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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第754號 上　訴　人　臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官 被　　　告　何忠耘 選任辯護人　徐建光律師 上列上訴人因被告業務過失致死案件，不服臺灣澎湖地方法院10 3 年訴字第1 號中華民國103 年6 月12日第一審判決（起訴案號 ：臺灣澎湖地方法院檢察署102 年度偵續字第7 號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 何忠耘犯業務過失致人於死罪，處有期徒刑壹年，緩刑伍年，並 應於緩刑期間內依臺灣澎湖地方法院103 年度重附民字第1 號和 解筆錄所載條件支付和解金。 事 實 一、何忠耘係「銀海遊艇有限公司」（下稱銀海公司，公司負責 人為王儷錡，共同實際負責人係鄭文旗，2 人均另經檢察官 為不起訴處分）所僱用之浮游指導員，以帶客從事浮潛活動 （指水面浮游欣賞海底景觀，不操作下潛動作之活動）為業 ，為從事業務之人。民國101 年6 月24日10時45分許，宋韻 珠自行參加銀海公司所舉辦之浮潛活動，由何忠耘負責帶領 宋韻珠及其他遊客共7 名，在澎湖縣白沙鄉鳥嶼村後山潮間 帶海域從事浮潛活動，何忠耘明知在開放水域進行浮潛係高 風險活動，除應先進行面鏡、呼吸管、救生衣裝備檢查、環 境簡介、呼吸管操作解說、講解水中注意事項、水域生態外 ，因遊客配戴面鏡，口中咬住吸管，容易阻礙呼吸，面鏡存 有塑膠味，易發生反胃情形，自應在岸上對遊客進行適水練 習，於進行浮潛活動中，亦應提高警覺，掌握所帶領之7 位 浮潛遊客之狀況，以便適時予以救助，以防危險之發生，確 保浮潛遊客之人身安全，而依當時之情形，並無不能注意之 情事，詎竟疏未注意，於講解完畢後，未在岸上對宋韻珠進 行適水練習，即讓宋韻珠下海浮潛，且雖在附近照護，然未 全神注意整個浮潛活動之進行，致在宋韻珠不能適應浮潛活 動而溺水，復因疏未注意宋韻珠浮潛狀況，致未適時發覺並 施以救護，致宋韻珠溺水窒息，嗣浮潛遊客楊昆南見宋韻珠 面朝下浮在水面上並無任何動靜，遂沉入水中查看，因而發 覺宋韻珠已溺水，乃大聲呼叫，何忠耘在其他現場人員協助 下救起宋韻珠並施予CPR 急救，嗣於同日12時33分許送抵三 軍總醫院澎湖分院附設民眾診療服務處時即已死亡。 二、案經被害人宋韻珠之父宋漢宏、母張秋妹告訴及澎湖縣政府 警察局白沙分局報告臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。 理 由 壹、證據能力部分： 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。本判決所引有關傳聞證據部分 ，經本院於審理中為證據調查逐一提示及告以要旨時，檢察 官、被告及其選任之辯護人均已知悉係傳聞性質之證據，然 迄於言詞辯論終結前，俱未聲明異議，審酌所引傳聞證據之 作成及取得並無違法，證明力亦無顯然過低等情，認以之為 認定犯罪事實之證據，應屬適當，援依上開規定認有證據能 力。 貳、實體部分： 一、事實欄所載之事實，迭據被告於原審及本院審理時坦承不諱 （見原審卷第47頁、本院卷第57頁），而被害人宋韻珠於10 1 年6 月24日12時33分許被送至三軍總醫院澎湖分院附設民 眾診療服務處急診時，即無生命跡象，死亡原因確為浮潛溺 水，造成窒息，併發多重器官衰竭致死等情，亦有上開民眾 診療所出具之診斷證明書、法務部法醫研究所之鑑定報告書 （見相字第35號卷第11、43頁），及解剖照片、相驗報告、 就診病歷等在卷可資佐證。證人楊昆南（即當日參與浮潛之 遊客）於偵查中亦證稱：後來伊看到水面上有一支呼吸管， 覺得不對勁，就沈到水下看，發現死者沒有咬著呼吸管，伊 即叫救生員來看等語（見偵字第477 號卷第163 頁）。再者 ，證人張培廉（即中華海浪救生總會理事長）於偵查中證稱 ：從事浮潛活動要具備基本之適水能力，包括游泳與水中生 存能力才可下水，因遊客須戴面鏡，口中咬住吸管，容易阻 礙呼吸，面鏡存有塑膠味，易發生反胃情形，應在岸上對遊 客進行約10分鐘適應及練習等語（見偵續卷第93、94頁）。 被告係99年6 月30日取得中華民國浮潛協會浮潛指導員Ｃ級 教練，有證件1 紙在卷可憑（見相字第1177號卷第19頁）， 則其對於除為一般之講解外，於下水前應在岸上對擬從事浮 潛之遊客為適水訓練等情，自應知悉甚詳，而其於本院供稱 ：並未在岸上對遊客從事10分鐘之適水訓練等語（見本院卷 第77頁），而人在溺水時均會使盡全力掙扎，此為眾所週知 之事實，證人楊昆南於偵查中證稱：救生員一開始有在旁邊 ，後來因為大家散開著玩，所以就沒有救生員在旁等語（見 偵字第477 號卷第164 頁），顯見當時被告並未注意浮潛遊 客之浮潛活動，致其不能適時發現被害人宋韻珠溺水之情事 ，而即時加以救護，俱足認定被告確有上開應注意且能注意 而不注意之疏失無訛。被害人宋韻珠之死亡既係被告之疏失 所造成，兩者顯有相當因果關係，是被告自白顯與事實相符 ，堪可採信，被告犯行堪以認定。 二、被告受僱於銀海公司擔任浮游指導員，而帶客從事浮潛活動 係其職業，此經其自承在卷（見警卷第1 至2 頁），核其於 執行業務之際，因過失致人於死之所為，係犯刑法第276 條 第2 項之業務過失致人於死罪。 三、原審認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟被 告及訴外人銀海遊艇有限公司與被害人家屬於103 年4 月10 日達成刑事附帶民事訴訟之和解，和解內容所約定之履行期 間迄於109 年12月30日止，有和解筆錄在卷可憑（見原審卷 第95頁），是被害人家屬願意與被告達成訴訟上和解顯與對 被告之量刑及是否如期履行和解條件有密切關聯性。原審判 處被告有期徒刑5 月，並諭知易科罰金，顯不足督促被告如 期支付和解金，檢察官上訴意旨以原判決量刑過輕，並於論 告時求為如被害人家屬所請判處有期徒刑2 年，緩刑5 年等 語，就宣告有期徒刑2 年部分，審酌被害人係自願參與高風 險之潛浮活動，被告過失情節非重，請求顯然過重外，其餘 上訴意旨難謂無理由，自應由本院將原判決撤銷，審酌被告 違反且未盡指導訓練及照護義務之程度，犯後與被害者家屬 達成民事和解，並履行部分金額，坦承犯行，尚有悔意，知 識程度為大學肄業（見警詢筆錄）等情，量處如主文第2 項 所示之刑。又被告前因詐欺罪經法院判處有期徒刑3 月，如 易科罰金以新台幣1000元折算1 日，於99年10月26日執行完 畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，迄於本案發 生之101 年6 月24日止，固未滿5 年，然本件係過失犯，依 刑法第74條第1 項第2 款規定，仍得為緩刑之宣告。爰審酌 本件係偶發之過失犯，情節非重，經此刑之宣告當知警惕， 信無再犯之虞，及和解條件所訂之履行期間，併宣告緩刑5 年，以啟自新。又為督促被告履行上開和解內容所示之金額 ，認有命被告依如附件臺灣澎湖地方法院103 年重附民字第 1 號和解筆錄所載條件支付被害人家屬和解金之必要，爰依 刑法第74條第2 項第3 款之規定，宣告如主文第2 項後所示 負擔，俾發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執 行所肇致之弊端，以期符合緩刑宣告之目的。設被告違反上 開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果， 而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定 ，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，刑法第276 條第2 項、第74條第1 項第2 款 、第2 項第3 款，判決如主文。 本案經檢察官張益昌到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 11 月 25 日 刑事第八庭審判長法 官 李炫德 法 官 徐美麗 法 官 李嘉興 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 103 年 11 月 25 日 書記官 葉淑華 附錄本件判決論罪科刑法條： 刑法第276條第2項 從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期 徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。