成分，「B 」後於99年4 月15日再重製一批，然未再驗得任何Sibutramine 成分 ，均已如上述，並有附件二99/8/23 備註欄證據可佐， 足可顯示「B 」遭檢舉而於99年4 月調整重製後，被告 等人竟能從含有Sibutramine 成分之產品，改成不含有 Sibutramine 成分之產品，益證被告等人當初即確知放 入「B 」之某樣原料中含有Sibutramine 成分，僅需將 該含有Sibutramine 成分之原料去除後，即得重製出合 法之「B 」無疑。 （4）至被告王世明、林玉鈴於原審審理時均以配方為被告賴 玉明決定後給伊，伊均不知有西藥云云；被告陳威辰於 原審審理時則稱抗不自然公司提出參考樣品之配方，伊 將賴玉明最後決定配方再以電子郵件方式給被告林玉鈴 看過同意後即生產，按照該配方顯示並無Sibutramine 成分云云；被告賴玉明於原審審理時亦稱可能是伊進貨 的原料中含有Sibutramine 成分云云。然依被告賴玉明 自述「B 」配方為甲殼素、綠茶多酚或綠茶粉、藤黃果 萃取、蘆薈萃取、苦瓜萃取、大黃素、瀉葉等8 樣，係 向統荃及桓宜公司買的（見他字卷第115 頁），惟該進 貨原料顯示並無任何檢出Sibutramine 成分之紀錄（見 偵一卷第72～89頁），是被告賴玉明所辯可能其他原料 有問題之辯詞，並無可信；再被告陳威辰與林玉鈴電子 郵件上載「B 」之成分為植物乳酸菌、蘆薈素、荷葉、 山楂、麥芽草、酸棗仁、蓮子7 樣（見偵一卷第193 ～ 194 頁）、「B 」外盒照片顯示成分為竹筍纖維、啤酒 酵母、藤黃果萃取、蓮子、綠茶萃取物、麥芽糊精、硬 脂酸鎂7 樣（見偵一卷第180 頁、他字卷第74頁），是 從賴玉明配方與電子郵件配方相較，7 項有6 項不同， 電子郵件配方與外盒配方相較，7 項有5 項不同，賴玉 明配方與外盒配方相較，7 項中亦有5 項不同，若三種 配方綜合相較，則竟無一成分相同！足見渠等根本未按 照雙方傳述之配方表製作「B 」，所謂「配方表」顯係 應付不同目的之參考，並非「B 」之實際成分，此觀證 人賴玉明於原審審理時自證：「（問：是否依據包裝盒 所載成分，去製作他們所需的膠囊？）百分之八十成分 會一樣，配方每個工廠都有自己的東西，不用寫上去。 」「（問：包裝盒是寫假的嗎？）是。一般市面上，添 加的東西或成分不會全部寫上去」甚明（見原審訴字卷 一第217 頁背面）。從而，被告等人以雙方流傳之配方 表內容而不知添加有Sibutramine 成分云云，亦難作為 有利被告等人之採憑。 （5）綜上所述，被告等人上開所辯，均屬事後卸責之詞，與 事實不符，均無可採。 3.又被告等人以「B 」先前送驗並無問題，自無明知云云； 而「B 」於98年9 月3 日採樣，於98年9 月15日檢驗結果 並不含Sibutramine 成份，此固有附件二98/8/26 ～98/9 /4備註欄4.之檢驗報告可查。惟豐帝生公司先製作樣品交 予國響公司，轉提供與抗不自然公司送SGS 公司檢驗之「 B 」僅係「樣品」，分據被告王世明、林玉鈴、賴玉明等 人所自承（見他字卷第148 頁背面、第120 頁背面、第67 頁）。則被告賴玉明既僅係先拿「樣品」給抗不自然公司 送SGS 公司檢驗，因樣品具可替換性，無論樣品檢驗結果 如何，均不足證明該「樣品」與豐帝生公司嗣後交付被告 王世明、林玉鈴等人之「B 」具同一性。證人莊秋霞於本 院審理時雖證稱：伊98年時，任職蘭溪財務兼民權西路小 倉庫倉管，僅伊1 人負責倉管，在98年9 月3 日收到國響 公司寄送之完美纖姿錠1000盒，就抽樣其中5 盒給余秋儀 祕書送去SGS 檢驗，之後於9 月4 日再轉到五股廠去；送 驗的5 盒彌封，有外盒，沒有拆開，伊沒有確認包裝內的 東西等語（見本院卷三第93至96頁）。惟被告陳威辰於98 年9 月3 日下午5 時03分發送予徐子涵之電子郵件已敘明 ：今日已將完美纖姿錠發貨至五股倉，450 組（900 盒） 共15箱等情，有卷附電子郵件1 紙可憑（見本院卷一第24 1 頁）；且抗不自然公司五股倉係於98年9 月4 日自國響 公司進貨完美纖姿錠1000盒，亦有卷附瑞星公司期初期末 存量明細表可稽（見偵一卷第263 頁）。依此項客觀事實 觀之，證人莊秋霞上開所證之完美纖姿錠係先寄至民權西 路倉，抽取5 盒送驗（餘995 盒），再送至五股倉等語， 均不合致。至被告提出之達人秀公司銷貨憑單固載有98年 9 月3 日由民權倉提取5 盒，送SGS 檢驗，有卷附銷貨憑 單可按（見本院卷一第276 頁），惟上開銷貨憑單縱係由 證人莊秋霞所製作，惟其上並無主管人員等簽章，僅屬該 公司內部人員片面製作之文書，實難僅憑該文書遽認確有 其事；況上開國響公司係寄送至該公司五股倉，已如上述 ，且被告提出98年9 月4 日五股倉之入庫單，入庫數量係 載明1000盒，並非995 盒，亦有該入庫單附卷可稽（見本 院卷一第277 頁），是亦不能僅憑被告內部員工製作之銷 貨憑單即認被告確有自民權倉拿取5 盒完美纖姿錠送請檢 驗之事。又縱認證人莊秋霞確有自民權倉拿取5 盒供檢驗 ，惟其並非自行前往檢驗公司送件之人，被告公司是否曾 將該5 盒送請檢驗，亦非無疑；再被告提出之超微量工業 安全實驗室98年9 月15日所檢驗之完美纖姿錠係散裝之物 ，此有該檢檢驗報告所附之樣品照片可稽（見本院卷一第 246 頁背面），顯與證人莊秋霞所證述其交予余秋儀秘書 之彌封未拆盒裝產品不同甚明。準此，縱證人莊秋霞確曾 交付5 盒完美纖姿錠予余秋儀，則余秋儀是否曾交予被告 王世明或林玉鈴或他人，是否將該等物品送驗，或另送散 裝樣品供檢驗，亦非無疑；參以余秋儀係抗不自然公司秘 書，為公司高級員工，與被告王世明、林玉鈴之關係密切 ，縱使其到庭，亦難期為符合事實之證述；且被告係以被 告賴玉明提供之未含Sibutramine 成份樣品送請SGS 檢驗 ，業經本院認定如上，此部分顯無再予調查之必要。再被 告賴玉明雖稱：被告陳威辰會在樣品通過檢驗後才下訂單 通知渠打造「B 」云云（見他字卷第67頁），然就附件二 98 /8 /26 ～98/9/4顯示之時序以觀，早於8/26已量產「 B 」2000盒，9/3 抗不自然公司送驗「B 」樣品，而9/4 該量產「B 」1000盒始到達抗不自然公司，9/15檢驗合格 之報告始出爐，足見送驗者絕非量產之「B 」，程序上更 非被告等人所偽稱之檢驗合格後始開始量產「B 」。從而 ，被告等人所檢驗之樣品，與量產品間並不具同一性，卷 內亦無被告等人就該量產3000盒「B 」另行自我送驗之紀 錄，則無論該「樣品」檢驗結果如何，均不足證明被告等 人事前不知「B 」含有Sibutramine 成分，反足顯被告等 人係利用另行製作之樣品送驗以取得合格報告掩護，而將 含有西藥成分藥品製造販賣之掩人耳目手法，自難為有利 被告等人之認定。 4.至於被告等人所製造「B」，除驗出含有Sibutramine以外 ，尚檢查「Caffeine」成分，固有檢驗報告可按，惟驗出 Caffeine成分之來源，可能於中藥材、咖啡、食材中有該 成分，亦即檢出Caffeine成分，並非一定係使用西藥製劑 而來，不排除使用西藥以外其他本身含有Caffeine之咖啡 食材，而被告賴玉明曾證稱可能有加綠茶粉才會有Caffei ne反應（見偵一卷第189 頁），除外查無被告另外刻意添 加Caffeine原料之證據，依罪證有疑利於被告之法則，即 難以認定被告等人除Sibutramine 外，亦有添加Caffeine 而共同製成「B 」，附此說明。 （四）綜上所述，被告賴玉明、豐帝生公司上開任意性之自白核 與事實相符，自堪採為認定事實之依據；被告王世明、林 玉鈴、陳威辰、劉彥泓、抗不自然公司、國響公司上開所 辯，核均屬卸責之詞，不足採信。本件被告王世明、林玉 鈴、陳威辰、劉彥泓、賴玉明以抗不自然公司、國響公司 、豐帝生公司名義共同製造「B 」偽藥；及被告王世明、 林玉鈴以抗不自然公司名義共同販賣「B 」偽藥部分之犯 罪事證明確，犯行均堪以認定。 二、事實欄二（一）（二）被告許文俊、葉雨桐以艾美莉公司名 義共同輸入禁藥「C 」原料及販賣禁藥「C 」原料，以及事 實欄二（三）被告許文俊、葉雨桐、賴玉明分以艾美莉公司 、豐帝生公司名義，共同製造「E 」「F 」偽藥，及事實欄 二（四）被告許文俊、葉雨桐以艾美莉公司名義共同販賣「 E 」「F 」偽藥部分： （一）上開事實，業據上訴人即被告賴玉明、豐帝生公司、許文 俊、葉雨桐、艾美莉公司於本院審理時均供承不諱；渠等 於原審審理時雖矢口否認犯行，被告賴玉明辯稱：伊於6 月7 日發現遭驗不合格後立刻向被告許文俊反應，顯見一 開始伊確實不知情，至於往後繼續製作係因信任被告許文 俊所提供之「C 」原料書面合格資料，應屬過失云云。被 告許文俊、葉雨桐辯稱：證人賴玉明證述當初有看過艾美 莉公司提供的「C 」原料7 項檢驗合格報告，證明艾美莉 公司確實有把原料送驗，均屬合格，係因事後係檢驗項目 增加至38項使不合格，難稱因此為知情，又證人黃瑞進及 黃怡婷證述「E 」「F 」「G 」遭查獲後，被告立即將貨 品下架，故未繼續在市場上流通該藥品云云。 （二）經查： 1.自豐帝生公司處扣得「C」原料2公斤，經檢出含有上開壯 陽藥成分之一Thioaildenafil，自艾美莉公司扣得「E 」 491 粒及200 粒、「E 」7770粒、「F 」135 粒，經檢出 均含有上開壯陽藥成分之一Thiodimethylsildenafil，以 及未扣案然摻有「C 」原料之「H 」、「G 」（即「E 」 ），分別檢出含有上開壯陽藥成分之一Aminotadalafil、 Thiosildenafil、Homosildenafil之事實，均有附件三99 /4/8～99 /4/14、99/4/26 ～99/5/27 、99/8/23 備註欄 所載證據檢驗報告書數份可佐；至該2 公斤「C 」原料係 被告許文俊與葉雨桐自大陸地區輸入販賣與被告賴玉明， 經被告賴玉明製作「E 」「F 」後所剩餘，而「E 」491 粒及200 粒、「F 」135 粒、「G 」（即「E 」）則均係 99/2/27 ～99 /3/21所製作，又「E 」7770粒，係99/6/1 8 ～99/6/28 製作，係因被告許文俊販賣後，經證人黃瑞 進退貨而來，再摻入「C 」原料之「H 」係99/5/12 所製 作，上開「E 」「F 」「G 」（即「E 」）「H 」均含有 「C 」原料，僅係摻入比例不同，並均源於被告賴玉明所 製作之事實，業據被告賴玉明、許文俊、葉雨桐於偵查中 供承在卷（見調一卷第36頁、第39頁、第40頁背面、偵一 卷第126 頁；調一卷第6 頁正面背面；調一卷第25頁）， 核與證人黃瑞進與證人黃怡婷於調查局詢問指述相符（見 調二卷第73頁、第78頁背面），並有被告賴玉明、許文俊 、葉雨桐彼此於99年6 月8 日、30日之對話，被告許文俊 與證人黃瑞進、證人黃怡婷於7 月23日、31日之對話監聽 譯文可佐（附件六編號6 、31、43、44、57），以及附件 三99/2/27 ～99/3/2 1、99/4/8～99/4/14 、99 /4/26～ 99/5/27 、99 /6/ 18 ～99/6/28 備註欄所載產品製程及 銷售記錄、出貨單、對帳單數份可佐，亦足認定。至「C 」原料係驗出壯陽藥成分之一Thioaildenafil，而以該原 料之製成品「E 」「F 」「G 」（即「E 」）則除驗出Th iosildenafil外，亦驗出Thiodimethylsildenafil、Homo sildenafil，以該原料製作之製成品「H 」則僅驗出Amin otadalafil乙節，係因上開產品並非全然屬同日生產之同 批產品，又或因被告賴玉明於製作「E 」「F 」「H 」「 G 」（即「E 」）藥品時所加入「C 」原料之比例不同， 再或因檢驗時儀器調校誤差等因素所產生之差異，均非無 可能，此觀被告許文俊於調查局詢問時供承：伊經黃怡婷 通知「G 」（即「E 」）檢驗不合格後同意退貨等語（見 調一卷第5 頁、8 頁），而含有「C 」原料之「G 」（即 「E 」）係於99年5 月26日檢出Thiosildenafil、Homosi ldenafil，始會產生被告許文俊與賴玉明於99年6 月8 日 對話就「H 」含有出Aminotadalafil表示「許：喂？『又 』多一項出來了…我看之前沒有這個東西…快要昏倒了， 我現在對以前沒有這項」、「賴：對啊，有時候同一批第 二遍搞不好驗出來的報告又不一樣」（附件六編號6 ）， 故足認「E 」「F 」「G 」（即「E 」）「H 」均為加入 「C 」原料之產品，且彼此檢驗結果雖略有不同，但均不 影響被告許文俊及葉雨桐輸入我國之「C 」原料內均含上 開Thiodime thylsildenafi l、Thioaildenafil、 Homosildenafil、Aminotadalafil四項壯陽藥成分，而無 礙其同一性之認定，應堪認定。 2.而藥事法所稱禁藥，係指經中央衛生主管機關明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，及 未經核准擅自輸入之藥品。藥事法第22條第1 項第1 款、 第2 款前段均有明文規定。而依同法施行細則第6 條規定 ，上開第22條第2 款所稱未經核准擅自輸入之藥品，係指 該藥品未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸 入許可證者。又台灣地區與大陸地區人民關係條例業於81 年7 月31日制定公布，並自同年9 月18日施行。該條例第 40條第1 項明定：「輸入或攜帶進入台灣地區之大陸地區 物品，以進口論，其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵 收及處理等，依輸入物品有關法令之規定辦理」；其施行 細則第55條復明示：「本條例第40條所稱有關法令，指商 品檢驗法、動物傳染病防治條例、野生動物保育法、藥事 法、關稅法、海關緝私條例及其他相關法令」。是藥事法 所稱「輸入」，包含自大陸地區輸入之情形。而「C 」原 料內含之Thiodimethylsildenafil、Thioaildenafil、Ho mosildenafil均係威而剛主成分Sildenafil之類緣物，另 內含之Aminotadalafil則係犀利士主成分Tadalafil 之類 緣物，該等成分均可顯著影響人體之生理功能，符合藥事 法第6 條第3 款，足以影響人體身體結構及生理功能之藥 品，應屬藥品管理等情，除有附件三備註欄檢驗報告數份 可查外，並有行政院衛生福利部99年8 月17日署授食字第 0000000000號函、法務部調查局99年10月7 日調科壹字第 00000000000 號鑑定書在卷可佐（見調一卷第345 ～346 頁、第338 ～339 頁），以及衛生福利部食品藥物管理署 不法藥物之壯陽減肥成分及其類緣物檢驗網頁資料與99年 1 月11日FDA 風字第0000000000A 號函釋明確。又藥品經 稽查或檢驗有未經核准，擅自製造之情形者，即為偽藥， 均已如上述，是被告賴玉明等人將含有上開壯陽藥成分之 「C 」原料製成「E 」「F 」，同檢出上開壯陽藥成分， 當屬足以影響人類身體結構及生理機能，而屬藥事法第6 條第3 款所規範之藥品，自非單純之保健食品，並無疑義 。 3.被告許文俊、葉雨桐以艾美莉公司名義未得許可共同輸入 並販賣「C 」原料，屬輸入及販賣禁藥行為；後與被告賴 玉明分以艾美莉公司及豐帝生公司名義，未得許可共同製 造「E 」「F 」，以及被告許文俊、葉雨桐以艾美莉公司 名義未得許可意圖營利共同販賣「E 」「F 」，分屬製造 、販賣偽藥行為： （1）被告賴玉明為豐帝生公司負責人，已如上述，被告葉雨 桐則係艾美莉公司之代表人及總經理，負責公司財務管 理、對外接洽客戶、記帳之業務，被告許文俊則替艾美 莉公司客戶研發產品、調配產品原料配方，並交由工廠 代工製成產品膠囊後轉售給客戶之工作等情，業據被告 許文俊、葉雨桐於調查局詢問時供承在卷（見他字卷第 26頁背面、32頁背面），並有經濟部商業司公司資料查 詢資料一紙附卷可稽（見調一卷第139 頁）。而被告許 文俊、葉雨桐於99年間以艾美莉公司名義用每公斤人民 幣1 萬元之價格，向大陸地區廣東省珠海市之「珠海天 然藥物研究所」負責人閻玉森購買「C 」原料5 公斤， 並從自大陸地區以挾帶方式將「C 」禁藥輸入至臺灣地 區後，復以每公斤新臺幣5 萬元之價格販賣予被告賴玉 明之過程，亦據被告許文俊、葉雨桐、賴玉明於偵查中 供承甚明（見調一卷第6 頁背面～第8 頁、第34頁背面 ～37頁、第40頁背面、他字卷第28頁），並有附件三99 /1/19 ～99/1/22 備註欄所載證據可憑；至被告許文俊 、葉雨桐雖未言明實際購買、攜入及販賣「C 」原料時 間，惟被告許文俊於原審審理時稱係與被告葉雨桐一同 於99年間入境時攜入（見原審訴字卷二第239 ～240 頁 ），輔以99年2 月27日即有製作「E 」之紀錄，有艾美 莉公司「E 」「F 」產品製程及銷售紀錄可查（見調一 卷第20頁），則依被告許文俊與葉雨桐入出境資訊連結 作業系統資料2 紙（見原審訴字卷一第145-1 ～145-2 頁）所示出入境紀錄，足以認定被告等應於99年1 月19 日至22日在大陸地區購買，於22日輸入至我國，並於首 次製作「E 」日即99年2 月27日前販賣予被告賴玉明之 情節，咸較可信。又被告許文俊、葉雨桐以每公斤人民 幣1 萬元之價格購入後，再以新臺幣5 萬元之價格販賣 與被告賴玉明，匯率換算後當有營利之意圖甚明。而被 告許文俊、葉雨桐，其輸入及販賣含有上開壯陽藥成分 之「C 」原料，均未經主管機關行政院衛生福利部核准 ，為被告許文俊、葉雨桐於偵查中坦承在卷（見他字卷 第27頁、第33頁背面）。從而，被告許文俊、葉雨桐未 經核准共同輸入禁藥，繼而共同販賣禁藥之客觀事實， 亦可認定。 （2）被告許文俊、葉雨桐欲製、販壯陽產品，惟乏製造能力 及器械，即以艾美莉公司名義委託豐帝生公司負責人被 告賴玉明製造，被告賴玉明遂將含有上開壯陽藥成分之 「C 」原料，以每錠加入50、100 、125 、250 毫克不 同比例之「C 」原料，接續於附件三所示之時間，與其 他食品成分混合加工充填膠囊調製成「E 」「F 」產品 數批（99年2 月27日製作「E 」2400粒、3 月17日製作 「E 」1500粒、3 月20日製作「F 」3000粒與「E 」68 00粒、3 月21日製作「E 」10000 粒），又接續於6 月 18日至28日間之某日，以「C 」原料與其他食品成分混 和做出「E 」15100 粒與「F 」11269 粒而完成製造行 為，並分於附件三所示之時間送至艾美莉公司，艾美莉 公司再以每粒0.35元至9 元之代價支付豐帝生公司做為 酬勞之事實過程，分據被告許文俊、葉雨桐、賴玉明於 偵查時證述明確（見他字卷第56頁、第58頁、調一卷第 6 頁背面、第26頁、第40頁背面），並於原審審理時均 不爭執（見原審審訴卷第118 頁），且有附件三99/2/2 7 ～99/3/21 、99/6/18 ～99/6/ 28備註欄之產品製程 及銷售紀錄、出貨單等物在卷可佐。從而，被告許文俊 、葉雨桐以艾美莉公司名義委由被告賴玉明之豐帝生公 司，以被告許文俊、葉雨桐所提供之「C 」原料並加入 其他添加物後製成膠囊，符合上開製造之定義，自屬共 同製造行為，亦屬明確。 （3）而被告許文俊、葉雨桐取得豐帝生公司生產之含有上開 壯陽藥成分之「E」「F」後，遂由被告許文俊、葉雨桐 以艾美莉公司之名義，接續於99年4 月8 日～4 月14日 以4200元之價格販賣150 顆「E 」莊予鑫葆、以12500 元之價格販賣500 顆「E 」予原色譜公司負責人黃怡婷 （原色譜公司另以「G 」命名）、於99年6 月29日以30 000 元之價格販賣5000顆「E 」予李鎔基、於99年7 月 5 日以437250元之價格販賣9500顆「E 」、9700顆「F 」予世界元德公司負責人黃瑞進之過程，大抵為被告許 文俊、葉雨桐、於偵查及原審審理時所不否認（見他字 卷第28、56、58頁、調一卷第5 頁、原審審訴卷第105 頁），以及證人黃怡婷、黃瑞進於偵查中指述甚詳（見 調二卷第72、79頁、偵二卷第7 頁），並有附件三99/4 /8～99/4/14 、99/6/18 ～99/6/ 28備註欄之出貨單、 對帳單可佐。從而，艾美莉公司、許文俊、葉雨桐共同 販賣「E 」「F 」之事實，足以認定。又被告許文俊、 葉雨桐以每粒0.35元至9 元之價格購入後，復以每粒6 、22、25、28元不等之價格販賣，確有營利之意圖亦明 （至被告賴玉明、豐帝生公司僅屬僅收取代工酬勞之工 本費，應非屬販賣行為，詳後不另為無罪諭知部分）。 （4）再被告許文俊、葉雨桐與所營之艾美莉公司，以及被告 賴玉明及所營之豐帝生公司，其本身及所營事業均無包 含藥品製造、販賣，而艾美莉公司委由豐帝生公司合作 共同製造「E」「F」，另由被告許文俊、葉雨桐以艾美 莉公司名義販賣予莊鑫葆、原色譜公司、李鎔基、黃瑞 進，其製造及販賣均未經主管機關行政院衛生福利部核 准，已如上述。從而，被許文俊、葉雨桐以艾美莉公司 名義與賴玉明以豐帝生公司名義，未經核准共同製造偽 藥，被告許文俊、葉雨桐則共同販賣偽藥之客觀事實， 亦可認定。 （三）至被告等人主以當初有檢驗報告且看過，故不知「C」原 料含有上開壯陽藥成分云云，惟查： 1.被告賴玉明於偵查中自承：「該主原料係由許文俊所提供 ，我沒看過任何檢驗報告文件」「兩種產品之原料都有添 加許文俊從中國大陸購買的主原料，膠囊總重皆為500mg ，只是該兩種產品成分都相同，僅為主原料添加的劑量不 同。原料買賣均沒有發票、來源證明或檢驗報告」等語（ 見調一卷第35、38頁）；佐以被告賴玉明與劉彥泓於99年 6 月14日雙方對話表示「劉：但他（許文俊）報告都沒有 給我們啊？」「賴：我跟他要好了，我跟他要報告好了」 （附件六編號6 ），足見被告許文俊根本未曾提供任何「 C 」原料之檢驗報告，被告賴玉明更不可能憑空收得實際 不存之物，且被告等人於偵審期間始終未能提出該檢驗報 告，更足證渠等於偵查及原審審理時證述之「C 」曾檢驗 通過且看過該合格之檢驗報告云云，全屬空言虛辯，不足 採信。 2.再被告賴玉明與許文俊於99年6 月8 日雙方對話過程（節 略如下）：「許：喂？又多一項出來了. . . 快要昏倒了 . . . 我看之前沒有這個東西. . . 我拿回來的那個呢， 強的那個呢？. . . 你是70還60ml？. . . 上次我是用60 . . .50 啦. . .50 沒驗出來啊. . .50 對啦！那時就是 一個65、一個50，最後我叫他幫我做的是50，50就驗不出 來」（附件六編號6 ），而輔以99年3 月21日製作之「E 」10000 粒記載主劑量為50毫克，有艾美莉公司「E 」「 F 」產品製程及銷售紀錄可查（見調一卷第20頁），已見 被告賴玉明、許文俊於製作之初，即刻意以調低劑量之方 式避免檢出上開壯陽藥成分，當顯渠等於製作之初早已知 悉「C 」原料含有上開壯陽藥成分無疑。況且許文俊於99 年6 月8 日告知賴玉明：「你就大膽的做，就是我說的. . . 不要去寫什麼壯陽藥的事，不要寫壯陽藥. . . 寫西 藥檢驗就好. . . 有個朋友是說不要驗這個（壯陽藥）， 市面上真的抓不完，大家都有～改寫西藥就好. . . 不要 寫壯陽藥」（附件六編號6 ），亦見被告許文俊刻意要求 以「西藥」名義送驗，而不以「壯陽藥」送驗，藉以掩飾 渠等實則知悉「C 」內含上開壯陽藥之形貌，亦甚顯明。 再者，被告許文俊提出「C 」原料委請被告賴玉明製成膠 囊時，即告訴被告賴玉明「C 」原料有壯陽的效果，被告 許文俊於收得製作完成之「E 」而轉賣與證人黃怡婷時， 亦告知證人黃怡婷「E 」有壯陽功效，分據被告許文俊、 賴玉明及證人黃怡婷於偵查中供承在卷（見他字卷第84～ 85頁、偵二卷第21頁、調二卷第7 頁），若非被告許文俊 已明知該「C 」原料含有上開壯陽藥成分，而具壯陽功效 ，豈會如此肯定？更證被告許文俊自購入之始，即知其交 付與被告賴玉明之「C 」原料含有上開壯陽藥成分至明。 3.再被告許文俊販賣與證人黃怡婷之「E」（即「G」），於 99年5 月26日檢出Thiosildenafil、Homosildenafil，證 人黃怡婷遂立刻通知被告許文俊並於99年6 月15日將驗餘 450 粒之「G 」全數退還艾美莉公司之過程，業經證人黃 怡婷於原審審理時證述在卷（見原審訴字卷一132 ～133 頁），並有附件三99/4/8～99 /4/14備註欄證據可查。從 而，被告許文俊不但自始即知該輸入及販賣之「C 」原料 含有上開壯陽藥成分，於遭證人黃怡婷退貨時，更難諉稱 不知退貨之原因，此觀被告許文俊於99年6 月8 日就摻入 「C 」原料之另一產品「H 」經驗出Aminotadalafil時稱 ：「又」多一項出來了等語（附件六編號6 ），顯係因為 知悉99年5 月26日之檢驗結果甚明。從而往後所有以「C 」原料所製販之「E 」「F 」，自當知悉含有上開壯陽藥 成分，此觀被告賴玉明與被告劉彥泓於99年6 月30日對話 表示「C 」原料並不安全等語（附件六編號30），以及被 告許文俊於99年7 月23日、8 月24日對證人黃瑞進表示： 「我告訴你那台灣檢查是絕對不會過喔」「另一批是有一 點，我跟你說主劑放比較少有沒有，那個驗一定會驗出來 」（附件六編號43、83）；於99年7 月31日、8 月20日對 證人黃怡婷表示：「因為每批檢查都有一些緣生物的東西 很麻煩。」「現在不敢做，每批都有檢查到、沒有成功、 沒有檢驗過的」（附件六編號57、79）、均足佐被告許文 俊、賴玉明歷次製、販「E 」、「F 」時，均清楚知悉內 含上開壯陽藥成分。又被告葉雨桐既身為艾美莉公司負責 人，全程與被告許文俊一同入出大陸地區而輸入「C 」原 料，並均實際參與「E 」「F 」製作與販賣，且被告葉雨 桐於99年6 月8 日及8 月20日之對話（附件六編號6 、81 ），顯然已知悉檢驗結果確含上開壯陽藥成分。況從被告 等人於監聽譯文中所顯示之對話語句觀之，渠等對於產品 被檢出新壯陽藥成分乙事所展現之應對態度，並非在一般 無從預期而受突襲下，所應正常出現之極度驚駭、大惑不 解或轉而憤顢之態度，反係尋思、回想最初何以得躲避檢 驗之門道（如當初以低劑量送驗、以原料或成品送驗）現 卻無法通過檢驗之緣由，或直言乾脆改變申請檢驗名目以 躲避檢驗，其意、其行，均寄望得因此規避其責，被告等 人上開所展現之態度，顯然自始即明知產品內均含有壯陽 藥成分，實難諉稱其主觀完全不知。至99年6 月17日艾美 莉公司曾送驗「E 」樣品檢驗合格，但既係樣品，自與先 前量產之產品並無同一性，無從為有利之認定；又原審辯 護人以事後有將產品退回，此顯係因被告許文俊等人懼怕 遭驗而犯行曝光所為之補救措施，至多為審酌犯罪所生損 害之量刑事由，均無解於被告等人於輸入、製造、販賣之 時，均已明知含有上開壯陽藥成分之事實存在。 （四）綜上所述，被告等人於本院審理時之自白核與事實相符， 自堪採為認定事實之依據。至其等於原審審理時之辯解， 核屬卸責之詞，均不足採信。是本件事證已臻明確，被告 等人之上開犯行，均堪以認定。 三、事實欄三（一）被告吳鴻苗、許淳米、陳威辰、劉彥泓、賴 玉明以鴻康公司、國響公司、豐帝生公司名義共同製造「D 」偽藥，及事實欄三（二）被告陳威辰、劉彥泓、賴玉明以 以國響公司、豐帝生公司名義共同製造「H」偽藥，以及事 實欄三（三）被告吳鴻苗、許淳米以鴻康公司名義共同販賣 「D」偽藥部分： （一）上揭事實欄三（一）所示之犯罪事實，業據被告吳鴻苗、 許淳米、賴玉明、豐帝生公司於本院審理時均供承不諱； 上開事實欄三（三）所示之犯罪事實，業據被告吳鴻苗、 許淳米於本院審理時均供承不諱；惟訊據被告陳威辰、劉 彥泓、國響公司對上開事實欄三（一）（二）所示之犯罪 事實均矢口否認，被告等或其等選任辯護人於原審審理時 分以下列事由為辯： 1.被告吳鴻苗固不否認渠為鴻康公司實際負責人，伊或公司 均無取得任何製藥或販藥許可，而被告許淳米則不否認有 代鴻康公司與國響公司簽訂商品委託合約書，惟被告吳鴻 苗辯稱：「D 」製造及販賣事宜均交給被告許淳米處理， 伊不清楚相關過程，亦不知悉「D 」含有上開壯陽藥成分 云云。被告許淳米則辯稱：伊除簽約外，後續過程再無參 與，伊曾見及合格檢驗報告，且無藥品的專業常識或食品 的專長，無從辨明是否含有西藥成分，再合約書中亦要求 國響公司保證不能添加任何中西藥成份，並從監聽譯文可 知伊並未參與且被矇在鼓裡云云。 2.被告陳威辰、賴玉明、劉彥泓對於以公司名義承接代工製 造「D 」之流程亦不爭執，惟被告賴玉明辯稱：除被告許 文俊曾提供檢驗合格的原料報告，故伊不知情外，又曾試 做「D 」二次送驗均不合格後，第三次試做合格即用該配 方量產1000盒，故伊主觀並無明知「D 」含有上開壯陽藥 成分而仍製作之意思。再「H 」試做不合格後再改版係合 法版本，且卷無扣得「H 」，無從證明「H 」含有上開壯 陽藥成分。被告陳威辰、劉彥泓則辯稱：「D 」量產1000 盒後發現係不合格版本亦質問被告賴玉明，並請被告吳鴻 苗將第一次量產不合格「D 」退貨1000盒，另量產合格版 本「D 」1000盒替換前開不合格「D 」，又被告吳鴻苗不 滿意合格版本「D 」效果，僅退回不合格「D 」800 盒， 餘200 盒，被告賴玉明處所扣即為不合格「D 」800 盒， 而被告吳鴻苗處所扣即為合格「D 」，足見伊均係要求產 品合格始出貨，且「D 」「H 」最終亦為合格版本，且卷 無扣得「H 」，無從證明「H 」含有上開壯陽藥成分。被 告陳威辰另辯稱：「D 」「H 」是被告劉彥泓代國響公司 去接洽，伊不認識吳鴻苗、董健而均未介入云云。 （二）經查： 1.於99年4 月14日以不詳方式取得之壯陽原料第一次試做30 0 ～500 粒「D 」樣品（淺柑色膠囊），經交鴻康公司送 驗後驗得上開壯陽藥成分之一Homosildenafil之事實，除 有附件四99/4/14 備註欄所載試驗報告可佐外，並據被告 賴玉明於調查局詢問時供承在卷（見調一卷第34頁背面、 第38頁），及被告賴玉明與被告劉彥泓於99年6 月30日、 7 月26日之對話係提到最早和第一次的版本為半透明或淺 柑色膠囊，原料為賴玉明向另一人取得等語足佐（附件六 編號30、46），自可堪認真實。又「D 」於同年4 月19日 以「C 」原料量產1000盒第一代產品（黑咖啡色膠囊）， 後於被告吳鴻苗處扣得650 盒（附件七表五編號1 ）、1 盒（即原扣案物編號6-13三盒之其中一盒，鑑驗時已全部 耗盡）、2 盒（附件七表五編號2 ），被告許淳米處扣得 68盒（附件七表四編號1 ），後驗得上開壯陽藥成分之一 Thiodimethylsildenafil，以及鴻康公司於5 月3 日自行 送驗而驗得上開壯陽藥成分其中之Aminotadalafil、Homo sildenafil、Thioaildenafil之事實，亦有附件四99/4/1 9 與99/8/23 備註欄所載試驗報告可佐外，並據被告賴玉 明、吳鴻苗於調查局詢問時供承在卷（見調一卷第38頁、 第101 頁背面），以及證人即被告陳威辰於原審審理時證 述在卷（見原審訴字卷一第264 ～265 頁背面）；且上開 扣案物均為同一黑咖啡色膠囊，並印有「保存期限2 年/ 有效日期：2012.4.19 」之字樣，足證為該日生產且為同 批產品。於99年5 月12日以「C 」原料第一次試做不詳數 量之「H 」樣品，經國響公司送驗後驗得上開壯陽藥成分 之一Aminotadalafil之事實，除已見上述二（二）外，並 有附件四99/5/12 備註欄所載試驗報告可佐，亦據被告賴 玉明於調查局詢問時供承在卷（見調一卷第39頁背面）， 可認為真。又「D 」於同年6 月14日以「C 」原料量產10 0 盒第二代產品（主劑量：250 毫克，黑咖啡色膠囊）之 事實，除據被告賴玉明於調查局詢問時供承在卷（見調一 卷第34頁背面、第35頁、第38頁），並於被告吳鴻苗處扣 得印製「保存期限2 年/ 有效日期：2012.6.14 」字樣之 「D 」1 盒可佐（附件七表五編號2 ），及被告劉彥泓與 被告賴玉明、陳威辰於99年6 月15日、18、21、28、30日 之對話提到再做與第一代量產品相同之第二代「D 」100 盒，以及賴玉明與被告許文俊或劉彥泓解釋第一、二代「 D 」均係使用「C 」原料250 毫克等語（附件六編號12、 13、14、20、24、31），並有附件四99/6/14 備註欄所載 證據足佐，亦可認為真。嗣因被告吳鴻苗認上開產品均未 達其所要求之壯陽速度，被告賴玉明又於99年6 月30日至 7 月7 日間之某日，以「C 」原料參雜99年4 月14日試製 時所使用不詳壯陽原料之混合配方，而第二次試做400 粒 「D 」樣品（淺柑色膠囊），其中100 粒交被告吳鴻苗試 用，其餘300 粒則做成30盒之「H 」之事實，除據被告賴 玉明於調查局詢問時已供承在卷（見調一卷第39頁），及 被告劉彥泓與被告賴玉明、被告陳威辰於99年6 月30日、 7 月2 日之對話提到以最早版本（淺柑色膠囊）之壯陽原 料與「C 」原料做400 粒「D 」（含300 粒之「H 」）等 語（附件六編號30、33），以及被告吳鴻苗處扣得透明（ 淺柑色）膠囊4 顆（原扣案物編號6-13，鑑驗時已全部耗 盡），經送驗確含上開壯陽藥成分其中之Aminotadalafil ，並有附件四99/6/30 至99/7/7、99/8/23 備註欄所載證 據足佐，可認為真。嗣被告吳鴻苗滿意第二次試做之混合 配方，遂於同年7 月29日至8 月2 日之某日，「D 」以該 混合配方量產100 盒第三代產品（黑咖啡色膠囊），並同 年8 月14日至23日再量產不詳數量之相同產品後，即於被 告賴玉明處扣得4000粒「D 」及外盒一箱（附件七表六編 號2 、14），後驗得上開壯陽藥成分之一Thioaildenafil 之事實，據被告賴玉明於調查局詢問時供承在卷（見調一 卷第38頁），及被告劉彥泓與被告吳鴻苗、被告陳威辰於 99年7 月26日、8 月14日、18日之對話提到要以前次試做 配方為確定配方且從淺柑色膠囊改成黑咖啡色膠囊，並要 求追加補做等語（附件六編號50、73、74、76），此有附 件四99/7 /29～99/8/18 與99/8/23 備註欄所載證據足佐 ，可認為真。 2.又「C 」原料內均含上開Thiodimethylsildenafil、Thio aildenafil、Homosildenafil、Aminotadalafil四項壯陽 藥成分，至以不詳方式取得之原料則含有Homosildenafil 壯陽藥成分，均如上述；而無論為試做（除第一次試做外 ）或量產之「D 」「H 」，均有參入「C 」原料，又因被 告賴玉明於製作「D 」「H 」藥品時所加入「C 」原料之 比例不同，或因檢驗時儀器調校誤差等因素所產生之差異 ，而彼此產生略微不同之檢驗結果，但均不影響於製作「 D 」「H 」時，確有加入「C 」原料或其他不詳方式取得 之壯陽原料或二種原料混和配方之事實存在，又「C 」原 料及其他不詳方式取得之原料均屬足以影響人體身體結構 及生理功能之藥品，亦如上述，是未經核准，擅自製造之 情形者，即為偽藥。被告賴玉明等人將含有上開壯陽藥成 分之「C 」原料製成「D 」「H 」後檢出上開壯陽藥成分 ，自屬藥事法第6 條第3 款所規範之藥品，非單純之保健 食品。 3.被告等人未得許可即共同製造「D」「H」，以及被告吳鴻 苗、許淳米以鴻康公司名義未得許可即意圖營利共同販賣 「D」，自屬製造、販賣偽藥行為： （1）被告吳鴻苗係鴻康公司之實際負責人，被告許淳米則以 販賣瘦身及保健產品為業，為被告2 人所不否認（見原 審審訴卷第154 頁、他字卷第181 頁）；又「D 」之源 起係被告吳鴻苗原販賣之相類產品斷貨，被告吳鴻苗遂 委由被告許淳米與被告劉彥泓接洽，而得知可委託製作 「D 」；吳鴻苗旋以鴻康公司名義，由被告陳威辰擬定 合約書內容而委請劉彥泓以國響公司名義，於99年4 月 2 日共同簽立內容為國響公司提供「D 」產品，鴻康公 司提供外包裝之設計而由國響公司實際印製之代工合作 契約書，並約定許淳米、劉彥泓可從中獲得佣金等情節 ，業據被告吳鴻苗、許淳米、陳威辰、劉彥泓、賴玉明 分於偵查中供陳或證述明確（見偵一卷第124 頁、調一 卷第33頁、第55頁背面、第56頁、第101 、104 頁背面 、他字卷第196 頁），並有附件四99/4/2備註欄契約書 可佐，可足認定。 （2）而委託代工契約已定，被告賴玉明即接續附件四所示之 時間（於4/14試做300至500粒之「D」樣品、99年4月19 日量產第一代「D」1000盒、99年6月14日量產第二代「 D 」100盒、99年6月30日至7月7日試製第三代「D」100 粒、99年7 月29日～8 月2 日量產第三代「D 」100 盒 、以及從8 月14日～23日另行製作不詳數量第三代「D 」）與其8/23他食品成分混合加工充填成膠囊調製成「 D 」產品之偽藥數批，而完成製造偽藥行為，並以鴻康 公司之包裝，以每10顆為一片，一盒一片，合計交付量 產1200盒「D 」及零星數量之試製「D 」。於此之前， 被告吳鴻苗已預先交予被告許淳米552300元，由許淳米 自行扣除64300 元佣金後，匯款488000元至國響公司上 海商業儲蓄銀行00000000000000號帳戶，以每盒488 元 之代價作為合作製造偽藥之酬勞，被告陳威辰則以每粒 「D 」視所添加原料而以6 至15元之代價加計包裝費用 共約20萬元，即換算每盒約161 元～200 之代價支付豐 帝生公司，作為委託製造之代工酬勞，而被告劉彥泓除 收取國響公司每月車馬費外，從「D 」案中收取5 萬20 00元之獎金等事實過程，分據被告吳鴻苗、許淳米、劉 彥泓、賴玉明、陳威辰分於調查局詢問及偵查陳述明確 （見偵一卷第120 頁、122 頁、調一卷第34頁、第56頁 背面、第104 頁背面）；並有附件四99/4/14 、4/19、 6/14、6/30～7/7 、7/29～8/18備註欄之應收帳款明細 表、出貨單、銷貨紀錄本、採購單等物在卷可佐，從而 前開「D 」製作流程應可認定。又其中「D 」於4 月14 日試做300 至500 粒樣品、6 月30日～7 月7 日試做10 0 粒樣品，以及「H 」於5 月12日試做不詳數量之樣品 、6 月30日至7 月7 日試製「D 」100 粒時另行製作相 同成分300 粒之「H 」，以被告劉彥泓與證人董健於99 年7 月21日之對話提到「H 」試用後滿意而會大量採購 等語（附件六編號41），以及被告吳鴻苗與被告劉彥泓 於99年6 月30日、7 月26日、8 月13日對話提及對「D 」第一次試、二次試做較滿意，並決定採用第二次試做 版本量產第三代（附件六編號29、45、73），足認被告 等人所進行之上開試做行為，縱無商品化之包裝，然因 其顯非「非販賣」之研究、試製，故被告吳鴻苗及許淳 米以鴻康公司名義、被告陳威辰及劉彥泓以國響公司名 義，而委由被告賴玉明之豐帝生公司以「C 」原料或其 他不詳方式取得之原料並加入其他添加物後量產或試製 「D 」「H 」，均符合上開製造之定義，自屬共同製造 行為，亦屬明確。 （3）而被告吳鴻苗、許淳米取得豐帝生公司生產之含有上開 壯陽藥成分之「D 」後，遂由被告許淳米以鴻康公司之 名義，以平均每盒1000、1500、2000、3000元不等之價 格，於附件四所載之時間，即99年5 月13、14、18、26 、29日以1500～6000元之價格，販賣散裝顆粒至5 盒不 等之「D 」與林錫宏、華Sir 、小楊大、咪咪、炎楓、 市長等人，以及於99年6 月1 、9 日以2980、3000元不 等之價格，販賣「D 」與張國琳、黃先生各1 盒，又於 99年7 月8 、21～23、27～29日以1500～7000元不等之 價格，販賣1 至13盒不等之「D 」與李教授、涂永欽、 楊炎楓、楊董、尤文州、姚品臣、陳民生、豆子、呂宗 道等人，以及於99年8 月3 、5 、10、13、15、17、21 日以1400～6000元不等之價格，販賣1 至6 盒不等之「 D 」與蘇俊哲、大陳哥、阿爾巴盧董、久龍、紅蘋果、 Jaguar、張明仁、濠哥、炎楓等不特定人之過程，大抵 為被告吳鴻苗、許淳米於偵查及原審審理時所不否認（ 見調一卷第97頁、第102 頁、原審審訴卷第105 頁）， 並有附件四99/4/19 、99/7/ 21、99/8/18 備註欄之銷 貨簿、估價單可佐，從而被告吳鴻苗、許淳米以鴻康公 司名義共同販賣「D 」產品之事實，可以認定。又被告 吳鴻苗、許淳米以每盒平均488 元（000000元÷1000盒 ，不加計贈送之200 盒）之價格購入後，復以每盒1000 、1500、2000、3000元不等之價格販賣與不特定人，確 有營利之意圖亦明（至被告賴玉明、豐帝生公司、陳威 辰、劉彥泓、國響公司僅屬僅收取代工酬勞之工本費， 應非屬販賣行為，詳後不另為無罪諭知部分）。 （4）再被告吳鴻苗所營之鴻康公司無包含藥品製造、販賣之 項目，而鴻康公司與國響公司委由豐帝生公司合作共同 製造「D 」，另由被告吳鴻苗、許淳米以鴻康公司名義 繼而販賣與不特定人，其製造及販賣均未經主管機關行 政院衛生福利部核准，亦為被告吳鴻苗及許淳米坦承在 卷（見調一卷第100 頁背面、他字卷第181 頁背面）， 而被告陳威辰、劉彥泓、國響公司、賴玉明、豐帝生公 司亦無該許可，均如上述。從而，被告吳鴻苗、許淳米 以鴻康公司名義，以及被告陳威辰、劉彥泓以國響公司 名義，與賴玉明以豐帝生公司名義未經核准共同製造偽 藥，被告吳鴻苗、許淳米則共同販賣偽藥之客觀事實， 亦可認定。 （三）至本案被告等人主以渠等曾將「D 」換貨足證渠等當初不 含有西藥成分，以及依各自參與程度難認有犯意聯絡為辯 ，惟查： 1.被告賴玉明早於製作「E 」「F 」時即已知悉「C 」原料 含有上開壯陽藥成分，且被告許文俊根本未提供任何檢驗 報告，已如上述外；再無論是「E 」「F 」「D 」「H 」 ，僅係名稱不同，然均含有比例不同之「C 」原料之事實 ，已據被告賴玉明於偵查及原審審理時供承甚詳（見調一 卷第33頁、第39頁，原審訴字卷一第211 頁），是被告於 所為附件四之各次量產及試做行為時，即已知悉加入上開 壯陽藥成分。至於就4 月14日第一次試做「D 」雖以「C 」以外之不同原料，然被告賴玉明與被告劉彥泓於6 月30 日對話中即討論該原料與「C 」原料均屬不安全等語（附 件六編號30），是被告賴玉明顯然已明知於製造「D 」「 H 」時，均有加有上開壯陽藥成分無疑。至被告陳威辰與 劉彥泓部分，被告陳威辰與賴玉明於6 月8 日對話顯示被 告陳威辰發覺檢驗不過後，寄望以「因食品中含有壯陽藥 成分，使用該食品始驗出壯陽藥，而非刻意添加」之方式 為己解套（附件六編號7 ），以及被告陳威辰與劉彥泓於 6 月14日對話中顯示寄望渠等以下游之角色而做到表面不 知情為掩護（附件六編號10）、於6 月15日對話中知悉調 低劑量可逃避檢驗（附件六編號12），被告劉彥泓與賴玉 明於6 月28日之對話提及加入「C 」原料250ml 已是最強 配方（附件六編號24）、被告劉彥泓與吳鴻苗於7 月16日 談及產品具有壯陽效果是秘密（附件六編號40），被告劉 彥泓與被告陳威辰於99年6 月15日、7 月2 日之對話提到 董健之「H 」還是選擇有用的配方、原料就用少一點、如 果驗出來有問題便推稱是原料出問題，且知悉「H 」並無 通過檢驗之報告等語（附件六編號12、33、38）。綜上種 種對話過程，亦見被告陳威辰及劉彥泓完全明知製造「D 」「H 」時加有上開壯陽藥成分之原料。又於被告吳鴻苗 處扣得透明（淺柑色）膠囊4 顆（原扣案物編號6-13）而 經送驗含Aminotadalafil者，即為與「H 」同批之淺柑色 膠囊，已據被告賴玉明於偵查中供承在卷（見調一卷第38 頁），是被告以未扣得「H 」云云，並不足採。 2.至被告等人於原審及本院審理時辯稱：將最初不合格之量 產第一代1000盒「D 」整批退換貨，而另行製造合格之10 00盒「D 」替換，或辯稱：當初量產第一代1000盒「D 」 係調整修改後選擇5 月之合法版本云云。然被告陳威辰、 賴玉明、劉彥泓、許淳米於偵查中均稱：做1000盒「D 」 ，後來因細故始另做200 盒換給鴻康公司等語（見調一卷 第57頁、偵一卷第122 頁、第123 頁、第125 頁），並無 整批退換貨情事；此核與被告劉彥泓、陳威辰、賴玉明、 吳鴻苗等人相互於99年6 月14日、15、28日、7 月26日、 8 月18日之對話，均係清楚提及因為第一代量產1000盒「 D 」改使用「C 」原料，除被檢出壯陽藥成分，且壯陽效 果不如最初採用不同原料之試製樣品，被告吳鴻苗不願意 退貨換錢，希望被告劉彥泓等人換用有效的版本，被告劉 彥泓等人製造第二代量產100 盒後又未獲被告吳鴻苗首肯 ，始試製第三代混合配方，繼而最終以該配方量產100 盒 ，總計「D 」量產1200盒，日後並欲再製作第三代替換第 二代100 盒、第一代200 盒之對話過程相符（附件六編號 9 、10、12、23、24、45、50、77）；再被告吳鴻苗及許 淳米處實際查獲650 盒（附件七表五編號1 ）、1 盒（原 扣案物編號6-13，已鑑驗耗盡）、2 盒（附件七表五編號 2 ）、68盒（附件七表四編號1 ，合計721 盒「D 」均列 印「有效日期：2012.4.19 」，顯見第一代量產「D 」10 00盒之大部分仍在被告吳鴻苗處，根本無所謂整批退換貨 情事。又按保存期限2 年回推，生產日期自應為99年4 月 19日，從而所謂將「D 」於5 月初重新生產合法版本而整 批退換貨之辯詞，全屬事後虛捏。被告等人意圖欺瞞、企 圖混淆實際製藥過程，冀求脫免刑責之形貌，不言可喻。 況被告等人屢辯以「將原不合法版本改成合法版本」，實 屬此地無銀三百兩之飾詞。若非自始即明知所加入之「C 」原料或其他不詳壯陽原料含有上開壯陽藥成分，否則又 如何能使之除去、或調低劑量以求通過檢驗？此觀證人被 告賴玉明於原審審理時回答此疑點時數度語塞、答非所問 之樣貌（見原審訴字卷一第217 頁背面～218 頁），即在 在足徵被告等人自始即明知製作「D 」「H 」時即有加入 上開壯陽藥成分無疑。至本件於被告吳鴻苗處扣得之「D 」650 盒（附件七表五編號1 ）於本院審理時經送請檢驗 後，均未檢出上開西藥成分，固有衛生福利部食品藥物管 理署104 年6 月5 日FDA 研字第0000000000號函暨所附檢 驗報告書附卷可按（見本院卷二第206 至208 頁）；惟「 D 」之有效日期係2012年4 月19日，距上開檢驗時已逾3 年之久，而食品或藥物逾越有效日期，通常即表示該項產 品會因製造日期過久，使其所含成分消退、變質、腐壞或 產生其他變異情況，而喪失其食用性，此為一般社會大眾 公知之事實，則食品藥物管理署為上開檢驗時既已逾有效 期限3 年，自不排除該物因質變而無法檢出上開西藥成分 之可能，此觀上開檢驗報告書載明「本案送驗檢體均已逾 檢體標示之有效日期，其檢驗結果僅能代表檢體目前狀態 」等語益明。是上開檢驗報告自不能證明扣案之650 盒「 D 」係被告賴玉明於製造第1 代「D 」後，經退貨而製造 之第2 代「D 」，亦不能證明確有被告等人所辯之退換貨 之事甚明。 3.又被告吳鴻苗於調查局詢問時已供承伊要求製造具有壯陽 效果或提升該效果之產品（見調一卷第106 頁背面）；而 被告劉彥泓與陳威辰於6 月15日對話中亦提及被告吳鴻苗 擁有合法與不合法之產品，加強版（意指不合法）留在身 上，門市則擺合法正常的產品（附件六編號12），以及被 告吳鴻苗數度要求被告劉彥泓製造更有力之版本（附件六 編號23、29、40），是顯然明知實係需加入更強力之壯陽 藥成分。至被告許淳米辯稱：伊均不知情云云，惟被告許 淳米於7 月26日與吳鴻苗對話已提及配方及效果強弱，並 實際電詢購買者使用效果，並叮嚀效果依產品不同而為溫 和或會引發心悸，被告吳鴻苗則於7 月29日要求被告許淳 米要囑咐被告劉彥泓不得再隨意更改配方，導致樣品與量 產品不同成分之問題（附件六編號47、49、55）；且被告 許淳米亦從事對外銷售之工作，足徵被告許淳米對「D 」 產品之製造、販賣過程既有參與，並非全然不知。而被告 吳鴻苗於偵查中亦證稱：如果有客戶要買我都叫客戶找許 淳米買，許淳米再向我拿貨等語（見偵一卷第123 頁）， 許淳米與吳鴻苗為男女朋友關係（見原審審訴卷第154 頁 ），關係密切，被告吳鴻苗對於「D 」含有壯陽藥成分自 無刻意隱瞞必要，否則被告許淳米如何對外向客戶推銷該 壯陽產品？是被告許淳米就購買者食用「D 」後可以壯陽 乙情，應為被告許淳米所是認及知悉，而被告吳鴻苗就本 案產品，亦直陳業與被告許淳米討論配方問題，是其對於 製造及販賣「D 」時已加入上開壯陽藥成分，實難諉為不 知，被告許淳米辯稱不知情云云，殊難採信。至被告許淳 米另辯稱：代工契約已載明要求國響公司不得添加中西藥 成分云云。然觀99年4 月2 日之委託開發合約書，為鴻康 公司與國響公司所簽立之民事契約，縱雙方約定有關「D 」之委託生產及不得含有中西藥成分概由國響公司切結保 證負責等情，然此僅係雙方關於委託製造藥品之民事權利 義務關係之約定，與於受託製造藥品過程中是否涉及犯罪 之刑事責任，要屬二事，與刑事犯罪責任亦無關連，是被 告上開所辯，亦無可採。 （四）綜上所述，被告吳鴻苗、許淳米、賴玉明、豐帝生公司於 本院審理時之自白核與事實相符，自堪採為認定事實之依 據；被告陳威辰、劉彥泓、國響公司上揭所辯，核屬卸責 之詞，均不足採信。本件事證已臻明確，被告等人之犯行 均堪認定。 參、藥事法雖先後於100 年12月7 日、101 年6 月27日公布修正 部分條文，惟均與被告本案刑責適用無涉，爰不比較新舊法 ，本案論罪如下： 一、就事實欄一部份： （一）核被告王世明、林玉鈴、陳威辰、劉彥泓、賴玉明就事實 欄一（一）所為，均係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥 罪，被告王世明、林玉鈴、陳威辰、劉彥泓、賴玉明就該 製造偽藥之犯行間，顯有共同實行犯罪之犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。又被告五人為製造「B 」而於98年8 月26日、9 月18日之製造偽藥行為，均係主觀上基於單一 之犯意，以數個舉動接續進行製造完成代工契約所要求之 「B 」數量，而侵害同種法益，在時間、空間上有相當關 係，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理，應依接續犯論以包括之 一罪。 （二）被告王世明、林玉鈴就事實欄一（二）所為，均係犯藥事 法第83條第1 項之販賣偽藥罪，又被告王世明、林玉鈴就 該販賣偽藥之犯行間，顯有共同實行犯罪之犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。又被告二人為銷售「B 」而於98年 9 月21日、10月1 日至11月5 日分批販售「B 」，侵害同 種法益且應視為數個舉動之接續實行，應依接續犯論以包 括之一罪。 二、就事實欄二部份： （一）核被告許文俊、葉雨桐就事實欄二（一）所為，均係犯藥 事法第82條第1 項之輸入禁藥罪。被告許文俊、葉雨桐就 該輸入禁藥罪之犯行間，顯有共同實行犯罪之犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。 （二）核被告許文俊、葉雨桐就事實欄二（二）所為，均係犯藥 事法第83條第1 項之明知為禁藥而販賣罪。被告許文俊、 葉雨桐就該輸入禁藥罪之犯行間，顯有共同實行犯罪之犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 （三）核被告許文俊、葉雨桐、賴玉明就事實欄二（三）所為， 均係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪，被告許文俊、 葉雨桐、賴玉明就該製造偽藥之犯行間，顯有共同實行犯 罪之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告3 人於99年 2 月27日、3 月17日、3 月20日、3 月21日、6 月18日至 28日間某日之製造偽藥行為，均係主觀上基於單一之犯意 ，以數個舉動接續進行製造完成「E 」「F 」，而侵害同 種法益，在時間、空間上有相當關係，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，應依接續犯論以包括之一罪。至起訴書雖未記 載99年2 月27日、3 月17日、3 月20日、3 月21日所示製 造偽藥之犯罪事實，惟此部分與已起訴之6 月18日至28日 間某日製造偽藥之犯罪事實，有接續犯之實質上一罪關係 ，為起訴效力所及，本院自應併予審理。 （四）被告許文俊、葉雨桐就事實欄二（四）所為，均係犯藥事 法第83條第1 項之販賣偽藥罪；被告許文俊、葉雨桐就該 販賣偽藥之犯行間，顯有共同實行犯罪之犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。又被告2 人於99年4 月8 日至14日販 賣與莊鑫葆、原色譜公司，及於6 月29日、99年7 月5 日 分批販售「E 」「F 」，侵害同種法益且應視為數個舉動 之接續實行，應依接續犯論以包括之一罪。 三、就事實欄三部份： （一）核被告吳鴻苗、許淳米、陳威辰、劉彥泓、賴玉明就事實 欄三（一）所為，均係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥 罪；被告吳鴻苗、許淳米、陳威辰、劉彥泓、賴玉明就該 製造偽藥之犯行間，顯有共同實行犯罪之犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。被告5 人於99年4 月14日試製、4 月 19日量產、6 月14日量產、6 月30日至7 月7 日試製、99 年7 月29日至8 月2 日量產，8 月14日至23日量產之製造 偽藥行為，均係主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續 進行製造完成代工契約所要求之「D 」數量，而侵害同種 法益，在時間、空間上有相當關係，在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理，應依接續犯論以包括之一罪。至起訴書雖未記載 99年4 月14日試製、6 月30日至7 月7 日試製、8 月14日 至23日量產所示製造偽藥之犯罪事實，惟此部分與已起訴 之4 月19日、6 月14日、7 月29日至8 月2 日製造偽藥之 犯罪事實，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及 ，本院自應併予審理。 （二）核被告陳威辰、劉彥泓、賴玉明就事實欄三（二）所為， 均係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪；被告陳威辰、 劉彥泓、賴玉明就該製造偽藥之犯行間，有共同實行犯罪 之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告3 人為製造「 H 」而於99年5 月12日、6 月30日至7 月7 日之製造偽藥 行為，均係主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行 製造，而侵害同種法益，在時間、空間上有相當關係，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理，應依接續犯論以包括之一罪。 至起訴書雖未記載99年6 月30日至7 月7 日所示製造偽藥 之犯罪事實，惟此部分與已起訴之5 月12日製造偽藥之犯 罪事實，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及， 本院自應併予審理。 （三）被告吳鴻苗、許淳米就事實欄三（三）所為，均係犯藥事 法第83條第1 項之販賣偽藥罪；被告吳鴻苗、許淳米就該 販賣偽藥之犯行間，顯有共同實行犯罪之犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。被告2 人於99年5 月、14、18、26、 29日、6 月1 日及9 日、7 月8 日、21～23、27～29日、 8 月3 、5 、10、13、15、17、21日分批販售「D 」，侵 害同種法益且應視為數個舉動之接續實行，應依接續犯論 以包括之一罪。 四、又非法製造偽藥，所侵害者為社會法益，縱令同時製造之偽 藥有數種，仍為單純一罪，是上開被告陳威辰、劉彥泓製造 偽藥「B 」「D 」「H 」，被告許文俊、葉雨桐製造偽藥「 E 」「F 」，被告賴玉明製造偽藥「B 」「D 」「E 」「F 」「H 」，均僅為單純一罪。 五、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為 」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修 正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因 結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情 形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第3494 號判決意旨參照），從而： （一）製造與販賣偽藥，係屬二個獨立舉措，固難謂有低度行為 與高度行為吸收之關係（最高法院82年度臺上字第3229號 、94年度臺上字第5368號判決參照）。被告王世明與林玉 鈴就製造偽藥「B 」、被告吳鴻苗與許淳米就製造「D 」 之行為，無非意在高價出售該等偽藥得財牟利，是其所觸 犯製造偽藥罪及販賣偽藥罪，上開行為之犯罪目的單一， 依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則， 如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未 契合，是應適度擴張「同一行為」之概念，認此情形為一 行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。是被告王世明 與林玉鈴、被告吳鴻苗與許淳米，均為以一行為而同時觸 犯製造偽藥罪、販賣偽藥罪，為想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從一重以藥事法第82條第1 項製造偽藥罪處斷 。 （二）又輸入禁藥非當然含有販賣禁藥或製造偽造、販賣偽藥之 成分，尚難謂被告許文俊、葉雨桐輸入禁藥、販賣禁藥， 復與被告賴玉明共同製造偽藥、販賣偽藥之犯行，具有吸 收關係，惟因被告許文俊、葉雨桐輸入禁藥、販賣禁藥之 目的係為後續製造偽藥、販賣偽藥，則其輸入禁藥、販賣 禁藥之行為與製造偽藥、販賣偽藥之行為間，具有局部同 一之情形，應認係一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競 合犯之裁判上一罪關係，應依刑法第55條之規定，從一重 之以藥事法第82條第1 項輸入禁藥罪論處。 六、又被告抗不自然公司因其代表人王世明、被告艾美莉公司因 其代表人葉雨桐、被告豐帝生公司因其代表人賴玉明、被告 國響公司因其代表人陳威辰、鴻康公司因其實際負責人吳鴻 苗在執行公司業務範圍內亦為公司負責人，即為該公司代表 人，均因渠等代表人執行業務，而犯上開罪名，均應依藥事 法第87條規定，而科以第82條第1 項之罰金刑。 肆、原審就被告等上開犯行予以論科，固非無見；惟查：⑴Sibu tramine 原為行政院衛生署核准適應症為「體重控制計劃之 支持療法」之合法藥品，至99年10月11日始廢止其藥品成分 許可證，此有行政院衛生署食品藥物管理局102 年4 月24日 FDA 藥字第0000000000號函附卷可按（見原審卷一第113 頁 ）。本件被告王世明、林玉鈴、陳威辰、劉彥泓、賴玉明製 造及王世明、林玉鈴販賣含該成分之完美纖姿錠時，該藥品 成分尚屬合法藥物成分，而該藥品成分既曾經行政院衛生署 評估、核准為合法用藥，顯見其對人體確有一定之治療效果 且副作用應非甚大，則本件上開製造、販賣行為對於法益之 傷害容非如違法用藥之重大（被告抗不自然公司、被告艾美 莉公司、被告豐帝生公司、被告國響公司因其代表人之行為 所產生之危害程度亦同）；且被告賴玉明、豐帝生公司於本 院審理時已坦承犯行，尚知悔悟，其犯後態度已有不同。原 審漏未審酌被告等上開行為之危害性較低，亦未及審酌被告 賴玉明、豐帝生公司之犯後態度，已有未洽。⑵被告許文俊 、葉雨桐輸入之「C 」原料固含有上開壯陽西藥成分，被告 賴玉明（即豐帝生公司）以此為基礎混合其他食品原料製造 偽藥「D 」「E 」「F 」「H 」後，分別供許文俊、葉雨桐 （即艾美莉公司）、吳鴻苗（即鴻康公司）、許淳米、陳威 辰（即國響公司）、劉彥泓等為上開犯罪行為，固如上述。 惟上開原料僅5 公斤，並非鉅大，被告賴玉明以此為基礎先 後製造上開含壯陽藥成分之物，然其所製造完成之數量尚非 至鉅，經販售而流入市面供消費者食用之規模仍屬有限；且 迄至本件辯論終結止已近6 年，並無因食用上開物品而身體 健康受損之訊息，足見上開物品之西藥含量尚低，對消費者 身體健康影響尚非重大；又被告賴玉明（即豐帝生公司）、 葉雨桐（即艾美莉公司）、吳鴻苗、許淳米於本院審理時亦 均坦承犯行，尚知悔悟，其等犯後態度亦有不同。原審漏未 審酌上開物品之危害程度，亦未及審酌上開被告賴玉明（即 豐帝生公司）、葉雨桐（即艾美莉公司）、吳鴻苗、許淳米 之犯後態度，亦有未洽。被告王世明、林玉鈴、陳威辰、劉 彥泓、賴玉明、許文俊、葉雨桐、吳鴻苗、許淳米、抗不自 然公司、艾美莉公司、豐帝生公司、國響公司、鴻康公司上 訴意旨，空言否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由 ，惟原審判決關於此部分既有上開可議之處，仍屬無可維持 ，本院自應將原判決關於抗不自然公司、王世明、林玉鈴、 豐帝生公司、賴玉明、國響公司、陳威辰、劉彥泓、鴻康公 司、吳鴻苗、艾美莉公司、葉雨桐、許文俊、許淳米部分均 予以撤銷改判。 伍、審酌：⑴被告王世明、林玉鈴明知未經許可不得任意將西藥 成分混入製造偽藥而販賣，利用國人喜好服用成藥瘦身心理 ，為謀暴利，遂與廠商共謀製造偽藥，持以販賣獲利，販售 偽藥數量非少，所得利潤甚高，且對國人身體健康、藥品衛 生管理制度與用藥安全性危害非淺，惟渠等製造、販賣偽藥 之Sibutramine 西藥成分原屬合法藥物，對人體危害程度非 如一般非法藥物之大，其犯罪手段及犯罪所生損害仍非輕微 ，被告王世明係屬抗不自然公司負責決策之人，被告林玉鈴 則為受僱人，渠等犯後均否認犯罪，迄無反省而接受刑罰制 裁之犯後態度，及渠等均無犯罪前科，素行良好，分別為高 中、高職畢業之智識程度及家境之小康生活狀況等一切情狀 ，暨被告抗不自然公司代表人因執行業務而為上開犯罪之情 節，爰就被告王世明、林玉鈴、抗不自然公司分別量處如主 文第2 項、第3 項、第11項所示之刑。查被告王世明、林玉 鈴前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附渠 等臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，渠等為圖私利， 一時失慮，致觸刑章，案發後經5 年餘之偵審程序及科刑宣 告之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認上開所宣告之 刑，以暫不執行為適當，爰各併宣告緩刑4 年；惟為深化渠 等知法、守法觀念，有命渠等為一定負擔之必要，爰併諭知 被告王世明、林玉鈴應分別向國庫支付新台幣200 萬元、50 萬元，以啟自新。⑵被告賴玉明明知未經許可不得任意將西 藥成分混入製造偽藥，竟謀求小利製造偽藥，除減肥藥品外 ，兼及壯陽藥品，且部分已販賣予消費者，對國人身體健康 、藥品衛生管理制度與用藥安全性危害非淺，惟其所製造之 減肥西藥成分原屬合法藥品，對人體健康之危害尚非至為鉅 大，製造之數量尚非甚大；製造之壯陽藥品，西藥成分含量 尚低，幸無消費者健康受損之訊息，犯後於本院審理時已坦 承犯行，尚知悔悟，然對本件犯罪細節之供述尚有部分保留 ，及其尚無犯罪前科，素行良好，犯罪所得並非甚鉅，與其 高職畢業之智識程度及家境小康之生活狀況等一切情狀，暨 被告豐帝生公司之代表人因執行業務而為上開犯罪之情節， 爰分別量處如主文第4 項、第12項所示之刑。查被告賴玉明 前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表可按，其一時失慮，致觸刑章，案發 後經5 年餘之偵審程序及科刑宣告之教訓，當知警惕，應無 再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰 併宣告緩刑5 年；惟為深化其知法、守法觀念，有命其為一 定負擔之必要，爰併諭知應向國庫支付新台幣150 萬元，以 啟自新。⑶被告陳威辰、劉彥泓明知未經許可不得任意將西 藥成分混入製造偽藥，竟仍為貪求居間或佣金利益，而甘為 串起製造者與訂作者間之橋樑，使欲行販賣者及製造者有因 而契合而製造、販售偽藥之機會，偽藥又兼及減肥、壯陽藥 物，且欲行販賣者已實際販出供消費者食用，對國人身體健 康、藥品衛生管理制度與用藥安全性危害非淺，惟其所居間 製造之減肥西藥成分原屬合法藥品，對人體健康之危害尚非 至為鉅大，製造之數量尚非甚大；居間製造之壯陽藥品，西 藥成分含量尚低，幸無消費者健康受損之訊息；被告陳威辰 係屬國響公司負責決策之人，被告劉彥泓雖為受僱人，但實 際居間聯繫各項交易細節，渠等犯後均否認犯罪，迄無反省 而接受刑罰制裁之犯後態度，及渠等均無犯罪前科，素行良 好，分別為大學、專科畢業之智識程度及家境之小康生活狀 況等一切情狀，暨被告國響公司代表人因執行業務而為上開 犯罪之情節，爰就被告陳威辰、劉彥泓、國響公司分別量處 如主文第5 項、第6 項、第13項所示之刑。查被告陳威辰、 劉彥泓前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷 附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，渠等一時失慮，致觸 刑章，案發後經5 年餘之偵審程序及科刑宣告之教訓，當知 警惕，應無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，均以暫不執 行為適當，爰均併宣告緩刑5 年；惟為深化渠等知法、守法 觀念，有命渠等為一定負擔之必要，爰併諭知被告陳威辰應 向國庫支付新台幣150 萬元，被告劉彥泓應向國庫支付新台 幣120 萬元，以啟自新。⑷被告許文俊、葉雨桐均明知未經 許可不得任意將含有上開壯陽藥成分之原料攜帶入境，然被 告等竟未經許可，即擅自從大陸地區輸入含壯陽藥成分原料 並售予他人牟利，該原料非法輸入後，部分非法販賣予賴玉 明憑以製造本件之壯陽類藥品，依該原料所製之成品甚多， 嗣並依其市○○路販賣由消費者食用，幸因該等壯陽藥品之 西藥成分含量尚低，並無消費者健康受損之訊息，其所生之 危害尚非過鉅，被告葉雨桐雖為公司負責人，然被告許文俊 於本案犯行參與程度重於被告葉雨桐，且與實際製作者賴玉 明接觸及討論甚密，可責性較高，及被告許文俊前僅於100 年間因公共危險案件判處罰金刑之犯罪前科，被告葉雨桐則 無任何犯罪前科，此有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表可 按，素行均尚可，二人均為高職畢業之智識程度及家境小康 之生活狀況，犯後於本院審理時均坦承犯行，尚知悔悟等一 切情狀，暨被告艾美莉公司之代表人因執行業務而為上開犯 罪之情節，爰就被告許文俊、葉雨桐、艾美莉公司分別量處 如主文第7 項、第8 項、第14項所示之刑。查被告許文俊、 葉雨桐前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷 附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，渠等一時失慮，致觸 刑章，案發後經5 年餘之偵審程序及科刑宣告之教訓，當知 警惕，應無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，均以暫不執 行為適當，爰均併宣告緩刑5 年；惟為深化渠等知法、守法 觀念，有命渠等為一定負擔之必要，爰併諭知被告許文俊應 向國庫支付新台幣120 萬元，被告葉雨桐應向國庫支付新台 幣80萬元，以啟自新。⑸被告吳鴻苗、許淳米當知悉未經許 可不得任意將西藥成分混入製造偽藥而販賣，竟自忖國人喜 好服用成藥壯陽之心理，為謀私利，遂與廠商共謀製造偽藥 ，持以販賣獲利，製造販售偽藥數量非少，所得利潤甚高， 且對國人身體健康、藥品衛生管理制度與用藥安全性危害非 淺，惟渠等製造、販賣偽藥之壯陽藥物成分含量尚低，並無 消費者健康受損之訊息，其所生之危害尚非過鉅，被告吳鴻 苗係公司負責人且為實際決策者，被告許淳米則抽取佣金及 銷售該偽藥，非主要決策者，及渠等前均無犯罪前科，素行 良好，被告吳鴻苗、許淳米分別為高中、大學畢業之智識程 度及家境之小康生活狀況，犯後於本院審理時均坦承犯行， 尚知悔悟等一切情狀，暨被告鴻康公司之代表人因執行業務 而為上開犯罪之情節，爰就被告吳鴻苗、許淳米、鴻康公司 分別量處如主文第9 項、第10項、第15項所示之刑。查被告 吳鴻苗、許淳米前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，渠等一時失 慮，致觸刑章，案發後經5 年餘之偵審程序及科刑宣告之教 訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，均 以暫不執行為適當，爰均併宣告緩刑4 年；惟為深化其等知 法、守法觀念，有命渠等為一定負擔之必要，爰併諭知被告 吳鴻苗應向國庫支付新台幣100 萬元，被告許淳米應向國庫 支付新台幣50萬元，以啟自新。又本案扣案物大抵可類歸為 製造之偽藥、預備供製造偽藥所用之物、證物及與本案無關 之物，而按藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥 ，沒入銷燬之」，而上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第 8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性 質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法 院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。惟查獲之禁藥若未經 行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收 之（最高法院92年度臺上字第2718號、93年度臺上字第738 號判決意旨參照），附件七表一～七「備註欄」所載本案未 經核准製造之偽藥，迄今仍查扣在案尚未經行政機關沒入銷 燬，均為被告所有且為本案犯罪所生之物（製造行為所生之 偽藥），以及所載預備供製造偽藥所用之物，均應依附件七 各表之「是否為沒收物」欄所示，分應依刑法第38條第1 項 第2 款或第3 款之規定，並依共同被告責任共同之原則，在 各被告所犯之罪主刑下，併宣告均沒收。至附件七各表所載 為本案證物者或與本案無關之物者，均非違禁物，亦非本件 供被告犯罪所用或犯罪預備之物，或因犯罪所生或所得之物 ，均不予宣告沒收。 陸、不另為無罪諭知部分 一、公訴意旨略以： （一）被告王世明、林玉鈴與徐子涵（業經原審諭知無罪確定） 基於販賣偽藥之犯意聯絡，自97年9 月間起至98年2 月間 止，以達人秀公司名義，陸續向阿母斯壯生技股份有限公 司（下稱阿母斯壯公司）採購含N-Desmethylsibutramine （諾美婷主成分Sibutramine 之類緣物）西藥成分之「完 美纖姿一錠塑」（下稱「A 」）共4464盒，金額共新台幣 （下同）0000000 元（不含稅）；另於98年5 月間起至同 年7 月間止，向亞洲綠淨股份有限公司（下稱亞洲綠淨公 司）購買含N-Desmethylsibutramine西藥成分之「B 」共 79200 錠，金額共982875元（不含稅），再以每盒900 元 至2400元不等之價格，販賣「A 」、「B 」與耐德公司、 員工及加盟店等不特定之人（耐德公司及負責人陳昶任販 賣「A 」偽藥罪部分業經臺灣高等法院以102 年度上訴字 第1189號判決無罪確定），因認被告王世明、林玉鈴涉犯 藥事法第83條第1 項明知為偽藥而販賣罪嫌等語。 （二）被告賴玉明、陳威辰、劉彥泓有於附件二所示之時間與被 告王世明、林玉鈴共同販賣「B 」偽藥，於附件四所示之 時間與被告吳鴻苗、許淳米共同販賣「D 」偽藥，及被告 賴玉明有於附件三所示之時間與被告許文俊、葉雨桐共同 販賣「E 」「F 」偽藥，以及被告賴玉明、陳威辰、劉彥 泓於99年7 月間，以1800元之價格，販賣「H 」產品100 盒與董健等語。 二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被 告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條、第301 條第1 分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂 認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始 得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否 認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足 以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間 接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之 他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法 ，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合 理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應 為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第18 31號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照 ）。再依刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92 年台上字第128 號判例意旨亦足參照。 三、本件公訴意旨認被告王世明、林玉鈴涉犯上開罪嫌，無非以 ：（一）被告王世明、林玉鈴及徐子涵於調查局及偵查時之 供述；（二）證人陳昶任、黃煥榮於調查局及偵查供述；（ 三）瑞星公司訂貨單、銷貨憑單、存貨紀錄表、產品收費單 、員購申請書、員購優惠專案員購單廠商交易明細分析、期 初期末存量明細表；（四）專案合作契約書及Shopping99行 銷活動專案合作契約書增補條款；（五）法務部調查局101 年1 月16日調科壹字第00000000000 號鑑定書及扣押物照片 等為其主要之論據。又就被告賴玉明、陳威辰、劉彥泓販賣 偽藥部分，則以上開起訴意旨所載證據為論據。 四、訊據被告王世明固坦承渠為達人秀公司（業經原審諭知無罪 確定）之負責人，而上開起訴意旨所載之以達人秀公司名義 販入及賣出之藥品數量均正確，以及被告林玉鈴及徐子涵則 均坦承經手該藥品之採購過程等事實，惟均堅決否認有何違 反藥事法犯行，辯稱：不知道向阿母斯壯、亞洲綠淨公司所 採購之「A 」藥品係含有N-D esmethylsibutramine （諾美 婷主成分Sibutramine 之類緣物）西藥成份之偽藥，被告王 世明辯護人則以卷內並無證據證明被告王世明明知為偽藥而 販售等語置辯，被告賴玉明、陳威辰、劉彥泓則以「H 」為 試用品而非販賣品置辯。 五、就被告王世明、林玉鈴販賣「A」犯行應為不另為無罪諭知 部分： （一）被告王世明為達人秀公司之代表人及實際負責人，被告林 玉鈴則負責該公司採購業務，而達人秀公司於97、98年間 分向阿母斯壯公司、亞洲綠淨公司購入「A 」，並分別販 賣與耐德公司、蘭溪等公司（詳細時間、購入及販出數量 與金額均詳如附件一所示），嗣調查站人員於99年8 月23 日分於耐德公司、藍溪公司、國崴公司等地扣得如附件七 表二編號3 、表三編號2 、表七編號3 所示之「A 」，「 A 」經法務部調查局檢驗，結果含有「N-Desmethylsibut ramine」（諾美婷Sibutramine 之類緣物）成分之事實， 業據被告王世明、林玉鈴供承在卷（見原審審訴卷第105 頁～106 頁背面），並有財團法人金融聯合徵信中心所附 瑞星公司事業登記資訊、台北市政府102 年5 月2 日府產 業商字第00000000000 號函附達人秀健康事業股份有限公 司登記資料（見偵一卷第202 頁、原審訴字卷一第119 ～ 120 頁）、瑞星公司暨耐德公司專案合作契約書、Shoppi ng99行銷活動專案合作契約書增補條款等書面資料（見偵 一卷第230 頁背面～232 頁背面）在卷可查；並有「A 」 扣案可佐（扣押扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片暨鑑定 結果均詳如附件一備註欄所載），又N-Desmethylsibutra mine（分子量265 ）成分為sibutramine 之類緣物（anal ogue），其化學結構與sibutramine 相似，此已可顯著影 響人體之生理功能，符合藥事法第6 條第3 款: 「足以影 響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，含該成分產品 應以藥品列管。行政院衛生署藥品許可證電腦資料，未曾 核准含N-Desmethylsibutramine西藥成分之製劑許可證在 案等節，業經行政院衛生署食品藥物管理局102 年4 月24 日FDA 藥字第0000000000號函附：行政院衛生署99年10月 11日署授食字第0000000000號函文一份在卷可按（見原審 訴字卷一第113 ～115 頁），是以被告王世明為達人秀公 司之實際負責人，被告林玉鈴則經手達人秀公司採購業務 ，從而達人秀公司於附件一所示之時間，販入上開未經核 准而擅自製造之偽藥並進行販賣之事實，核與上開事證相 符，堪以認定。 （二）然藥品「類緣物」為藥品在合成過程中所產生「非天然」 存在之副產品，行政院衛生署固未曾核准含該成分之產品 ，惟N-Desmethylsibutramine成分因需自檢體中分離純化 該成分純品，而自檢體中所得純品數量有限，且分離純化 及結構鑑定過程繁雜，故行政院衛生署食品藥物管理局於 98年6月遂向國際試藥公司購得N-Desmethylsibutramine 對照品，以加速檢驗等情，有該局99年11月1日FDA藥字第 0000000000號函釋明確，足見若欲檢驗出某產品是否含有 N-Desmethylsibutramine成分，縱如行政院衛生署食品藥 物管理局之專業鑑驗機關，其資料庫中亦無資料可供比對 ，需候至98年6 月後始取得N-Desmethylsibutramine之對 照品後始得比對，而一般民間檢驗機關具備檢驗該西藥成 分之能力更應在此時期之後。是具備醫學或藥理專業背景 之國家專業主管機關，尚已遲至該時期始能查悉該西藥成 分之名詞及影響人體生理效果，更遑論不具此專業背景之 一般人，更難求其在此之前明知或具備得查悉而知該西藥 成分之能力。至卷內雖無達人秀公司於販入「A 」後之送 驗紀錄，然觀耐德公司於購入達人秀公司所售之「A 」後 ，於97年11月7 日委託SGS 就進行西藥成分及減肥藥定性 分析，經SGS 分別以液相層析質譜儀（LC/MS ）、液相層 析串聯質譜儀（LC/MS/MS）檢測，結果均「未檢出」其內 含有113 項常見西藥成分及4 項減肥藥（即諾美婷Sibutr amine 、羅氏纖、番瀉甘Ａ、番瀉甘Ｂ，詳附件一）情形 ，並無「N-Desmethylsibutramine」之檢驗項目，是以被 告等人於附件一所示之97年、98年間販入「A 」時，無論 是行政院衛生署食品藥物管理局或是SGS 公司等專業鑑驗 機構，均尚未具備取得N-Desmethylsibutramine對照品或 標準品後而可供直接檢驗某產品是否含有N-Desmethylsib utramine成分之能力。再被告王世明等人所營達人秀公司 販入「A 」前，係以從事電視購物業務，業據被告王世明 供陳在卷（見他字卷第145 頁背面），並不具有醫藥背景 或檢驗知識，對於原檢驗藥品項目以外而衍生之新型態西 藥成分，當無必然知悉之理，亦難強求其擁有超越專業檢 驗公司之能力，而具有知悉之可能性。況被告王世明證稱 若有檢驗出來含有西藥成分即不可能再上架販售等語（見 他字卷第150 頁背面），以及耐德公司負責人陳昶任證稱 ：有驗過沒有問題，前後進了很多批貨等語（見偵一卷第 151 頁），輔以達人秀公司與耐德公司間交易量正常之狀 況，是耐德公司所驗「A 」並不含西藥成分之合格結果， 亦應為被告王世明所知悉，從而被告王世明等人於附件一 所示之97年、98年間販賣「完美纖姿一錠塑」時，對於可 能成為禁藥或偽藥之情形有所防範，是被告等人所辯不知 「A 」為內含有「N-Desmethylsibutramine」成分之偽藥 ，尚屬可採。公訴意旨以「A 」於99年8 月23日查扣後， 於101 年1 月經法務部調查局鑑定含有「N-Desmethylsib utramine」，即遽反行推論被告王世明等人有於97、98年 間明知為偽藥而販賣之犯行存在；然即便是專門從事藥物 檢驗之檢驗公司，斯時亦無法對N-Desmethylsibutramine 成分加以檢測，公訴意旨則認被告等人該時主觀上知悉該 N-Desmethylsibutramine西藥成分，略嫌速斷，此部分事 證所呈，尚不足以使本院得被告等人有罪之確信。此外， 復查無其他積極證據，足資證明被告王世明、林玉鈴有公 訴意旨所指之違反明知「A 」為偽藥而販賣之藥事法犯行 ，是被告王世明、林玉鈴本應為無罪之諭知，然公訴意旨 認此部分與被告上開有罪部分（販賣偽藥）具有接續犯實 質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 六、就被告賴玉明、陳威辰、劉彥泓共同販賣偽藥，應為不另為 無罪諭知：被告賴玉明、陳威辰、劉彥泓之分工模式係由訂 作者向居間仲介之被告陳威辰、劉彥泓代尋代工廠，而由被 告陳威辰與劉彥泓與訂作者簽署代工契約後，由實際操作之 被告賴玉明代工，或被告賴玉明直接接收訂作者要求而代工 ，被告賴玉明從中收取代工費，被告陳威辰、劉彥泓收取居 間仲介費及佣金後將成品交與訂作者，訂作者再持之自行對 外販賣，所販得營收全屬自取，並未再轉交被告賴玉明、陳 威辰、劉彥泓，該模式均已如上述。苟若被告賴玉明、陳威 辰、劉彥泓與訂作者一起販賣，被告賴玉明當無再核算代工 費、被告陳威辰、劉彥泓亦無收取居間費用之必要。再被告 王世明以每盒「B 」2520元價格販賣，而被告陳威辰僅收取 每盒315 元代價後再轉支付被告賴玉明每盒150 元，被告吳 鴻苗以每盒「D 」1000至3000元不等之價格販賣，而被告陳 威辰僅收取每盒488 元代價後再轉支付被告賴玉明每盒161 元～200 元，被告許文俊以每粒「E 」「F 」6 、22、25、 28元不等之價格販賣，而被告賴玉明僅收取每粒0.35元至9 元代價等情以觀，應被告賴玉明、陳威辰、劉彥泓所收取者 均屬委託製造偽藥之代工工本費或居間酬勞，而非與訂作者 一同販賣偽藥。再就「H 」部分，被告賴玉明、陳威辰、劉 彥泓始終均稱係給證人董健試用，而證人董健試用亦於偵查 中證稱：「H 」係試用品而無收錢等語（見調二卷第87～88 頁）。被告劉彥泓與董健於7 月21日對話中亦提及樣品、有 人滿意會大量採購等語（附件六編號41），與「H 」本身即 為400 粒「D 」樣品中取300 粒而成，從而，該1800元應係 被告陳威辰等人支付予被告賴玉明之代工酬勞，即非共同販 賣偽藥「H 」所得。綜上所述，被告賴玉明、陳威辰、劉彥 泓共同販賣「B 」「D 」「H 」，被告賴玉明共同販賣「E 」「F 」部分，即難以證明成立犯罪。公訴意旨認此部分與 被告上開有罪部分（製造偽藥）具有想像競合犯裁判上一罪 關係，故均不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 371 條、第299 條第1 項前段，藥事法第82條第1 項、第83條第 1 項、第87條，刑法第11條前段、第28條、第55條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第1 項第2 款、第3 款，判決 如主文。 本件經檢察官鍾忠孝到庭執行職務 中 華 民 國 105 年 5 月 23 日 刑事第五庭 審判長法 官 林水城 法 官 李淑惠 法 官 鍾宗霖 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 105 年 5 月 23 日 書記官 張文斌 附錄本判決論罪科刑法條： 藥事法第82條第1項： 製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 第83條第1項 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。 藥事法第87條 法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人、或其他從業人 員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處 罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。 附表（產品代號與牽涉被告對照表）： ┌─┬─┬───────────┬─┬───────────────┐ │分│編│產品名稱 │代│牽涉被告 │ │類│號│ │號│ │ ├─┼─┼───────────┼─┼───────────────┤ │減│一│完美纖姿一錠塑 │A │王世明、林玉鈴、徐子涵 │ │肥│ │ │ │（達人秀健康事業股份有限公司）│ │藥├─┼───────────┼─┼───────────────┤ │類│二│完美纖姿錠 │B │王世明、林玉鈴、徐子涵 │ │ │ │ │ │（達人秀健康事業股份有限公司）│ │ │ │ │ │（抗不自然健康事業國際股份有限│ │ │ │ │ │公司） │ │ │ │ │ ├───────────────┤ │ │ │ │ │劉彥泓、陳威辰 │ │ │ │ │ │（國響綠色生技有限公司） │ │ │ │ │ ├───────────────┤ │ │ │ │ │賴玉明 │ │ │ │ │ │（豐帝生生物科技有限公司） │ ├─┼─┼───────────┼─┼───────────────┤ │壯│三│大陸地區壯陽藥原料 │C │許文俊、葉雨桐 │ │陽│ │ │ │（艾美莉國際行銷有限公司） │ │藥├─┼───────────┼─┼───────────────┤ │類│四│養生草本 │D │吳鴻苗、許淳米 │ │ │ │ │ │（鴻康國際事業有限公司） │ │ │ │ │ ├───────────────┤ │ │ │ │ │劉彥泓、陳威辰 │ │ │ │ │ │（國響綠色生技有限公司） │ │ │ │ │ ├───────────────┤ │ │ │ │ │賴玉明 │ │ │ │ │ │（豐帝生生物科技有限公司） │ │ ├─┼───────────┼─┼───────────────┤ │ │五│活力元素 │E │許文俊、葉雨桐 │ │ │ │ │ │（艾美莉國際行銷有限公司） │ │ │ │ │ ├───────────────┤ │ │ │ │ │賴玉明 │ │ │ │ │ │（豐帝生生物科技有限公司） │ │ ├─┼───────────┼─┼───────────────┤ │ │六│精力元素 │F │同編號五 │ │ ├─┼───────────┼─┤ │ │ │七│戰神 │G │ │ │ │ │（即活力元素之別稱） │ │ │ │ ├─┼───────────┼─┼───────────────┤ │ │八│A9 │H │劉彥泓、陳威辰 │ │ │ │（取台語諧音「會久」）│ │（國響綠色生技有限公司） │ │ │ │ │ ├───────────────┤ │ │ │ │ │賴玉明 │ │ │ │ │ │（豐帝生生物科技有限公司） │ └─┴─┴───────────┴─┴───────────────┘ 附件一：「A」事實 附件二：「B」事實 附件三：「C」「E」「F」事實 附件四：「D」「H」事實 附件五：證據能力部分 附件六：通訊監察譯文簡表 附件七：沒收部分