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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第787號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　于新功 選任辯護人　王子文律師 　　　　　　郭寶蓮律師 上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院 102 年度訴字第972 號中華民國103年7月11日第一審判決（起訴 案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第16909 號、100 年度偵字第15937 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 于新功犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之非公務員，對 於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益罪，處有期 徒刑壹年捌月，緩刑ꆼ年。並應於本判決確定之翌日起ꆼ個月內 向公庫支付新台幣貳佰萬元。禠奪公權貳年。 事 實 一、于新功係策評科技有限公司（下稱策評公司）、昇憶貿易股 份有限公司（下稱昇憶公司）、向禾實業有限公司（下稱向 禾公司）及齊和貿易股份有限公司（下稱齊和公司）等 4家 公司之負責人；何仁基（另案經國防部最高軍事法院以 101 年上重訴字第 1號，最高法院103年台上字第235號判處罪刑 確定）則為前國防部軍備局採購中心購辦訂約處（下稱購辦 處）上校副處長，負責督導及核轉軍品採購之招標計畫、招 標文件修訂、開標結果報告表、不予開標決標、廠商對招標 文件內容提出疑義之處理、招標、審標、決標之爭議處理（ 疑義、申訴）及訴訟，以及主持財物、勞務購案招標訂約階 段以內、外購案金額新臺幣（下同） 250萬元以上未達5000 萬元（或因該處處長因公無法主持而代理5000萬元以上購案 ）開標會議（即擔任主持開標人，下稱主標人）等業務，為 依據陸海空軍軍官士官服役條例等法令服務於國家所屬機關 而具有法定職務權限之人員，依政府採購法第 2條及採購人 員倫理準則第2條第1項規定，亦具採購人員身份。 二、緣于新功於民國92年間，因參加國防部軍備局採購中心標案 而認識時任中校採購官之何仁基，進而彼此熟識；嗣于新功 知悉何仁基於97年11月 1日昇任「購辦處」副處長，及國軍 5000萬元以上或需採用限制性招標之軍品採購招標係由軍備 局採購中心負責辦理，且為何仁基執掌之業務範圍，為冀求 與何仁基取得長期合作關係，以俾日後透過何仁基在職期間 持續就其職權範圍內取得採購中心辦理之軍品採購案招標、 開標相關消息及藉由何仁基協助取得購案競爭優勢而獲得標 案，于新功遂出於交付賄賂及不正利益予何仁基，使何仁基 洩漏足以造成限制競爭或不公平競爭之相關軍品採購案消息 及藉由何仁基協助造成有利競爭為賄求目的之犯意，先於98 年6月9日至中國國際商業銀行（現為兆豐國際商業銀行）三 民分行，開啟其承租之保管箱（租戶登記卡：C種第077號、 租用人：于新功）拿取現金50萬元後，於同年月13日晚間某 時許，駕駛車牌號碼00－0000號休旅車至何仁基位於高雄市 ○○區○○街○○○巷○號之住家附近，下車按何仁基住家門鈴 表示來意，何仁基即隨于新功進入前揭車輛內，並收受于新 功所交付50萬元賄款，且兩人為躲避查察，乃約定先以公用 電話聯繫，若何仁基回答在家，于新功即駕車至何仁基住處 附近停車，再到何仁基住處按門鈴，旋一前一後至于新功所 駕前揭休旅車內洽談購案投標、招標事宜。于新功為拉攏何 仁基以持續日後掌握軍品採購競爭優勢並藉何仁基為不公平 競爭，接續前揭賄求目的之犯意，於99年 7月18日至19日安 排何仁基全家共4人同赴屏東縣恆春鎮悠活麗緻渡假村住宿2 天 1夜，由于新功以其名義訂房，並自預繳會員住宿額度扣 除住宿費用9140元，以此招待住宿之方式使何仁基獲取不正 利益9140元。嗣何仁基收受于新功上開行賄之現金及不正利 益後，即基於踐履于新功賄求之目的，分別違背職務洩漏尚 未公告之採購案內容、預算及進度，及以協助特殊分組方式 綁標，並於開標前洩漏提出疑義廠商名單、疑義內容與標案 底價方式，使于新功得以預先備標或排除強勢競爭廠商等障 礙而順利獲取採購案，何仁基為踐履其上開收受賄賂及不正 利益之事，而為違背職務之行為如下： ꆼ時序板等11項購案（購案編號：PK99001L132 、下稱時序板 案）：因本案採限制性招標、複數決標、分組分項報價、分 組總價決標方式辦理，經報請軍備局採購中心審查同意，公 告預算金額為1429萬4035元，於99年4 月8 日分2 組開標， 由何仁基擔任主標人，其中第2 組由「策評公司」以281 萬 9000元（底價291 萬元，標比96.87 ％）得標並決標。另第 1 組僅「策評公司」1 家以958 萬2180元投標，經2 次減價 仍未進入底價而廢標，何仁基因擔任主標人獲悉該組底價且 無其他競爭廠商參標。嗣何仁基於99年4 月17日（星期六） 休例假返回高雄，于新功因第1 組未順利得標而於同日22時 50分許，駕駛前揭休旅車至何仁基住處附近，由何仁基進入 該車與于新功商議；因于新功認底價過低，何仁基乃建議于 新功再報價予軍備局採購中心商情管理處（下稱商情處）， 俾能重新評估並提高第2 次底價，並建議于新功以750 萬元 為決標金額。嗣何仁基於99年4 月21日主持第1 組第2 次開 標時得知底價690 萬元，「策評公司」以887 萬9000元投標 ，並經2 次減價至869 萬9000元，何仁基因當場開封得知底 價未如預期提高，竟以「差蠻遠的」一語告訴「策評公司」 到場投標員工莊適瑋，隨後莊適瑋乃要求打電話詢問于新功 ，遂當場以電話向于新功表示「主席說差蠻遠的」，于新功 反問「那個主席今天是長什麼樣子？」，莊適瑋再回稱「我 們常講的那個」，于新功復詢問「現在減到多少？」，莊適 瑋告以「869 萬9000元」，于新功即指示莊適瑋不要再減價 而2 度廢標；嗣何仁基於同年月29日主持第3 次開標時（底 價738 萬元），「策評公司」以817 萬1900元投標，經6 次 減價後，終於以738 萬元按底價得標並決標。 ꆼ熱源顯像儀等27 項購案（購案編號：PD99321L205、下稱熱 源顯像儀案）：委購單位為海軍左營後勤支援指揮部（以下 稱左支部），採公開招標、不分段開標、複數決標、分組分 項報價、分組總價決標方式辦理，經報請軍備局採購中心審 查同意，公告預算金額為1億1566萬3900元，原先後2次訂於 99年9月14日、11月5日分5 組開標，因有多家廠商對分組方 式及規格訂定等項提出異議而暫停開標，何仁基因職務獲悉 後，明知異議廠商名稱暨異議內容係開標前不得洩漏之足以 造成限制競爭或不公平競爭之相關資料，竟於99年10月24日 （星期日）22時30分許休例假返回高雄之際，在住家附近之 于新功休旅車內，洩漏開標前應保密之採購消息即異議廠商 郭來盛（信誠昌有限公司聯絡人）、彭繼岡（辰秝企業有限 公司聯絡人）及有關E.D BULLAR陸地用及海軍用規格訂定之 異議內容予于新功知悉，使于新功得以先行掌握購案有關資 料預為備標，造成政府採購之不公平競爭。嗣由于新功經營 之「昇億公司」分別得標本購案第3、4、5組。 ꆼ翅膀軸等163項購案（購案編號：GP99609L227）：採限制性 招標、不分段開標、複數決標、分組分項報價、分組總價決 標方式辦理，經報請軍備局採購中心審查同意，公告預算金 額為1億8245萬6352元，原訂99年11月10日分7組開標，其中 第 118項「壓縮機轉子」與其他于新功獨家代理之小額品項 並列於第 7組，「壓縮機轉子」之原廠代理商即司達實業有 限公司（下稱司達公司）乃於同年月3日針對第118項「壓縮 機轉子」納入第7組部分，認第118項占整組預算85％左右， 而該公司對該項可以低於預算30％價格承作且提前4至5個月 交貨，然此項與較低單價之其他項目同列一組，該公司將因 無法提供其他項目致不能投標而提出疑義，並建議第 118項 單列 1組，採購中心乃轉請聯勤儲備中心海用總庫（下稱聯 勤海庫）澄復，後經考量廣徵商源及增加競爭機制等理由， 而於99年11月 5日電傳同意第118項單獨編列1組，然因無法 於開標前完成計畫採購清單之修訂，建議暫不開標；嗣購辦 處採購官王維雄上校據以簽辦上呈時，為何仁基知悉上情， 何仁基恐第118項單列1組使于新功名下公司之投標面對有力 競爭對手，為協助于新功排除競標障礙，遂對王維雄告以： 「這個案子為何要修？核定的計畫有錯嗎？不修就不能開嗎 ？」等語，企圖維持原案以利于新功得標。王維雄遂再與聯 勤海庫承辦人蕭博鴻上尉聯繫，聯勤海庫乃維持原招標計畫 ，於99年11月8 日電傳取代前澄復修訂意見而維持原案。迨 99年11月10日，本購案分7 組開標，其中第7組（底價865萬 3878元，預估金額910萬5077 元）由何仁基擔任主標人，除 于新功率員工呂怡儀代表「昇億公司」外，另有「昶至電料 公司」投標，經3 次比減價仍未進入底價而廢標，何仁基恐 再度生變，乃在開標室向聯勤海庫承辦人蕭博鴻上尉告稱不 要因廠商疑義而一再改變立場及若再分組將導致其餘小額項 目沒有人要投標等理由，要求蕭博鴻勿將第7組之第118項分 列1 組並囑轉告其組長馮文彬少校；事後何仁基經詢問商情 處承辦人柯翠璧少校有關廢標後之處理程序，得知委方（即 聯勤海庫）將檢討預估金額報予柯翠璧重新訂定底價，即利 用99年11月14日（星期日）11時20分許因休例假返回高雄之 際，在住家附近之于新功休旅車內，明知疑義廠商名稱暨異 議內容、底價、預估金額均有係開標前不得洩漏之足以造成 限制競爭或不公平競爭之有關資料，仍將其因開封第7組第1 次底價表所獲悉底價及預估金額等資訊，洩漏本購案第7 組 廢標後下一次開標前應保密之消息即疑義廠商「司達公司」 暨有關第118項應單列1組之疑義內容，另就底價及預估金額 部分故以接近金額即底價800萬元、預估金額920萬元之方式 洩漏予于新功知悉，使于新功先行掌握本購案應保密之相關 資訊，預為備標，已造成政府採購之不公平競爭；何仁基同 時告知于新功其已指示聯勤海庫不再對第7組之第118項單列 1組，並按「昶至電料公司」第3次減價金額2181萬元，分析 推估第2 次底價應為2000餘萬元而為于新功建議投標價參數 ，嗣于新功名下之「昇億公司」於99年12月10日參與本購案 第7組第2次開標（底價2177萬3432元）之投標，以2165萬80 00元得標並決標。 三、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱市調處）移送臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有 明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期 日，已表示對於全案卷證其餘傳聞證據之證據能力均無意見 ，且同意作為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規 定，檢察官、被告已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力， 本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情 形，是該等證據，均得採為證據。 貳、認定事實所憑證據及理由： 一、上揭犯罪事實，業據被告于新功於調查時及偵查中自承多次 趁何仁基休假返回高雄住所時，以公共電話約見何仁基，並 駕車至何仁基住處，與何仁基在車牌號碼00－0000號休旅車 上討論「時序板」、「翅膀軸」、「熱源顯像儀」等標案內 容之事實；亦坦承其於98年 6月間某週末晚上，在其所有上 開休旅車上，將50萬元現金交付給何仁基，亦有招待何仁基 至恆春鎮悠活渡假村住宿旅遊等事實【見100年度偵字第159 37號卷一（第17至25頁、165至168頁、190至192頁、 218至 222頁），偵查卷二（ 130至134頁）、98年度他字第6525號 卷（第350至357頁）；嗣於原審審理時亦坦承上開犯罪事實 不諱（見原審卷一第230頁，卷二第 7頁、120頁）。又另案 被告即證人何仁基就被告于新功確於98年 6月13日，在高雄 市○○區○○街 ○○○巷附近，交付50萬元現金給伊一節；及 其於99年 7月18日、19日接受被告于新功招待，住宿於屏東 縣恆春鎮悠活度假村時，由被告于新功支付住宿費9140元一 情；伊曾告知于新功其所知悉購辦處標案之底價，伊亦曾洩 漏時序板、熱源顯像儀、翅膀軸等標案內容給被告于新功等 事實，亦於調查時及偵查中供認明確：【100年度偵字第159 37號卷一（第25至45頁、55至60頁、62至65頁、157至159頁 、169至171頁）、偵查卷二（119至122頁），98年他字第65 25號卷第359至379頁】。另證人莊適瑋於調查及偵查時亦證 述：其確受雇於被告于新功，擔任向禾公司業務專員；其於 99年4 月21日時序板11項標案開標時，代表策評公司參與開 標程序，何仁基當場告知伊減價2 次後的價格與底價「差蠻 遠的」等語，嗣經被告于新功指示，放棄減價之事實（見98 年度他字第6525號卷479頁至482頁、498頁503頁）；證人孫 家華於調查、偵查時亦證述：99年4 月21日時序板標案開標 時，何仁基曾向被告于新功之員工即證人莊適瑋告知底價「 差蠻遠的」之事實（98年度他字第6525號卷402頁至416頁） ；證人蕭博鴻於調查時證述：1.伊係擔任聯勤海庫補給官， 辦理海軍軍品採購案件之業務；2.聯勤海庫如有5000萬元以 上之採購案，在編列好採購預算後，會送至軍備局辦理公告 招標。3.何仁基確係擔任翅膀軸標案開標之主持人等語（見 100年偵字第15937號卷一第146頁至148頁）；另證人呂憲明 於調查時亦證述：1.伊自98年11月起，至99年12月止，擔任 左支部計畫處材準科副工程師，辦理採購案件之業務；2.聯 勤海庫如有500 萬元以上之採購案，在編列好採購預算後， 會送至軍備局辦理審查，再由商情管理處公告招標；3.伊承 辦熱源顯像儀標案時，有辰秝公司、源源成公司、信誠昌公 司、元順成公司、威力特等廠商提出疑義，並由軍備局採購 中心將該疑義轉請左支部處理等語（100年度偵字第15937號 卷一第151頁至153頁）。此外復有何仁基所申辦之000000 0 -0000000號郵局帳戶交易明細影本、定期存款單影本（98年 度他字第6525號卷第172頁至181頁）、悠活麗緻渡假村住宿 資料及YOHO村民登記證（訂房代號M-819-23）、訂房單、永 久村民住宿確認單、悠活渡假事業股份有限公司電子電腦統 一發票影本（見98年度他字第6525號卷第296頁至301頁）、 限制性招標（經公開評選或公開徵求）公告、決標公告列印 資料（時序板11項）、國防部軍備局採購中心訂購軍品契約 影本（98年度他字第6525號卷第422頁至428頁、483至489頁 、454至495頁）、國防部軍備局採購中心訂購軍品契約（翅 膀軸等163 項)、限制性招標公告、決標公告列印資料（100 年度偵字第15937 號卷二第70至95頁、98年度他字第6525號 卷第270至276頁）、國防部總政治作戰局國政保防字第0000 000000號函文暨機密鑑定結果彙整表（國防部高等軍事法院 高雄分院100年矚重訴1號影卷三第4 至10頁）、行政院公共 工程委員會工程企字第00000000000 號函文暨工程會意見對 照表（國防部高等軍事法院高雄分院100年矚重訴1號影卷二 第15至16頁）、99年1月8日蒐證作業報告表（98年度他字第 6525號卷第31至47頁）、本案通訊監察譯文（98年度他字第 6525號卷第417至421頁、310至315頁、316至321頁、380 至 382 頁），另有本案扣案物品清單、扣案物品印照片暨扣案 之翅膀軸標案、時序板標案、熱源顯像儀相關標案、被告于 新功悠活渡假村會員證言、何仁基存款存摺等扣案物品在卷 足參（100年偵字第15937號卷二第1至10頁、100年警聲搜字 第801 號卷第126至161頁）。又何仁基確因本件違反貪污治 罪條例案件，經國防部最高軍事法院以101年上重訴字第1號 以公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益，判處 有期徒刑10年6月，褫奪公權5年，經何仁基提起上訴後，亦 經最高法院於103年1月16日以103年度台上字第235號駁回上 訴而確定在案，有上開判決書附卷可佐（見本院卷263 頁至 342 頁）。是被告于新功上開任意性之自白既有前揭證據可 佐，且核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案被 告于新功事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。 二、論罪科刑部分： ꆼ新舊法部分：本案被告行為後，貪污治罪條例於100年6月29 日就上開條例第11條之修正，與被告本案犯行有所相關，爰 說明如下：貪污治罪條例第11條之修正，係增列第11條第 2 項不違背職務之處罰，並將修正前第11條第2至5項規定項次 遞延為同條第3至6項，並調整所引項次及文字等（詳參立法 理由），是關於被告本案犯行之上開條例第11條第 1、4、5 項（修正前為第 1、3、4項），並無修正或僅項次遞延，自 非屬刑法第2條第1項所指之法律有變更，無庸比較新舊法之 必要，應逕行適用現行即裁判時之貪污治罪條例相關規定， 合先敘明。 ꆼ按貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第2條、第3條規定， 係以依據法令從事公務之人員、受公務機關委託承辦公務之 人及與上開人員共犯本條例之罪者為處罰對象，從而貪污治 罪條例第11條第1 項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係 指同條例第2 條、第3條所規定之人員，向具有該條例第2條 所規定身分之人關於違背職務之行為行賄而言；至於第11條 第3項（即100年6月29日修正之該條第4 項）另規定不具第2 條人員之身分而犯前項之罪者亦同，乃指不具第2 條人員身 分之非公務員，向具有第2 條所規定身分之人關於違背職務 之行為行賄者，亦依第1 項規定之刑處罰之謂；前者為公務 員對公務員犯罪，後者為非公務員對公務員犯罪，二者之犯 罪主體，迥然不同，故非公務員對公務員關於違背職務之行 為行賄，係犯貪污治罪條例第11條第3 項（即100年6月29日 修正之該條第4項）之罪，非同條第1項之罪，其於論罪時， 之所以併引同條第1項，乃因該項無刑度之規定，而依第1項 之刑處罰之故（最高法院92年度台上字第3061號、94年度台 上字第537號判決意旨可資參照）。 ꆼ再貪污治罪條例第4條第1項第 5款規定「違背職務收受賄賂 或不正利益罪」，所謂「違背職務」，係指依其職務範圍內 ，應為而不為，不應為而為或為之不當等情形而言。對於違 背職務上之行為要求、期約、收受賄賂或不正利益罪，祇須 所要求、期約、收受之金錢或財物（不正利益）之原因，與 其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借其他費用或 紅利等各種名義之變相給付在內。再同條例第11條第 1項對 於第 2條之公務員，關於違背職務之行為行求、期約或交付 賄賂或其他不正利益罪，係相對應於同條例第4條第1項第 5 款之公務員對於違背職務之行為，要求、期約、收受賄賂或 其他不正利益罪之規定。且行求、期約、交付財物或不正利 益之人構成上開行賄罪，係以公務員要求、期約、收受財物 或其他不正利益構成上開收賄罪作為基礎。又貪污治罪條例 第4條第1項第 5款之公務員對於違背職務之行為，要求、期 約、收受賄賂或不正利益罪，端視其收受之財物或不正利益 與公務員對於違背職務之行為是否有對價（牽連）關係而定 ，而此種對價關係，雖不以他人所交付之賄賂或不正利益之 價值，與該他人因公務員違背職務之行為所獲得利益之價值 相當為絕對必要，然其間要有相當對價關係，即兩者如有對 價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成 立收受賄賂或不正利益罪，如無對價關係而收受，即不成立 該項罪名。所謂職務上行為之對價關係，指公務員被他人之 賄賂或不正利益予以買通，而於其職務範圍內相對地有踐履 賄求對象之特定行為，始與該罪之構成要件相當（參最高法 院98年度台上字第3318號、97年度台上字第1817號、第3516 號、96年度台上字第381號號判決意旨）。 ꆼ刑事法上之賄賂，乃指一定行為或不行為之不法代價，此一 對價關係，必須存在於相關之對合犯（或對向犯）之間，屬 於犯罪構成要件之客觀要素之一，其表示，雖不以明示為必 要，默示或雙方意會仍無不可，且時機上兼容行求（或要求 ）、期約、交付（或收受）各階段，亦不重視所憑藉之名目 ，但於行為之際，必須具體、明確，足以辨識其雙方所欲交 換之對價為何；而是否可認為具有相當對價關係，應就該一 定行為或不行為之內容、相對立共犯之關係、賄賂種類、價 值與雙方之互相作為時機等客觀情形加以審酌（參最高法院 102年台上字第 1872號）。又賄賂罪之行為人，屬對立共犯 ，自行為之過程觀之，具有進階性，依行賄之一方言，即先 為行求，而後期約，終於交付，但非必然階段分明，亦非必 定循序漸進，且不以明示為必要，默示仍受禁止，其間一經 對立之公務員一方拒絕，即不能進階，祇能就其低階段行為 予以評價。申言之，祇要該行賄者就客觀上足為公務員違背 職務一定作為或不作為之對價賄賂，單方將其行賄之意思向 公務員有所表示，無論係以言語明說，或以動作暗示，或言 語、動作兼具而明、暗示，一經到達相對之公務員，罪即成 立，為即成犯之一種，不因公務員對於其被行賄一情知悉或 意會與否，而有影響（最高法院台上字第 488號意旨參照） 。本件被告于新功為本件採購案之投標公司負責人，其交付 另案被告何仁基50萬元及招待旅遊渡假之住宿費用9140元不 正利益，目的在要求何仁基違背職務提供職權範圍內經手購 案消息，並協助被告于新功名下公司在政府採購程序中取得 競爭優勢而獲得標案；而另案被告何仁基身為採購人員，依 政府採購法、採購人員倫理準則等法令規定，原應公正執行 職務，卻故意為違背職務之行為【另案被告何仁基違反貪污 治罪條例案件，已經國防部最高軍事法院以 101年上重訴字 第 1號判決：何仁基公務員對於違背職務之行為，收受賄賂 及不正利益，處有期徒刑10年6月，褫奪公權5年，所得財物 新台幣50萬元追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財 產抵償之。經何仁基提起上訴後，亦經最高法院於103年1月 16日以103年度台上字第235號駁回上訴而確定在案，有上開 判決書附卷可佐（見原審卷263頁至342頁）】，審其原因當 係收受被告于新功交付之賄賂及不正利益而為，俾能滿足被 告于新功賄求之目的。準此，被告于新功與另案被告何仁基 雙方行賄及受賄之意思一致，而被告于新功所交付之賄賂及 不正利益，與另案被告何仁基為違背職務行為之間，足認確 有相當對價關係。是本件被告于新功為非依據法令從事公務 之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，其對於依據法 令從事公務之人員即另案被告何仁基，關於違背職務之行為 交付賄賂及不正利益，核其所為係犯貪污治罪條例第11條第 4項、第1項之非公務員對於公務員關於違背職務行為交付賄 賂罪及不正利益罪。起訴意旨認係屬同條第1 項之罪，尚有 未洽，然其社會基本事實同一，本院自得予以審理並變更起 訴法條，合先敘明。另被告于新功對於何仁基交付之賄款50 萬元及旅遊渡假之住宿費用9,140元，此2次行為均構成貪污 治罪條例第11條第4項、第1項之非公務員，對於公務員關於 違背職務之行為，交付賄賂及不正利益罪，因侵害同一法益 ，且交付賄賂及不正利益之對向犯均為同一人，顯係基於單 一犯意反覆為之，在法律上應視為一行為，以接續犯僅論以 一罪。再被告于新功就所犯上開違背職務行賄罪，已於審判 中自白，爰依貪污治罪條例第11條第5 項規定予以減輕其刑 。 三、原審據以論處被告于新功罪刑，固非無見。惟查：被告于新 功於偵查之初原係否認犯行，及至原審法院審理中，因另案 被告何仁基經最高法院判處罪刑確定，被告于新功始坦承犯 行，可見其犯後仍心存僥倖，企圖卸責，難認其於事發後即 深具悔意，又本案涉及3 件採購案，合計投標底價高達1 億 250 萬元，並非小額工程，且被告于新功可期待之不法利益 依同業利率標準百分之8 計算約為820 萬，犯罪情節非微， 原判決僅量處有期徒刑1 年，緩刑附加之條件亦僅諭知應支 付國庫100 萬元，尚嫌過輕。檢察官執此指摘原判決不當， 為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告于新 係策評公司、昇憶公司、向禾公司及齊和公司負責人，亦常 參與國防部軍備局購辦處之採購案，為求能順利得標，不惜 違法，竟對該處負責督導及及主持財物、勞務購案招標訂約 階段以內、外購案金額250 萬元以上未達5000萬元開標會議 等業務之上校副處長即另案被告何仁基關於違背職務之行為 交付賄賂及不正利益，對於政府採購之公平、公開及純潔性 造成莫大傷害，所為實有不該，犯後於調查、偵查時矢口否 認犯行，可見其犯後仍心存僥倖，企圖卸責，難認其於事發 後即深具悔意，又本案涉及3 件採購案，合計投標底價高達 1 億250 萬元，並非小額工程，且被告于新功可期待之不法 利益依同業利率標準百分之8 計算約為820 萬，犯罪情節非 微，惟念其於原審法院審理時坦承本件犯行，最終仍能認錯 悔改，暨其為大學及EMBA畢業，經營多家公司從事貿易多年 等一切情狀，量處如主文第2 項之刑，以資懲儆。並依貪污 治罪條例第17條、刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權2 年。又按貪污治罪條例第10條第1 項規定「犯第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收 或發還被害人」，第3 項規定「前項財物之全部或一部無法 追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，此乃強制規 定，條文就「沒收或發還被害人」並列規定，其性質互相排 斥，應擇其一而為適用。所謂「所得財物」，係指因犯該條 例第4 條至第6 條之罪，實際上所取得之財物而言；所稱「 被害人」，應以得為獨立之財產所有權之主體為必要，且所 謂「依其情節，分別沒收或發還被害人」，係指應予追繳、 追徵或供抵償之財物，究應予以沒收或發還被害人，應視其 犯罪情節有無被害人而定。如無被害人時，例如賄賂罪所侵 害者為國家之官箴，及公務員執行公務之純正，行賄者屬對 合犯，而非被害人，收賄者收受之財物（賄賂、不正利益） ，應予追繳沒收；如全部或一部無法追繳時，則應追徵其價 額，或以其財產抵償之（參最高法院89年台上字第1098號、 90年度台上字第7140號、92年度台上字第725 號、94年度台 上字第2378號、96年度台上字第4963號、96年度台上字第53 90號判決意旨參照）。本件被告于新功係違背職務行賄罪之 行為人，並非被害人，與另案被告何仁基之收賄者間，為對 合犯關係，則就上開財物固應對另案被告何仁基追繳沒收， 縱全部或一部無法追繳時，於追徵或以其財產抵償後，亦無 庸返還予被告于新功，附此敘明。 四、查被告于新功前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可憑，犯後於原審審理中 坦承犯行，本案容因一時失慮，偶罹刑典，且素行尚可，目 前仍經營多家公司，經此調查、偵查、審判程序及上開刑之 宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑 ，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款規定，就被告于新功諭知附條件緩刑3 年。另參酌 本件採購機關於本事件中，已依法沒收被告于新功公司之押 標金及履約保證金，甚依政府採購法第5 條第3 項之溢價亦 已執行，是被告于新功因此事件，除已遭國庫沒入4210萬 220 元外，另化學毒氣警報器、翅膀軸等採購案，業經履約 ，亦遭採購機關以同一事由解約，其備標及保證金、押標金 及事業履約之損失非輕，此有被告103 年3 月25日提出之陳 報狀及附件可參（見原審卷365 頁至436 頁）。被告于新功 因涉犯本事件，固已付上相當之代價，然此為犯罪所造成之 必然結果，被告于新功所受之負面信譽及教訓，雖足以促其 警惕，但因本案涉及3 件採購案，合計投標底價高達1 億25 0 萬元，並非小額工程，且被告于新功可期待之不法利益依 同業利率標準百分之8 計算約為820 萬，犯罪情節非微，本 院認為被告于新功仍有支付公庫相當金額之必要，以促其知 法守法，不可再犯，爰諭知被告于新功應於本判決確定之翌 日起3個月內，向公庫支付新臺幣200萬元，以資懲儆。 參、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另以：被告于新功出於交付賄賂及不正利益予何仁 基，使何仁基洩漏足以造成限制競爭或不公平競爭之相關軍 品採購案消息及藉由何仁基協助造成有利競爭為賄求目的之 犯意，對於何仁基為服務於國家所屬機關而具有法定職務權 限之公務員，且具採購人員身分。關於：ꆼ時序板等11項採 購案中，由何仁基擔任主標人，於99年4月8日開標時，因開 封第1組底價表而得知底價，被告于新功乃於99年4月17日（ 週六），於何仁基休例假返回高雄時在當日22時許，被告于 新功駕駛其休旅車至何仁基住家附近，雙方在車上談話時， 何仁基明知該底價於決標前，依政府採購法第34條規定屬應 保守秘密之事項，竟洩漏該組底價 300萬元予被告于新功知 悉。ꆼ另於化學毒氣警報器採購案中，委購單位為陸軍司令 部化學兵處，經報請採購中心審查同意，公告預算金額 7億 4458萬元。因何仁基於99年間某日（日期不詳）即因職務上 機會，會審委購單位編案時，知悉陸軍司令部已政策決定辦 理該軍事採購案，本擬日後將提供加註投標廠商資格應具有 「製作、供應或承作能力」之履約能力證明文件之意見，明 知招標文件中投標廠商資格限制條件係公告及開標前不得洩 漏足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料，何仁基竟於 99年10月24日（星期日）22時30分許休例假返回高雄之際， 在被告于新功休旅車內，洩漏本購案公告前、開標前應保密 之消息予被告于新功知悉，使被告于新功先行掌握本購案應 保密之相關資訊，預為備標，造成政府採購之不公平競爭， 嗣化兵處果將此項列為投標廠商資格限制，被告于新功名下 之「向禾公司」則於100年7月22日得標並決標。公訴意旨因 認被告于新功此部分亦涉犯貪污治罪條例第11條第4項、第1 項之非公務員對於「公務員關於違背職務之行為交付賄賂及 不正利益」罪等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院 76 年台上字 第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條已於91年 2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台 上字第128 號判例意旨參照）。 三、本件公訴人認被告于新功涉有上開行賄罪嫌，無非係以：被 告于新功及另案被告何仁基之供述、通訊監察譯文等資料為 主要論據，固非無見。惟訊據被告于新功堅決否認有此部分 之行賄犯行。經查： ꆼ另案被告何仁基經軍事檢察官以涉有上開犯行部分而起訴其 涉犯陸海空軍刑法第76條第1項第2款、刑法第132條第1項「 公務員洩漏中華民國國防以外應秘密消息」罪，且與渠被論 罪科刑之「公務員對於違背職務之行為收受賄賂及不正利益 」罪間，為「想像競合犯」，屬裁判上一罪，應從一重論以 貪污治罪條例第4條第1項第 5款「公務員對於違背職務之行 為收受賄賂及不正利益」罪。 ꆼ惟另案被告何仁基上開被訴違背職務部分，已經國防部高等 軍事法院高雄分院100年矚重訴字第 1號及最高軍事法院101 年上重訴字第 1號判決以：【公訴意旨關此部分所指之事證 ，並不足為被告何仁基有罪之積極證明，此外，亦無其他直 接或間接證據可資證明被告何仁基確有上開犯行，根據「罪 證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認 定，自難遽以該罪相繩，依前揭無罪推定法旨，原應為無罪 之諭知，惟此部分因公訴人認與前述「公務員洩漏中華民國 國防以外應秘密消息」罪屬接續犯之實質上一罪關係，爰均 不另為無罪諭知】，並已確定在案，此有上開國防部高等軍 事法院高雄分院100年矚重訴字第 1號、最高軍事法院101年 上重訴字第 1號、最高法院103年台上字第235號判決書在卷 足佐。是就上開部分尚無法認定本件被告于新功有何對於公 務員關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益之犯行。準 此，公訴意旨關此部分所指之事證，並不足為被告于新功亦 涉有犯罪之積極證明。此外，亦無其他直接或間接證據可資 證明被告于新功確有上開犯行，根據「罪證有疑，利於被告 」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，自難遽以該罪 相繩，依前揭無罪推定法旨，原應為無罪之諭知，惟此部分 因公訴意旨認與被告于新功所為前述論罪科刑之非公務員對 於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益罪間屬 接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第2條、第11條第1項 、第4項、第5項、第17條，刑法第11條、第37條第2項、74條第1 項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。 本案經檢察官許月雲到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 10 月 9 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃 法 官 田平安 法 官 范惠瑩 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 103 年 10 月 9 日 書記官 盧姝伶 附錄本判決論罪之法條： 貪污治罪條例第11條： 對於第2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂 或其他不正利益者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣3 百萬元以下罰金。 對於第2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄 賂或其他不正利益者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新 臺幣50萬元以下罰金。 對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資 或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷 。 不具第2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。 犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減 輕或免除其刑。