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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度矚上訴字第2號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　張良平 選任辯護人　吳建勛律師 　　　　　　王伊忱律師 　　　　　　鄭美玲律師 上　訴　人 即　被　告　謝瑞章 上一被告之 選任辯護人　劉炯意律師 上　訴　人 即　被　告　莊啟源 上一被告之 選任辯護人　陳志銘律師 　　　　　　江雍正律師 　　　　　　陶德斌律師 上　訴　人 即　被　告　蘇昭博 上一被告之 選任辯護人　吳佩諭律師 　　　　　　洪梅芬律師 被　　　告　許朝欽 上一被告之 選任辯護人　楊靖儀律師 被　　　告　朱鋑津 被　　　告　陳立貞 被　　　告　劉希羿 上一被告之 選任辯護人　楊雪貞律師 上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院 101年度囑訴字第2號中華民國103年4月30日第一審判決（起訴案 號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第23083號、101年度 偵字第23783號、101 年度偵字第26950號、101年度偵字第32727 號、101年度偵字第32732號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於有罪部分（除朱鋑津犯違法審查圖利罪外）均撤銷。 莊啟源、蘇昭博均無罪。 謝瑞章被訴公務員對於職務上之行為，收受賄賂及不正利益兩部 分均無罪。 張良平被訴公務員對於職務上之行為，收受賄賂部分無罪。 朱鋑津公訴不受理。 其他上訴駁回。 理 由 甲、撤銷改判方面 壹、公訴意旨略以— 一、南清水溝溪永豐橋上下游護岸復健工程： 蘇昭博為使四河局能採用益百川公司之鋼柵石籠圖說及施工 規範，與朱鋑津透過友人認識任職四河局之工程員莊啟源， 於民國97年下半年某日相約於彰化北斗某餐廳吃飯，蘇昭博 與朱鋑津竟基於違背職務行賄之犯意，由蘇昭博與莊啟源約 定如能於渠所設計之工程中使用益百川公司之鋼柵石籠圖說 及施工規範，並於益百川公司如數交付鋼柵石籠產品予得標 營造廠並經機關驗收完畢後，將給予鋼柵石籠合約總價10% 之回扣，莊啟源為建築或經辦公用工程之公務員，竟仍同意 蘇昭博上開提議。朱鋑津並於席間將益百川公司之圖說、光 碟交予莊啟源。嗣於97年11月四河局規劃辦理之「南清水溝 溪永豐橋上下游護岸復健工程」（下稱南清水溝溪工程）， 正係莊啟源負責設計，莊啟源明知依法招標文件除係無法以 精確方式說明招標要求並且已經註記同等品之外，不得提及 特定專利，更不得直接抄襲特定廠商規格，各機關對廠商不 得為無正當理由之差別待遇，且不得以足以構成妨礙競爭之 方式，尋求或接受在特定採購中有商業利益之廠商之請託或 關說，且所列廠牌僅供廠商參考，不得限制廠商必須採用等 語，仍基於收取益百川公司回扣及違背職務受賄之犯意，將 益百川公司之鋼柵石籠專利抄襲於南清水溝溪工程之設計圖 中。嗣於97年12月30日，南清水溝溪工程由健峰營造有限公 司（下稱健峰營造）得標，蘇昭博與朱鋑津即主動向健峰營 造兜售鋼柵石籠，健峰營造負責人鄭明順因益百川公司產品 與設計圖說相同，認為較能符合設計規格因而於98年2月5日 與益百川公司簽訂契約，益百川公司因此得到「南清水溝溪 工程」鋼柵石籠合約795 萬4695元。蘇昭博取得合約後，於 98年3 月12日自臺南縣安定鄉農會00000000000000號自有帳 戶提領現金70萬元，裝入紙袋後由朱鋑津駕駛蘇昭博所有之 凌志汽車，搭載蘇昭博至四河局附近之大排，由蘇昭博於車 上交付賄款70萬元予莊啟源。嗣於98年4 月13日益百川公司 將總計1033組之鋼柵石籠全數交貨予健峰營造後，再由蘇昭 博於98年4 月29日自上開帳戶內提領現金30萬元，其與朱鋑 津相約莊啟源於彰化市○○路某速食店見面，嗣由莊啟源帶 同朱鋑津與蘇昭博前往莊啟源位於彰化市○○街○○號家中， 莊啟源並於上開點收受前開工程賄款30萬元。認被告莊啟源 係違反貪污治罪條例第4 條第1項第3款經辦公用工程收取回 扣罪及同條項第5 款違背職務受賄罪嫌；被告蘇昭博、朱鋑 津係違反同條例第11條第1項違背職務行賄罪嫌。 二、曾文溪曾文一號橋上下游護岸加強工程： 朱鋑津於99年4、5月間加入育鳴公司，協助陳立貞推銷鋼柵 石籠。嗣99年6 月間第六河川局辦理「曾文溪曾文一號橋上 下游護岸工程」（下稱曾文溪工程），朱鋑津欲使六河局主 辦之曾文溪工程設計圖說能採用育鳴公司之鋼柵石籠圖說及 施工規範，遂央請謝瑞章協助安排曾文溪工程招標相關資料 使用育鳴公司之圖說及施工規範，謝瑞章明知依法招標文件 除係無法以精確方式說明招標要求並且已經註記同等品之外 ，不得提及特定專利，更不得直接抄襲特定廠商規格，各機 關對廠商不得為無正當理由之差別待遇，且不得以足以構成 妨礙競爭之方式，尋求或接受在特定採購中有商業利益之廠 商之請託或關說，且所列廠牌僅供廠商參考，不得限制廠商 必須採用等語。然為使曾文溪工程招標資料使用育鳴公司鋼 柵石籠之圖說及施工規範，以利育鳴公司藉此爭取將來得標 營造廠之訂單，竟基於圖利之犯意，先告知朱鋑津曾文溪工 程之設計者為杜方泰，嗣後於六河局辦公室內當場向杜方泰 表示「你設計的那件，沖刷比較嚴重的地方可考慮使用鋼柵 石籠」，約一星期後，朱鋑津即主動向杜方泰聯繫，告知係 謝瑞章指示曾文溪工程需使用鋼柵石籠，並表示「現在圖面 改的比簡單，比較沒有綁標的嫌疑」，隨即交付育鳴公司生 產之鋼柵石籠型錄、單價分析表光碟乙片，杜方泰明知上開 法令規定，亦明知為採用該圖說對其他廠商不公平，然因謝 瑞章係最後審核者，杜方泰為迎合謝瑞章，乃基於圖利育鳴 公司之犯意，並違反前開採購法相關規定，將育鳴公司之鋼 柵石籠圖說及施工規範抄襲於99年8月2日發包之曾文溪工程 設計圖說。嗣該工程由於99年8月2日由和暉營造有限公司（ 下稱和暉營造）得標，和暉營造即於99年9月3日與育鳴公司 簽訂合約，因而圖利育鳴公司、陳立貞獲得和暉營造之鋼柵 石籠訂購合約共計186 萬8800元之不法利益。嗣後朱鋑津為 酬謝謝瑞章上開違背職務之行為，竟基於違背職務行賄之犯 意，於99年10月間某日向陳立貞提取15萬元業務費，其中 5 萬元留為己用，並將其餘10萬元置於信封袋內，並於同日前 往謝瑞章六河局辦公室，向謝瑞章示意後，將上開內有10萬 元之信封袋放入謝瑞章之公事包內，謝瑞章明知該賄款係協 助曾文溪上開工程之對價，仍基於違背職務之犯意予以收受 。因認被告謝瑞章係犯貪污治罪條例第4 條第1項第5款之違 背職務收賄罪嫌；被告朱鋑津係犯同條例第11第1 項違背職 務行賄罪嫌。 三、美濃溪泰和二號及美濃（三工區）東門及東和護岸防災減災 工程委託設計及監造技術服務工程： (一)於99年3、4月間，陳立貞知悉蘇昭博透過莊海堂就荖濃溪舊 寮一號護岸復建工程（一工區）向張良平關說，並因張良平 指示許朝欽以空泛理由駁回育鳴公司之送審資料，並對益百 川公司以符合同等品審查為由護航，造成育鳴公司受有2000 組鋼柵石籠約2000萬元之存貨損失後，陳立貞不甘存貨損失 ，遂偕同朱鋑津、賴恆志向張良平請託，張良平向朱鋑津坦 承遭受極大壓力，始以上開手段使正芳營造轉向益百川公司 訂購鋼柵石籠產品，並要陳立貞勿再與益百川搶取荖濃溪舊 寮一號護岸復建工程（一工區）鋼柵石籠訂單，並另請陳立 貞統計該案已製作之鋼柵石籠數量。嗣於99年5 月間，陳立 貞、朱鋑津一同前往七河局，告知張良平庫存數量約2000組 ，席間張良平遂請七河局副局長彭志雄進辦公室詢問有關七 河局目前標案執行情形，張良平、彭志雄、朱鋑津、陳立貞 等人當場共謀解決育鳴公司庫存之方案，張良平要求陳立貞 放棄遭益百川公司搶走之鋼柵石籠訂單，且勿再找政治人物 說項，以免事態擴大、難以收拾。適值美濃溪合和一二號及 美濃（一工區）護岸防災減災工程（下簡稱美濃溪一工區工 程）及美濃溪泰和三四號及美濃（二工區）護岸防災減災工 程（下簡稱美濃溪二工區工程），設計標部分已分別於98年 11月發包，委由容泰公司規劃設計，因美濃溪一、二工區工 程皆由容泰公司設計，張良平與彭志雄皆明知依法招標文件 除係無法以精確方式說明招標要求並且已經註記同等品之外 ，不得提及特定專利，更不得直接抄襲特定廠商規格，各機 關對廠商不得為無正當理由之差別待遇，且不得以足以構成 妨礙競爭之方式，尋求或接受在特定採購中有商業利益之廠 商之請託或關說，且所列廠牌僅供廠商參考，不得限制廠商 必須採用，竟仍共同基於圖利育鳴公司之犯意聯絡，由張良 平指示彭志雄於美濃溪一、二工區中使用育鳴公司之鋼柵石 籠，以消化育鳴公司之庫存壓力。陳立貞與朱鋑津獲悉張良 平上開圖利之意，即由朱鋑津於99年5 月間某日與劉希羿聯 絡，並告知劉希羿上開張良平之指示，惟容泰公司業於同月 間以箱型石籠完成美濃溪一、二工區設計初稿並送七河局審 查，劉希羿為求慎重，遂於同月間某日偕同朱鋑津與陳立貞 一同前往七河局，嗣經劉希羿當面向彭志雄確認鋼柵石籠相 關事宜後，確悉上開美濃溪一、二工區工程係張良平為消化 育鳴公司鋼柵石籠庫存而指示採用育鳴公司之鋼柵石籠圖說 及施工規範。劉希羿明知各機關不得以足以構成妨礙競爭之 方式，尋求或接受在特定採購中有商業利益之廠商之建議等 上開政府採購法相關規定，且所列廠牌僅供廠商參考，不得 限制廠商必須採用，亦明知渠為受七河局委託提供採購規劃 、設計、審查等工作之人員，不得對工法、材料為違反法令 之限制或審查，竟與張良平、彭志雄共同基於圖利之犯意聯 絡，並另基於違背法令之限制或審查及洩漏關於該案應秘密 消息之犯意。先由張良平於99年6月9日分別於美濃溪一工區 工程之預算送審單中指示「最外層以鋼柵石籠防沖擊」及美 濃溪二工區工程之預算送審中指示「局部段改成一層鋼柵石 籠」，再由陳立貞分別利用電子郵件將育鳴公司鋼柵石籠圖 說、規範電郵供劉希羿參考。嗣劉希羿於設計初稿時，為掩 飾圖利育鳴公司之犯意，先將育鳴公司之圖說加以修飾後並 註記可採用同等品。又因朱鋑津曾任職益百川公司，劉希羿 亦曾於98年間與益百川合作過，二人對於益百川公司生產之 鋼柵石籠相關產品規格或特性知之甚詳，二人並進而商討如 何排除益百川公司的產品後，劉希羿遂將該標案之鋼柵石籠 組合強度之招標規格提升至益百川公司無法合格之1200 KGf ，並於該標案公告開標前，告知朱鋑津此關於依政府採購法 第34條足以造成不公平競爭之應秘密之消息，以利育鳴公司 能事先準備以利嗣後能順利取得相關得標營造廠之鋼柵石籠 合約。嗣由容泰公司函文七河局，建議美濃溪一、二工區工 程應採取強度較高之鋼柵石籠材料，並於99年8 月正式向七 河局提出美濃溪一、二工區工程設計圖說，設計內容除採用 鋼柵石籠外，並於施工規範中要求籠體應採取電阻焊接式， 且鋼柵石籠之組合強度需提升至1200 KGf，藉以排除益百川 公司。嗣設計部分定稿後，依七河局內部相關程序辦理美濃 溪一、二工區工程採購之公開招標，並於99年9 月24日，分 別由大力營造有限公司（下稱大力營造）標得美濃溪一工區 工程，發泰營造股份有限公司（下稱發泰營造）標得美濃溪 二工區工程。嗣99年10月間，陳立貞致力與美濃溪一、二工 區工程得標營造廠商議鋼柵石籠訂單時，朱鋑津於該期間多 次前往七河局，於99年10月間某日，基於違背職務行求賄賂 之犯意，在彭志雄七河局辦公室，向彭志雄稱「這些工作麻 煩你關心了，我是不是應該要謝謝你」等語，然遭彭志雄拒 絕。嗣美濃溪一、二工區工程開工後，蘇昭博仍奔走營造廠 間極力行銷自家公司產品，並順利於99年11月17日與得標「 美濃溪一工區」工程之大力營造簽訂鋼柵石籠銷售合約，惟 99年11月16日上述二案工程之監造部分亦由容泰公司得標， 劉希羿承上違背法令之限制或審查之犯意，利用監造時各項 審查機會，持續以公司登記、施工工法應採電阻焊接及強度 不符為由將益百川公司所生產之鋼柵石籠產品予以退件，藉 此排除益百川公司送審之鋼柵石籠，迫使大力營造及發泰營 造轉而向育鳴公司訂購鋼柵石籠。並使陳立貞、朱鋑津因而 分別得到「美濃溪一工區」大力營造之鋼柵石籠合約1317萬 7957元及「美濃溪二工區」發泰營造之鋼柵石籠合約1885萬 6458元，合計共3203萬4415元之不法利益。 (二)另「美濃溪泰和二號及美濃（三工區）東門及東和護岸防災 減災工程委託設計及監造技術服務」（下簡稱美濃溪三工區 工程）於99年4 月13日以限制性招標公開招標，並由黎明顧 問有限公司（下稱黎明公司）競得該標案，朱鋑津知悉張良 平允諾陳立貞於美濃溪一、二工區工程採用育鳴公司鋼柵石 籠產品，遂趁99年5 月間多次前往七河局與張良平討論如何 消化育鳴公司庫存之際，向張良平告知由其出面與黎明公司 協調如何另於美濃溪三工區工程招標圖說中置入育鳴公司鋼 柵石籠圖說及施工規範等事宜。嗣黎明公司於99年6月8日以 黎水字第999352號函送美濃溪三工區工程設計原則予七河局 ，函文附件並載明以加設箱籠之方式加強護岸等語。張良平 明知上開政府採購法相關法令或規定，竟基於圖利陳立貞及 育鳴公司之犯意，於局內審查意見中指示「可採用鋼柵石籠 防沖刷」等語，並將該審查意見相關內容告知朱鋑津，朱鋑 津遂於99年6 月間多次前往黎明公司向葉國樑、黃偉倫、陳 坤逸等人遊說，其中第二次前往黎明公司時並偕同陳立貞專 程前往拜訪上開人員，朱鋑津並向葉國樑、黃偉倫、陳坤逸 等人表示與張良平關係良好及已知悉上開審查意見等語，並 交付育鳴公司之專利圖說光碟及型錄交付予黃偉倫等人據以 繪製鋼柵石籠圖說。嗣「美濃溪三工區」工程部分，於99年 9 月17日由曜鴻營造股份有限（曜鴻營造）得標，由陳立貞 以「安珵公司」名義與曜鴻營造簽訂鋼柵石籠合約，朱鋑津 與陳立貞於確定取得「美濃溪三工區」工程鋼柵石籠合約後 ，為達謝張良平於前開審查意見加註「可採用鋼柵石籠防沖 刷」之行為，遂共同基於違背職務行賄張良平之犯意，由陳 立貞於99年10月18日從育鳴公司所申設彰化銀行帳戶內領取 50萬元現金之後，再交由不知情之會計黃安辰，由黃安辰再 轉交朱鋑津，嗣朱鋑津於渠嘉義縣太保市住家附近之7-11便 利商店，以一百元左右購買即溶咖啡乙盒，將其內咖啡取出 後，把45萬元現金置入包裝盒內，於99年10月18日前某日， 前往七河局局長張良平辦公室，於張良平面前將裝有賄款45 萬元之咖啡盒置於辦公室茶几下層，作為張良平協助育鳴公 司取得上開標案之代價，並向張良平表示「這是我一個心意 ，不要嫌少」，張良平答稱「本○○○區○○○道我的意思 」（意指美濃溪三工區鋼柵石籠本來是要給益百川公司承做 ），朱鋑津回稱「我知道，但益百川連最基本的拜訪都不願 ，這些都是我去黎明公司拜訪，營造廠也覺得育鳴的東西比 較好，所以營造廠才會跟我們購買」等語，是張良平明知朱 鋑津所交付賄款係為渠於美濃溪三工區圖利育鳴公司及陳立 貞之對價，卻仍基於違背職務收賄之犯意予以收受。是關於 圖利育鳴公司部分：被告張良平、許朝欽係犯貪污治罪條例 第6 條第1項第4款圖利罪嫌；圖利益百川公司部分：被告張 良平、許朝欽係犯同上罪嫌。而美濃溪一、二工區部分：被 告張良平、劉希羿係犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款圖利 罪嫌，被告朱鋑津係犯同條例第11條第1 項違背職務行求賄 賂罪嫌；美濃溪三工區部分：核被告張良平係犯貪污治罪條 例第4 條第1項第5款違背職務受賄罪嫌；被告陳立貞、朱鋑 津所為，係犯同條例第11條第1項違背職務行賄罪嫌。 四、安定排水下游段排水改善工程測設暨監造委託技術服務： 明昱公司於99年3 月23日標得六河局主辦「安定排水下游段 排水改善工程測設暨監造委託技術服務」（下稱安定排水監 造案）勞務採購乙案，該案係由六河局工程員徐鴻祺主辦， 明昱公司自99年7 月起至同年10月間執行本案技術服務期間 ，因工程預算書逾期等缺失遭六河局通知罰款共計50餘萬元 。嗣本案工程標案「安定排水下游段排水改善工程併辦土石 標售一工區」（下稱安定排水一工區）於99年11月30日由斌 銓營造股份有限公司得標、「安定排水下游段排水改善工程 併辦土石標售二工區」（下稱安定排水二工區）於100年1月 4日由東祥營造有限公司得標後，明昱公司自100年1 月起至 101年4月間，接續執行安定排水一、二工區監造業務期間， 陸續因文件逾期送審、工程督導監造扣點等缺失，遭六河局 罰款累計達105 餘萬元。明昱公司實際負責人胡良與朱鋑津 係多年舊識，知悉朱鋑津與謝瑞章交好，遂於100 年10月24 日電請朱鋑津協助幫忙向謝瑞章關說，隔日朱鋑津即電話聯 繫謝瑞章見面共謀解決明昱公司遭六河局罰款事宜，嗣由朱 鋑津轉達謝瑞章之意，嗣於100 年11月間謝瑞章與朱鋑津持 續相約見面討論明昱公司罰款之問題，謝瑞章即藉由與朱鋑 津討論處理罰款之機會，基於要求、收受賄賂之犯意，於10 0年12月5日以電話聯繫朱鋑津，佯稱水利署長官要南下，要 求朱鋑津安排位於台南市白河區關子嶺統茂溫泉會館一間雙 人房湯屋供其使用，朱鋑津竟基於行賄之犯意，委請友人林 中和代為處理，謝瑞章即於隔日與呂姓女子共同前往泡湯， 其因而獲得2040元使用湯屋之不正利益。嗣由於胡良之財務 狀況不佳，亟需請領「安定排水監造案」之契約價金，惟徐 鴻祺堅持明昱公司應先繳清罰款，始能請領契約價金，謝瑞 章明知六河局罰款處理原則係廠商應先繳清罰款後申請價金 給付，遂指導胡良不循政府採購法相關規範提出履約調解， 而指點明昱公司向六河局提出罰款由六河局本應支付予明昱 公司「安定排水監造案」履約價金中抵扣之方案，並於六河 局行政督導會議上針對明昱公司協調案中，謝瑞章當場以電 話聯繫該局會計主任吳淑貞，要求將明昱公司之逾期違約金 及品質缺失懲罰性違約金等款項應先繳納部分，改為從六河 局應支付予明昱公司之「安定排水監造案」價金中抵扣，嗣 以其副局長職權代為決行發文同意抵扣明昱公司違約金，可 請領款項計258萬9,120元。事成之後，謝瑞章基於要求、收 受賄賂之犯意，於101年6月22日要求朱鋑津招待位於嘉義縣 中埔鄉獨角仙農場遊玩，朱鋑津遂委由胡良出面招待，胡良 為酬謝謝瑞章以渠職務解決明昱公司遭罰款等情事，竟與朱 鋑津共同基於不違背職務行賄之犯意聯絡，於101年6月24日 趁謝瑞章一家人前往獨角仙農場遊樂時，招待至嘉義縣布袋 地區之海產店飲宴花費計3320元，並支付謝瑞章於當地漁市 購買漁產計3200元，共計6520元之不正利益。詎謝瑞章竟食 髓知味，接續前揭要求、收受不違背職務賄賂之犯意，另於 101年6月29日要求朱鋑津、胡良安排位於台南市柳營區尖山 埤江南渡假村住宿房間，並於同年6 月30日及7月1日協同家 眷前往尖山埤江南渡假村遊樂，該次住宿費用5632元、餐飲 費用3120元皆由胡良支付，謝瑞章因而獲得共計15,272元之 不正利益。因認被告謝瑞章係犯貪污治罪條例第5條第1項第 3款不違背職務受賄罪嫌；被告朱鋑津係犯同條例第11條第2 項不違背職務行賄罪嫌。 貳、本院得心證之理由— 一、南清水溝溪永豐橋上下游護岸復健工程： (一)不爭事實與辯解爭點 ㈠益百川公司之名義負責人為蘇靖雅，蘇昭博為股東暨實際負 責人，有臺南縣政府營利事業登記證、該公司有限公司變更 登記表為證（移送三卷第138至139頁、四卷第483至485頁） ；朱鋑津斯時則受益百川公司委任銷售鋼柵石籠。而莊啟源 於97年至98年間為四河局工務課工程員，法定職務權限為辦 理該局工程測設及小型工程施工、工程資料調查、分析、工 程圖表繪描、書表繕製等校對、管理及其他臨時交辦事項， 有經濟部水利署各河川局辦事細則、四河局102 年10月25日 水四人字第00000000000 號簡歷表及職務說明書可憑（移送 三卷第23至26頁、原審九卷第108至110頁）；其並於97年11 月30日負責「南清水溝溪永豐橋上下游護岸復建工程」規劃 設計（移送四卷第294頁、原審三卷第156頁），該工程預算 書上鋼柵石籠圖說確實由莊啟源設計並製圖，招標後於97年 12月30日由健峰營造得標，健峰營造先採用益百川公司之鋼 柵石籠圖說作為廠商型錄送審資料，經四河局審查合格後， 於98年2月5日與益百川公司簽訂鋼柵石籠購買合約，契約記 載含稅價金為795萬4695元（原審三卷第156頁）。健峰營造 實際施作南清水溝溪案時使用益百川公司之鋼柵石籠，復經 四河局品質成果報告檢驗合格等情，有該工程預算書節本、 四河局核准健峰營造使用之鋼柵石籠送審資料、益百川公司 鋼柵石籠簡介二份、益百川公司與健峰營造之鋼柵石籠訂購 合約書、四河局品質成果報告書（移送四卷第293至323頁） 可稽。其中健峰營造檢送四河局鋼柵石籠之圖說，確實與益 百川公司鋼柵石籠簡介上之圖說完全相同（同上卷第305、3 13、322頁）。而98年4月13日益百川公司將總計1033組之鋼 柵石籠全數出貨交與健峰營造，實際販售鋼柵石籠之未稅金 額則為800萬8000元，含營業稅金額則為840萬8400元（原審 九卷第113至114頁財政部中區國稅局函文，檢察官則以契約 記載含稅價金為795萬4695元）。 ㈡上開各情分據被告莊啟源、朱鋑津及蘇昭博供認不諱，復有 證人即健峰營造負責人鄭明順證述屬實（偵六卷第375至295 頁及原審九卷第17至21頁）。惟被告莊啟源否認有收取回扣 ，並辯稱：是參考工程會網站及工程師交接下來之資料設計 鋼柵石籠，沒有廠商向其推銷過。曾受友人陳蒼興之邀，至 彰化北斗某餐廳聚餐，而與朱鋑津、蘇昭博相識，但席間僅 為一般朋友交談，未提及工程回扣及同意使用益百川公司之 鋼柵石籠圖說與施工規範；且其設計本件時置入鋼柵石籠， 並未違反政府採購法第26條規定；朱鋑津、蘇昭博有無向本 件得標廠商健峰營造兜售鋼柵石籠並簽訂合約亦與其無關， 也不知情；起訴意旨所稱其收受回扣之時間，因有兼任陳有 蘭溪郡坑堤防復建工程工務所主任，該時日均前往南投縣信 義鄉豐丘等地出差，不可能在四河局大排及家中收受回扣； 再以本件工程總價計算百分之十回扣，亦與朱鋑津所稱交付 一百萬不符；而朱鋑津表示蘇昭博均去京城銀行善化分行提 領，因蘇昭博與該家銀行關係不錯，但檢察官竟以蘇昭博在 安定鄉農會帳戶提款記錄作為認定犯罪依據，而且莊啟源並 未在本案有對鋼柵石籠為綁標之不法手法等語。被告蘇昭博 亦否認有違背職務行賄犯行，並辯稱：本件工程總價若以百 分之十計算，顯與朱鋑津所稱交付100萬至110萬元之回扣金 額不符；另朱鋑津供稱後謝是等到鋼柵石籠全部出貨才交付 ，時間相差幾個月，此亦與98年4 月29日被告蘇昭博於安定 鄉農會帳戶提領現金之時間不符；又朱鋑津積欠蘇昭博鉅額 債務，乃不甘蘇昭博拍賣其不動產並為適用證人保護法之利 益，而有誣陷蘇昭博之動機，不得以朱鋑津於刑事警察局之 測謊鑑定報告認為蘇昭博有行賄犯行；而起訴意旨所載二個 時間，蘇昭博根本就不在現場，自不可能交付金錢等語。是 本件之爭點在於：莊啟源與蘇昭博及朱鋑津間有無就上開公 用工程約定收取回扣、蘇昭博及朱鋑津有無違背職務行賄並 交付現金、而莊啟源有無收取回扣之犯行。 (二)主要證據之評價 ㈠證人朱鋑津於原審證稱：97年時我與蘇昭博前往彰化溪州時 ，透過蘇昭博朋友安排認識莊啟源聚餐，目的當然是要推銷 鋼柵石籠，因為莊啟源在四河局擔任工務課工程師，負責設 計案件。記得這次聚餐前不久已經有先見過一、二次面，第 一次應該是在蘇昭博溪洲朋友的家，那時有稍微提及如請莊 啟源設計石籠，情形會是如何，莊啟源有說以後會有機會， 現在也會看看他手上案子適不適合。其中一次在溪州某國小 對面的海產餐廳吃飯，有七至九個人，席間有說到鋼柵石籠 的事情，我就到車上拿一份光碟與型錄。將圖說、光碟交付 給莊啟源時，我們有跟莊啟源說應該在圖說如何表示，這樣 就可以採用我們的型錄。我們三人談論時也有談到若案件設 計發包成功，要用貨款的百分之十作為答謝；健峰營造簽約 後，蘇昭博有跟我商量如何答謝莊啟源，本來說是一次給， 但蘇昭博表示若後面的工程數量沒有達到設計的量，可能會 吃虧，因為有兩標，一標八百萬多元，另外一標四、五百萬 ，兩個工程加起來是一千多萬元，所以蘇昭博認為要先給70 萬，等完工以後數量確定了，再給其他的。事先與莊啟源約 定後，我便載蘇昭博送70萬過去給莊啟源，記得當天我有載 蘇昭博去銀行還是農會提款，再直接到溪州，因為該地點我 們也不熟，莊啟源當時在局本部上班，也不希望我們太靠近 四河局門口，而大排水溝處有統一超商，我比較熟悉，所以 事先就約在四河局的大排水溝，將錢交給莊啟源，時間是中 午過後一點點。至於70萬是否在京城銀行領取現在已經沒有 印象，但可以確定當天提款、當天付款；接近完工時，應該 還有餘款約四、五十萬元未付，但蘇昭博說因為還有一些花 費，與蘇昭博討論後認為再給三十幾萬元就夠了，所以又再 去一次，這次是下午四、五點到莊啟源舊家交付，時間應該 是在健峰營造最後一次交貨之後。這次也有先跟莊啟源說要 過去，是我跟蘇昭博從公司出發，開蘇昭博的車，當天有無 陪同蘇昭博提款已經不清楚，就到彰化莊啟源家，金額應該 是30萬或35萬元，我沒有確實看到錢，但一包錢應該有多厚 ，我還有常識。我們到金馬路，順著莊啟源新買的房子那條 路進去，之後就迷路了，跟莊啟源電話連絡，莊啟源才找到 我們的。莊啟源騎機車來帶我們去他買的獨棟房子，就在他 們局長家隔壁，那次還有在他家泡茶，他還有帶我們到他的 舊家，就是莊啟源父母留給他的房子，但沒有進去，他也有 帶我們到社區發展協會的辦公室；印象中本案含稅大概是八 百多萬元左右，由於還有另外一個工程，兩個工程加起來是 一千多萬元，本來還差一、二十萬元要再給莊啟源，因為蘇 昭博表示這當中有另外花費，所以就只給莊啟源一百萬元。 本案實際出貨為何已無法詳細記憶，但數量與原先的設計應 該相去不遠等語（原審九卷第84至93頁）。指證其與蘇昭博 如何接觸莊啟源，並預先謀議約定經辦公用工程交付暨收取 百分之十之回扣比例，而莊啟源經辦南清水溝溪案之設計規 劃業務後，將益百川公司之鋼柵石籠置入設計，使益百川公 司得以獲得與健峰營造締約之機會，俟益百川公司與健峰營 造交付鋼柵石籠及收取各期買賣價金後，蘇昭博及朱鋑津於 98年3月12日、4月29日分別前往四河局附近大排及莊啟源家 中，二次交付回扣給莊啟源收受之事實。 ㈡首先，就莊啟源有無與蘇昭博謀議採用益百川公司之鋼柵石 籠（下稱綁標）以約定回扣之情。檢察官以莊啟源所設計製 圖與益百川公司簡介上之鋼柵石籠圖說之電腦繪圖結構判知 大略相同，其中「間隔拉力網」「鍍鋅圓鐵」之文字完全一 致，僅「組裝套管」變更為「組裝器（組合點）」；而二件 圖說上之「間隔拉力網」「鍍鋅圓鐵」「組裝套管」在圖面 佈局、位置、角度及指示箭頭則完全一致；再比較二件圖說 上的「施工規範」或配件使用規定，部分次序上與益百川公 司鋼柵石籠施工規範相對應，二者在排版、特定文字使用、 語法結構之書寫敘事表現上也一致，據此可證朱鋑津確有交 付光碟予莊啟源，莊啟源始能製作與益百川公司鋼柵石籠雷 同之圖說等節，信而有徵。惟證人朱鋑津就交付益百川公司 之光碟給莊啟源之過程，偵訊時稱與莊啟源第一次見面是在 彰化「北斗」之餐廳吃飯，並交付光碟，於原審改稱第一次 見面是在蘇昭博友人家中，之後才在「溪州」某國小對面之 餐廳吃飯，並交付光碟云云，前後所述不一，乃至吃飯現場 有無民意代表，亦與證人陳蒼興所證相佐，此部分證詞已值 質疑。再依卷附專利產品介紹及專利公報（原審三卷第51至 135 頁）觀之，當時市場上關於鋼柵石籠之專利品約有20件 ，多數之產品包括益百川公司產品之專利範圍（原審五卷第 122至133頁），主要係針對石籠之接點部分。參諸證人葉國 樑、鄭博元及郭建宏等人於偵審中之證詞，可認鋼柵石籠產 品之專利多在其接點上，為避免涉及接點專利部分，承辦人 員在設計圖說時，多不會列出示意圖，而僅就抗拉強度部分 以文字加以敘述，而不限制於特定之接點製作方式，並加註 「同等品」之字樣，以符合法令規定。而莊啟源設計本案之 圖說，無論就組裝器、連接鉤環之抗拉強度，籠體格網鍍鋅 鋼棒之降伏強度、抗拉強度、伸長率之要求上，均有所不同 。鑑定人張朝順於本院亦證稱：兩者之設計規範，南清水溝 溪案之降伏強度、抗壓強度比較嚴謹，材質、規格沒有比較 特殊，該案引用的是國家標準，符合政府採購法第26條規定 ，並沒有綁標之問題等語（本院三卷第156至157頁）。且莊 啟源亦未在圖說上載明如益百川公司之專利接點等示意圖， 僅設計其物理性質須符合規範強度，也加註可使用同等品之 說明（移送一卷第294 頁）。總之，施工廠商只須提供符合 圖說所設計之標準，其接點無需以一定之型式為之，更非僅 有益百川公司之專利產品可供選擇，顯有多家產品可以供給 ，自無綁標之情形。何況證人朱鋑津於原審亦證稱：向鄭明 順推銷產品時，他說可以找到更便宜的，希望我們賣便宜一 點，後來稍微降價後，他就與我們簽約等語（原審九卷第86 頁），益見鄭明順所經營之健峰營造公司承包本件工程，可 以使用之鋼柵石籠仍有多家可供選用，不限於益百川公司之 產品，故益百川公司始須降價以取得合約。因此，依卷內證 據尚不能證明被告莊啟源於設計本件圖說有綁標藉以約定回 扣之情事。 ㈢此外，針對約定回扣部分，證人朱鋑津表示在餐廳會面時約 定以貨款百分之十為回扣等語，但該日聚餐同桌之人均未提 到工程之事，據證人陳蒼興證述明確（原審九卷第44頁）。 又本件工程合約總價為795 萬餘元，則回扣應約79萬元，但 證人朱鋑津又稱莊啟源共收受回扣一百萬元，兩者已有未合 。雖朱鋑津另稱一百萬元之回扣包含東埔蚋溪初鄉橋護岸工 程之數額，然該案經檢察官偵辦後並未認定被告有何期約、 收受回扣之犯行而未據起訴，則朱鋑津為自圓其說而證述上 情，非可遽採。退步言之，倘合併健峰營造及佶原營造之買 賣金額而為計算，回扣亦應約133 萬元，均未吻合。再就蘇 昭博第二次交付回扣部分，關於有無約定見面地點、交付回 扣之處所等情，於調詢時稱與莊啟源約在金馬路的速食店， 由莊啟源帶我們到他家（移送一卷第634頁、二卷第389頁） ，卻於原審改稱不是約在金馬路的速食店，他有帶我們到他 父母的舊家，但該次沒有進去，是帶我們到社區發展協會的 辦公室（原審九卷第87至91頁）；關於交付多少回扣，於調 詢時稱4、50萬元、3、40萬元（移送一卷第634頁、第750頁 ），於原審改稱30幾萬元、30萬或35萬元（原審九卷第87至 90頁）各等語，前後所述並不一致。再關於交付回扣來源及 提領方式，於調詢時稱是蘇昭博自行去京城銀行善化分行提 領（移送二卷第389至390頁），該次錄音經本院當庭勘驗結 果，確係針對交付莊啟源二次回扣如何提領所為之陳述（本 院三卷第89頁），於原審則稱去銀行或農會去提款、我有帶 蘇昭博去提款、不記得我當天有無去提款云云（原審九卷第 86至87頁），對此親身經歷之事實經過，供證明顯扞格，均 有瑕疵可指。何況起訴所指莊啟源收受回扣之期日，為98年 3月12日及同年4月29日，然莊啟源在98年1月起至4月30日止 擔任「陳有蘭溪郡坑堤防復建工程」工務所主任一職，並於 同年3月11日至15日、4月25日至30日分別前往南投縣豐丘郡 坑、信義豐丘出差，有其派令、出差紀錄表、出差請示單可 憑（原審三卷第159至162頁）。佐以證人梁清池證稱莊啟源 於98年1月到4月間擔任陳有蘭溪堤防工程工地主任時，每天 均前往工作且均未休假，莊啟源前往工地監造，均待到下午 五點才會離開；98年3月12日、4月29日該二日均有見到莊啟 源，若自工地到四河局需要一個多小時（原審九卷第14至17 頁）；證人莊怣業證稱：與莊啟源於98年3 月12日12時至13 時間，將陳有蘭溪取樣鑽勘送試驗，同年4 月29日製模試驗 ，16、17時去南投水里工程地點等語（本院二卷190 至192 頁），並提出二份測試報告可證。則莊啟源於該二日下班返 回住處，能否如朱鋑津所稱第一次莊啟源在河川局本部上班 ，是在下午傍晚時交付回扣云云，實非無疑。 (三)其他證據之說明： ㈠關於蘇昭博提領一百萬元之用途，經證人蘇育奇於本院證稱 ：因創業時較缺資金，乃將改善鋼柵石籠抗壓強度之方法與 蘇昭博討論，為購買機具而向他商量借錢，在98年3、4月間 分別借得70萬元、30萬元，並簽發本票二紙供擔保等語（本 院二卷第179至182頁），復提出該二本紙本票及購買焊接機 械手臂之證明書（同上卷第92頁、第185 頁）。經核該等書 證上之金額與時間，均與被告莊啟源、蘇昭博及證人蘇育奇 所述相當。本件既無法證明莊啟源有於上開時地收受上揭回 扣，且蘇昭博提領該二筆款項，亦說明合理去向，有上列證 據可資佐憑。準此，尚不能以健峰營造與益百川公司於98年 2月5日、6日簽約並給付定金，益百川公司並於同年4月13日 交付最後一批鋼柵石籠，即謂蘇昭博於同年3 月12日提領70 萬元、4 月29日提領30萬元，與朱鋑津所證二次交付回扣之 時間點吻合。 ㈡再以被告莊啟源係於97年11月30日受理本件工程規劃設計， 97年12月30日由健峰營造得標，健峰營造於98年2月5日與益 百川公司簽訂鋼柵石籠購買合約。其間朱鋑津與蘇昭博及莊 啟源三人確實往來密切，此由蘇昭博親自手寫帳冊記載97年 至底98年初之間「12.10.赴溪洲莊先生、豐原長川營造、陳 董、興耀營造、油費路費吃飯3000」「元月3 日莊友人來訪 請客1萬」「元月4日訪溪洲友人送山竹果兩箱」「元月22日 到溪湖四河局2次」（移送一卷第99至101頁），佐以證人朱 鋑津證稱上開「溪洲莊」即為莊啟源（偵六卷第14頁），即 可得知。雖證人蘇昭博於本院所證容可有疑（本院二卷第19 6至197頁），且莊啟源所為有辱官箴，玷辱公務員廉潔之要 求，惟仍不能據此證明被告莊啟源有於所指時地收受蘇昭博 合計100萬元之回扣。 ㈢被告莊啟源固曾承認於98年3、4月間在四河局大排與蘇昭博 、朱鋑津見過面，亦供認曾請其二人在家裡泡過茶等語，但 曾見面或泡茶，並不等於收受回扣，尚難據此作為本件之補 強證據。又證人朱鋑津就本件實施測謊鑑定，並無不實反應 ，有內政部警政署刑事警察局101年11月15日刑鑑字第00000 00000號鑑定書可稽（偵八卷第1至32頁）。然測謊僅為形成 心證之補強證據，於我國刑事訴訟法上屬鑑定性質，雖足為 證據資料之一種，但測謊鑑定顯有疑義時，法院仍應調查其 他必要之證據，以資認定，故不得僅憑該測謊鑑定執為被告 有罪之論據。本件既查無其他積極證據足資證明被告莊啟源 有收受回扣之貪污犯行，實無從單憑該項鑑定書資為被告有 罪判決之重要證據。從而，證人朱鋑津前後之證詞，除有重 大瑕疵外，亦查無其他積極事證可以佐證其證詞與事實相符 ，被告莊啟源被訴經辦公共工程收受回扣之犯行，尚屬不能 證明。 二、曾文溪曾文一號橋上下游護岸加強工程： (一)不爭事實與辯解爭點 ㈠被告謝瑞章於曾文溪案期間擔任六河局副局長，負責襄助局 長處理水利工程技術、行政管理、監督、指揮及考核局務推 行，於河川工程計畫有意見權；杜方泰為曾文溪案設計規劃 之承辦人；朱鋑津則於99年4 月間加入育鳴公司，協助育鳴 公司推銷鋼柵石籠業務。曾文溪案經六河局核定通過後辦理 招標，於99年8月2日由和暉營造得標，和暉營造乃先於同年 月27日以育鳴公司所生產鋼柵石籠產品作為材料供應商之送 審資料，經六河局於同年9月1日核准，朱鋑津所服務之育鳴 公司於99年9月3日與和暉營造簽訂含稅價金共計163 萬8000 元之鋼柵石籠購買合約等情，有經濟部水利署各河川局辦事 細則及六河局副局長職務說明書（移送三卷第23至26頁）、 曾文溪案工程預算書（移送四卷第64至89頁，原審四卷第21 頁）之送審單所示行政科層核章程序（移送四卷第66頁）、 其後招標文件及公告（原審一卷第242至245頁）、和暉營造 之工程契約書及工程竣工圖、六河局核准和暉營造採用育鳴 公司鋼柵石籠材料之便箋（移送四卷第90至135 頁）、育鳴 公司與和暉營造訂購合約書（同上卷第146至147頁，原起訴 書係記載總價為價金共計186 萬8800元，業經公訴檢察官更 正為163 萬8000元，見原審八卷第55頁）等證據在卷可稽， 並分別據時任曾文溪案承辦人之證人杜方泰（原審四卷第11 3至122頁）、時任工務課長之證人郭建宏（同上卷第97至10 6 頁）、時任簽證技師之證人鄭博元（同上卷第106至112頁 ）、證人即育鳴公司實際負責人陳立貞（原審七卷第49至54 頁）、證人朱鋑津（同上卷第236至244頁）及和暉營造承辦 人洪兵勝（同上卷第157至162頁）分別證述屬實，上情亦據 被告謝瑞章分別坦承無訛。 ㈡起訴意旨認為被告謝瑞章及朱鋑津於曾文溪案部分，提出以 下證據方法：㈠被告謝瑞章及朱鋑津之陳述，㈡證人杜方泰 、鄭博元及葉國樑之證述，㈢非供述證據則有六河局曾文溪 曾文一號橋上下游護岸工程之工程預算書、工程竣工圖、工 程契約。而被告謝瑞章辯稱：本工程於撰寫設計原則時，即 採用鋼柵石籠產品，未向朱鋑津告知曾文溪案承辦人為杜方 泰，也不知悉朱鋑津有交付鋼柵石籠光碟給杜方泰，更未向 杜方泰提及或指示曾文溪案得採用鋼柵石籠工法；本案是工 務課職掌，副局長並無審核權限，其也未在預算書初稿送審 單上批示應採鋼柵石籠工法，且本案核定權是在局長，當然 也沒有在辦公室內收取朱鋑津10萬元，並未為違背職務之行 為及圖利廠商等語。因此本案爭點即為：㈠杜方泰在曾文溪 案部分河段採用鋼柵石籠之原因及動機為何，被告謝瑞章就 此有無違背職務？或以其副局長之法定職務權限產生實質影 響力；若有，該行為是否即為被告謝瑞章職務上之行為；㈡ 朱鋑津有無因曾文溪案交付賄賂10萬元給被告謝瑞章，兩者 之間有無因果關係及對價關係。 三、有無違背職務行為？ ㈠曾文溪案設計規劃時，杜方泰將部分施作區段由箱型石籠改 為鋼柵石籠，因一般石籠工法與鋼柵石籠工法在強度上確實 存有差異，以專業判斷來看後者較優，該項設計規劃並未違 反專業工法，且完工後遇到幾個颱風均未產生危害，而設計 規劃人員有其自主性，不會因為長官建議而違反專業評估乙 節，業據證人杜方泰證述明確（原審四卷第112至122頁）； 上情同據於曾文溪案擔任工務課課長之證人郭建宏、擔任簽 證技師之證人鄭博元各證述屬實（同上卷第98至113頁）； 而檢察官於曾文溪案亦未以本件就指定鋼柵石籠作為專業工 法一節，有何專業違反而違背法令或職務情事，由工程完工 後之結果，亦可見杜方泰在曾文溪案規劃設計上，將部分河 段由一般箱型石籠改用鋼柵石籠，並未有何專業違反，或日 後產生河川管理危險，而有違背法令或職務之情形。其次， 各種材料供應商拜訪河川局相關人員，並尋求材料使用之支 持與協助，公務員禮貌性接待、聽取解說、收受相關資料後 轉交有關人員參考乙節，乃屬正常公務往來，不能認為此行 為有何違背法令之處，而主管將正常公務往來所取得之資料 ，直接交付承辦人，並使承辦人於行政裁量時予以參考，而 承辦人果真採取主管建議時，固可認定為主管就此事務對承 辦人產生實質影響力，然若承辦人係基於合法妥適裁量所為 ，既未違背法令，該項主管裁量建議權之合法行使乙節，亦 非貪污治罪條例主管事務圖利罪所欲規制之範圍。因此，朱 鋑津就本案前往六河局拜訪推銷、並留下業務資料，被告謝 瑞章曾告知承辦人為杜方泰，朱鋑津乃交付鋼柵石籠資料予 杜方泰參考，被告謝瑞章另建議杜方泰可採用鋼柵石籠工法 等情，即屬公務機關與廠商一般往來之行為，而主管對於承 辦人裁量範圍所為之具體建議，並非法所不許，上開行為即 非違背法令此構成要件所欲審查之部分。 ㈡檢察官認為被告謝瑞章就曾文溪案部分與二仁溪案類型一致 ，均係違反上開法令規定，然六河局在規劃設計時，承辦人 員如何避免違背職務，已據證人彭志雄於二仁溪案時，證人 郭建宏及鄭博元於二仁溪案及曾文溪案時分別證述明確，二 案就此部分乃證據共通，不再贅述。而證人杜方泰證稱：曾 文溪案設計時有注意到鋼柵石籠可能有專利問題，有將專利 部分拿掉，也知道有三、四家材料供應商，照施工規範圖說 應該有多家材料商可以供應，也避免掉只有一家材料商才能 承作的問題，也加註了可使用同等品，雖是依據朱鋑津提供 的圖檔為主要藍圖，但其畫的圖面與鄭博元不同，也是要避 免不公平採購的問題等語（同上卷第114至117頁）。而被告 謝瑞章於曾文溪案與杜方泰對談中，僅「建議沖刷嚴重部分 可考慮鋼柵石籠看看」，已如前述，並未命令及要求杜方泰 為違反職務之行為，而杜方泰於設計規劃時亦能遵守法規， 避免觸及專利、獨厚特定廠商或不公平採購、並將朱鋑津交 付資料之圖說以更為簡單方式設計；而行政院公共工程委員 會就抄襲特定廠商規格資料如何避免違背法令之函釋，業如 二仁溪案所述，不能認定杜方泰在曾文溪案有何違背職務或 法令情事，更不能證明謝瑞章對於杜方泰有何違背職務或法 令之具體指示。 ㈢證人杜方泰雖於偵訊時經檢察官問：『你將特定廠商的圖面 放置在你的設計內，會影響營造廠商選擇供應商的決定，而 造成不公平競爭的情形』時回答：『我知道會有這個可能， 第一，可能是朱鋑津的產品因此而提高價格，第二，如果營 造商要用別的供應商的產品，審查過程中可能會有阻礙，可 能會造成工期延誤」等語，於原審釋稱：「我認為把專利的 部分拿掉採購方面就不會用問題，後來檢察官跟我解釋現在 外面的材料商都是這樣，意思就是這樣來影響購買，所以我 才會這樣回答。」「（審判長問：當時你回答『產品價格會 提高、審查過程中可能會有阻礙』是因為檢察官向你分析過 ，你才知道會有這種情形，或在檢察官曉諭你之前就知道？ ）檢察官有提到圖說是很重要的部分，我用了這個廠商的圖 說，得標廠商可能就會看到這個圖說造成比較容易購買，我 以前不知道，檢察官向我解釋現在外面的材料商是這樣操作 。」等語（偵七卷第123至127頁，原審四卷第121至122頁） 。證人杜方泰上開陳述，既非於設計規劃時已知或可得而知 ，而是在案發後經告知解釋始知悉，前述證詞即屬案發後之 個人意見及推測之詞，不得作為證據，自不能以之作為不利 被告謝瑞章之認定。綜上，謝瑞章確曾向朱鋑津告知曾文溪 案承辦人員為杜方泰，並使朱鋑津得以向杜方泰推銷鋼柵石 籠工法並交付相關資料參考，謝瑞章復曾建議杜方泰可採用 鋼柵石籠工法，然則此均係一般行政機關與廠商之正常合法 往來，乃屬行政機關主官主管就合法裁量範圍內之具體建議 權，又杜方泰於曾文溪案規劃設計時，亦非將全部一般箱型 石籠全改用為鋼柵石籠，而是就沖刷嚴重區域改為強度較高 之鋼柵石籠，符合專業設計，日後未有災害發生；並於圖說 未全然抄襲而有改作，且有依據政府採購法第26條第3 項但 書規定從事規劃設計，並無前述違背職務或法令情事，而謝 瑞章也未曾具體指示杜方泰應為何項違背職務之作為。 (二)有無實質影響力？ ㈠曾文溪案工程預算書上所附該工程「初稿送審單」上，謝瑞 章確實以副局長身分簽註意見，但並未就鋼柵石籠有具體表 示，且最後核定權確實為局長（移送四卷第66頁，原審一卷 第237 頁）。被告謝瑞章據此抗辯副局長並無審核權限，核 定權是在局長，其也未在預算書初稿送審單上批示應採鋼柵 石籠工法云云。然按所謂職務上之行為，係指公務員在其職 務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具 有關聯性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當；而且 因主管之事務，不論為恒久抑暫時，全部或一部，主辦或兼 辦，協辦或會辦，係出之於法令之直接授予或主管長官之事 務分配，均在所不計，更不以有最終決定之權責為限。被告 謝瑞章已坦承副局長業務是襄助局長辦理相關事務，並包含 工程細部設計原則、設計初稿及預算書的審查（偵一卷第10 至11頁），因此，其就曾文溪案即有其法定職務權限。次應 究明者，即為身為六河局副局長之被告謝瑞章有無在曾文溪 案之法定職務權限範圍內，運用其實質影響力，使設計規劃 之承辦人員即證人杜方泰採用鋼柵石籠工法。就此，亦據證 人杜方泰、鄭博元及朱鋑津證述明確（原審四卷第113至120 頁、第109至111頁及原審七卷第236至238頁）。可知朱鋑津 在曾文溪案設計規劃階段時，有拜會謝瑞章並推銷育鳴公司 之鋼柵石籠，也因謝瑞章告知朱鋑津曾文溪案之承辦人為杜 方泰，朱鋑津得以將育鳴公司鋼柵石籠資料及光碟交付杜方 泰，又因謝瑞章亦向杜方泰建議曾文溪案沖刷嚴重河段可以 考慮採用鋼柵石籠工法，從未設計置入鋼柵石籠工法之杜方 泰，乃捨棄原先一般石籠工法而改採之。即使「水利署工務 處理要點」有設計原則、初稿之規定，亦不影響上開事實之 認定。 ㈡因此，謝瑞章即係以告知朱鋑津曾文溪案之承辦人員為杜方 泰，並另向杜方泰建議可採用鋼柵石籠工法，影響杜方泰之 裁量作為，而將鋼柵石籠改置入曾文溪案中，杜方泰更明確 證稱若是沒有謝瑞章建議，是不會採用鋼柵石籠。由此已可 證明在曾文溪案具備法定職務權限之謝瑞章，確實有運用其 實質影響力，使設計規劃之承辦人員杜方泰採用鋼柵石籠工 法，被告謝瑞章業已該當依法令服務於國家所屬機關而具有 法定職務權限之公務員，而有實施其職務上行為之要件。至 於證人杜方泰固一度證稱：是其主動聯繫朱鋑津詢問鋼柵石 籠事宜，朱鋑津才提供鋼柵石籠產品型錄及圖檔，只曾與鄭 博元討論過鋼柵石籠，設計期間沒有任何人暗示或明示曾文 溪案應採用鋼柵石籠等情（偵四卷第177至179頁）。惟其嗣 已更正陳述，而與原審所述相同，並特別補充前次因距離案 發二年多，因而回想不起來，回去再查證資料後始能回憶， 並補充其為基層公務員，會害怕長官壓力，所以該次陳述才 有所隱瞞（偵五卷第45頁、第57頁），且證人杜方泰於原審 所證均與證人鄭博元及朱鋑津之證詞吻合，自應排除證人杜 方泰上開不一致之陳述。被告謝瑞章辯稱未曾告知朱鋑津曾 文溪案之承辦人為杜方泰，且未建議杜方泰在曾文溪案設計 規劃時可置入鋼柵石籠工法云云，與上開多項證據方法綜合 判斷後所得心證不一致，即不可採。 (三)有無收受賄賂10萬元？ ㈠證人朱鋑津證稱：我離開益百川公司後，前往陳立貞的育鳴 公司任職，報酬計算是一筆生意完成後，陳立貞先付給總賣 價的12% ，給付時間是在簽約取得定金時；等工程完工，陳 立貞再將成本扣除，及保留稅金部分，將利潤跟我對拆。另 外我每個月會向陳立貞預支10萬元，匯到我兒子帳戶；由於 陳立貞一開始就表示她是女孩子，不想涉及業務這個區塊， 如何跟官員接洽處理也不另外過問，只詢問我一個月需要多 少錢，我說大概10萬元，所以她先提供車子，也先出錢，陳 立貞就是不要涉及這塊，並說給我總價12% 及淨利二分之一 ，要我把業務處理好。所以陳立貞匯給我這15萬元，在事前 她是不知道我會將其中部分款項交給謝瑞章的；我雖沒有向 謝瑞章講明在曾文溪工程完成後會給他好處；謝瑞章從來沒 有向我要過好處，但我應該有跟謝瑞章說我會按照慣例，不 會講的很白。在我的觀念中，我做了生意，賺了錢，我認為 我要明確回饋，而不是僅用口頭謝謝他，所以我在牛皮紙內 裝了10萬元放到他的公事包；那次陳立貞好像是匯了15萬元 ，但不是剛好匯曾文溪案工程總價163萬8000元的12% 進來， 當天謝瑞章忙著處理公務，因為我們很熟，我就走到謝瑞章 辦公桌左側，公事包就放在抽屜下方，我記得把10萬元裝在 牛皮紙袋或牛皮信封中。謝瑞章有抬頭，我有示意有東西， 謝瑞章有看到我把東西放進去，但沒有問，我把錢放入公事 包，我跟他點頭後就離開了，從我進去到出去，我們沒有交 談等語（原審七卷第236至244頁）。據此說明朱鋑津先前與 謝瑞章固私交甚篤，但並無金錢往來及相互借貸，朱鋑津自 益百川公司跳槽至同有競爭關係之育鳴公司，而先前朱鋑津 在益百川公司任職時，此項對於公務員打點之工作均由蘇昭 博親自處理，因陳立貞不願碰觸此節，乃交由朱鋑津處理， 且此案乃朱鋑津自益百川公司跳槽至育鳴公司後第一個鋼柵 石籠推銷成功個案，為答謝謝瑞章，乃將其所取得報酬一部 即10萬元交予謝瑞章。 ㈡佐以證人朱鋑津於偵訊時之證詞（移送一卷第564至566頁、 偵四卷第92頁、偵五卷第255 頁）可以推知，陳立貞於與和 暉營造簽約後二週之99年9 月17日，將15萬元匯給朱鋑津， 朱鋑津當日提取後，於同10月中旬將其中10萬元置入謝瑞章 之公事包內。然證人朱鋑津於本院卻證稱：陳立貞有給我一 筆現金50萬元，原本要給七河局長，後來拿出五萬元，湊了 十萬元給謝瑞章，我可直接打電話找他，約一、二天就去給 他，七河局長要親自去跑，所以才隔一段時間等語（本院二 卷第171至172頁），則朱鋑津於99年9 月17日固領出15萬元 （偵一卷第56頁），但依上開所述，似不可能於同年10月中 旬才交付給謝瑞章。何況六河局於99年10月來賓簽名簿無朱 鋑津出入簽名之紀錄，參以當時六河局長何建旺所證：外賓 來找按照程序都要登記等語（本院三卷第3至4頁），且依朱 鋑津於本院之證詞及其存摺交易明細資料，其每月支出約10 幾20萬元，99年9月1日至16日共領8次9萬餘元，17日提領15 萬元，直到10月2日再提領2 萬元，則朱鋑津是否將同年9月 17日領出之15萬元，直至同年10月中旬，再將其中10萬元拿 到六河局副局長辦公室交給謝瑞章，即屬有疑。雖檢察官提 出證人陳立貞之證詞及筆記本上記載第六河川15萬元之內容 （原審證物影本第27至34頁），作為補強證據。惟陳立貞與 朱鋑津約定報酬及預支費用，部分酬金就是要去處理公務人 員，但並不過問朱鋑津如何具體行賄公務員，朱鋑津未明白 說過等情（偵四卷第230 頁、原審七卷第49至54頁），縱結 合上開筆記內容，可否形成朱鋑津確有於上揭時地交付賄款 10萬元給謝瑞章之確信，恐非無疑。總之，本件不利被告謝 瑞章之主要證據乃朱鋑津之證詞，惟其僅係一面之詞，且有 前後歧異之瑕疵，不可遽信，再佐憑陳立貞之證述及筆記本 內容，僅可證明陳立貞有就本案匯付給朱鋑津15萬元，由其 全權處理與公務員之關係，至於朱鋑津是否確有交付給謝瑞 章，並無其他積極事證足資證明。因此，被告謝瑞章於曾文 溪案被訴涉犯貪污治罪條例第4 條第1項第5款違背職務收賄 罪或同條例第5 條第1項第3款不違背職務收賄罪，均屬不能 證明，應為無罪之諭知。 四、美濃溪泰和二號及美濃（三工區）東門及東和護岸防災減災 工程委託設計及監造技術服務工程： (一)不爭事實與辯解爭點 ㈠被告張良平於美濃溪案三工區期間擔任七河局局長，綜理局 務，並指揮暨監督所屬員工，於河川工程計畫有審查意見權 。陳立貞為育鳴公司及安珵公司實際負責人，朱鋑津則於99 年4 月間加入育鳴公司，協助育鳴公司及安珵公司推銷鋼柵 石籠業務。七河局所辦理美濃溪案三工區委託設計建造技術 服務於99年5 月10日由黎明公司決標，由葉國樑、黃偉倫及 陳坤逸組成設計規劃，並在美濃溪○○○區○○○段採用鋼 柵石籠工法，經七河局核定通過辦理招標，於99年9 月17日 由曜鴻營造得標；而曜鴻營造則先與安珵公司在同月29日簽 訂鋼柵石籠訂購合約，含稅價金共計960 萬7500元，並於99 年11月22日檢送安珵公司鋼柵石籠材料廠商資料，送委託監 造單位即黎明公司於99年11月24日審查通過，99年12月13日 即正式採購發包，而監造期間黎明公司於100年3月9日、5月 9日對安珵公司之鋼柵石籠產品，進行二次抽檢送SGS試驗， 均經檢驗通過等情，有經濟部水利署各河川局辦事細則及七 河局局長職務說明書（移送三卷第23至26頁、第390頁）、 黎明公司決標公告（同上卷第181至186頁）、曜鴻營造與安 珵公司之鋼柵石籠訂購合約書及採購文件、材料商送審通過 資料及廠驗送驗合格資料（移送四卷第585至626頁）等證據 ；並分別據證人陳立貞、朱鋑津、葉國樑、黃偉倫、陳坤逸 、張滄永及祝安宏各於偵審中之證述在卷，上情亦據被告張 良平供承明確。 ㈡被告張良平否認在美濃溪案三工區有收受賄賂犯行，辯稱： 陳立貞及朱鋑津雖有至七河局向其表示育鳴公司鋼柵石籠庫 存甚多，希望協助消化，其雖曾允諾在重要及沖蝕地點可以 使用一般規格鋼柵石籠，但並未允諾會採用育鳴公司之鋼柵 石籠，並有表示工程案還是會經過公開招標程序，而得標廠 商採用何家鋼柵石籠乃其權限，僅告知可自行向得標廠商推 銷而已；而美濃溪案三工區建議採用鋼柵石籠均是基於專業 安全考量，並有顧及限制競爭問題。其不可能在辦公室以盒 裝物品型式收受45萬賄款，其更主動退還益百川公司蘇昭博 的30萬元奠儀及其他廠商金錢，自不可能收受賄賂等語。因 此本案爭點即為：㈠黎明公司設計規劃人員在美濃溪○○○ 區○○○段採用鋼柵石籠之原因及動機為何，被告張良平就 此有無違背職務？或以其局長之法定職務權限產生實質影響 力；若有，該行為是否即為被告張良平職務上之行為；㈡證 人朱鋑津有無因美濃溪案三工區交付賄賂45萬元與被告張良 平；兩者之間有無因果關係及對價關係。 (二)有無違背職務行為？ ㈠黎明公司先於99年6月8日檢送七河局之設計原則中，原始設 計是在護坦加設箱籠（移送三卷第405至411頁）。在七河局 內部審查意見中，被告張良平於書面表示「護坦箱籠最外側 可設計鋼柵箱籠防沖刷、撞擊、破堤，惟需說明同等品皆可 用」後，經黎明公司表示已採用並有註明同等品皆可用；再 經工務課表示「本案工程如有採用專利品，獨家製造或供應 者，請依採購法相關關定辦理。」「鋼柵籠單價甚高，合計 約6291萬，是否需全線施作，請考量」，經黎明公司表示鋼 柵石籠無採用專利品並註明同等品可用，並修正全線施作部 分；工務課長許朝欽再重申以四點表示「請設計單位提出招 標文件前，先向本局以書面說明使用鋼柵石籠之必要性後審 查辦理」，經黎明公司表示因重大水患所習用基腳保護工法 無法發揮功能致釀成嚴重災情，考量鋼柵石籠使用成功前例 ，而認有必要性，又市售鋼柵石籠有三至四種型式，設計時 僅針對規格、材質、強度制訂標準，型式上無限制且可採用 同等品，應無違反政府採購法疑慮；7月5日副局長仍一再請 黎明公司說明使用鋼柵石籠之理由分析；同日張良平尚以「 設計公司濫用我的建議，鋼柵石籠僅於凹岸沖刷力大地方使 用，....，鋼柵不指定型式，材質規格規定清楚，連接型式 不指定，僅劃示意圖，且註明同等品可使用，不綁規，另請 如其他人審查意見，使用理由及分析」作為審查意見，並經 黎明公司表示遵照辦理，此有工程設計預算書可稽（移送三 卷第367至379頁）。因此黎明公司所提出三工區施工補充說 明書及規範中，即依上述修改鋼柵石籠設計圖說（同上卷第 380至384頁）。 ㈡首先，陳立貞及朱鋑津為其庫存前往七河局拜訪張良平並推 銷鋼柵石籠，當屬公務機關與廠商一般往來之行為，而張良 平在美濃溪案三工區設計初稿審查意見二次載明「護坦箱籠 最外側可設計鋼柵箱籠防沖刷、撞擊、破堤，惟需說明同等 品皆可用」等情，就建議採用鋼柵石籠行為部分，確屬本於 局長之職務地位對外產生實質影響力，然而上開對於承辦人 裁量範圍所為之具體建議，仍非法所不許，此節已在曾文溪 案論述明確，不再贅為說明。其次，有關專業設計部分，證 人即美濃溪案三工區黎明公司設計監造人員黃偉倫證稱：服 務建議書一開始是建議採用砌石護岸，但因砌石預算太高， 才改成箱型石籠，之後七河局在設計初稿審查意見指示要用 鋼柵石籠，鋼柵石籠強度比箱型石籠高，比較容易抵擋較大 的水流沖擊；設計圖說是其與陳坤逸所製作，設計時原本在 底層以及洪水較高部位均採用鋼柵石籠，還經被告張良平表 示不需要用那麼多等語（原審十三卷第68至74頁）。由此可 知，採用砌石護岸、箱型石籠、鋼柵石籠三種工法並無所謂 專業違反可言，而因莫拉克風災後，原採用箱型石籠荖濃溪 案因強度不足遭嚴重沖刷，被告張良平乃建議採用鋼柵石籠 ，甚至進一步審查非全部河段，僅有凹岸沖刷力大地方使用 鋼柵石籠。美濃溪案三工區就指定鋼柵石籠作為專業工法一 節，並無所謂專業違反而違背法令或職務情事。 ㈢美濃溪案三工區部分究竟有無起訴意旨所載「朱鋑津知悉張 良平允諾陳立貞於美濃溪一、二工區工程採用育鳴公司鋼柵 石籠產品，遂趁99年5 月間多次前往七河局與張良平討論如 何消化育鳴公司庫存之際，向張良平告知由其出面與黎明公 司協調如何另於美濃溪三工區工程招標圖說中置入育鳴公司 鋼柵石籠圖說及施工規範等事宜」。經查： ⒈張良平在荖濃溪案及美濃溪案僅允諾陳立貞日後有適合河川 時可以設計鋼柵石籠，而非允諾可以設計採用育鳴公司之鋼 柵石籠，已如前述。至於朱鋑津有無向張良平告知由其前往 黎明公司協調將育鳴公司鋼柵石籠圖說置入乙節，證人黃偉 倫證稱：朱鋑津曾代表育鳴公司來推銷鋼柵石籠，並於設計 時有參考朱鋑津提供的資料，但當時其未與張良平見過面， 在設計時發現資料中接點有專利，因此將有專利部分排除（ 原審十三卷第68至74頁）。證人葉國樑證稱：在七河局建議 前朱鋑津即有前來黎明公司找其與黃偉倫推銷育鳴公司的鋼 柵石籠，並提供設計圖說及光碟資料，並表示七河局將採用 鋼柵石籠，此時其與黃偉倫均不知悉鋼柵石籠有專利問題； 設計時朱鋑津雖有幫黎明公司更改圖說，但張良平仍對所送 圖說中育鳴公司的扣環專利有意見，要求修改，因此有將專 利部分排除，改用示意圖，並註明可使用同等品避免綁標， 而且也將設置鋼柵石籠的地點減少降低預算等語（偵四卷第 90至91頁）。僅能證明朱鋑津曾與陳立貞前往七河局拜會張 良平，提及美濃溪案可以設計鋼柵石籠，但其從未證稱「多 次前往七河局時，有向張良平告知由其前往黎明公司協調將 育鳴公司鋼柵石籠圖說置入」云云。此外，證人陳立貞亦僅 證稱美濃溪案三工區是由朱鋑津自行向黎明公司接洽推銷鋼 柵石籠，其在黎明公司設計規劃階段並未介入（偵四卷第23 1至232頁）。綜此，朱鋑津確於前往黎明公司時，有先向設 計人員表示七河局在美濃溪案三工區將採用鋼柵石籠，進而 推銷育鳴公司之鋼柵石籠，但其與張良平間並無證據證明有 謀議、授意或允諾情事，則起訴書記載朱鋑津先「向張良平 告知由其前往黎明公司協調將育鳴公司鋼柵石籠圖說及施工 規範置入事宜」，即屬不能證明。 ⒉再細論黎明公司是否真有將育鳴公司鋼柵石籠置入，而違反 政府採購法並造成限制競爭。按行政院公共工程委員會就抄 襲特定廠商規格資料如何避免違背法令之函釋，於荖美濃溪 案引用論述甚詳，不再重複。經查，證人黃偉倫證稱：在設 計時有參考朱鋑津提供的資料，發現資料中接點有專利，因 此將有專利部分排除，其餘施工規範及圖說均有引用，圖說 是其與陳坤逸所製作等語。證人葉國樑證稱：剛開始其與黃 偉倫均不知悉鋼柵石籠有專利問題，設計時朱鋑津雖有幫黎 明公司更改圖說，但張良平仍對所送圖說中育鳴公司的扣環 專利有意見，要求修改，因此有將專利部分排除，改用示意 圖，並註明可使用同等品避免綁標，而且也將設置鋼柵石籠 的地點減少降低預算等語。而被告張良平在美濃溪案三工區 設計原則審查意見中，二次均表示「惟需說明同等品皆可用 」「鋼柵不指定型式，材質規格規定清楚，連接型式不指定 ，僅劃示意圖，且註明同等品可使用，不綁規」。證人即得 標廠商曜鴻營造專案經理祝安宏另證稱：投標前有先向三、 四家公司訪價，看到圖說一開始是先向屏東的力代公司訪價 ，得標後一星期安珵公司的陳立貞主動打電話來報價，因價 格合理資料齊全，其便將資料整理至總公司，其間還有向力 代公司詢價，但價格太高，之後安珵公司的鋼柵石籠產品送 驗合格因而採購等語；而曜鴻營造總經理張滄永亦證稱：投 標前即有請祝安宏事先訪價，得標後記得有多家材料商報價 ，最後選擇材料送審合格、符合施工規範且價格較低的材料 商等語。據上可知，黎明公司設計規劃人員確實於初始即參 考採用育鳴公司之鋼柵石籠圖說及設計規範，然經張良平先 表示應註明使用同等品，復經黎明公司修改後，再經張良平 直言表示不指定型式，材質規格規定清楚，連接型式不指定 ，僅劃示意圖，且註明同等品可使用，不綁規格，實難認定 上開行為有何違背職務或刻意圖利育鳴公司之處；再以得標 廠商投標前詢價以及得標後訪價時，皆曾與且甚至一開始是 向屏東力代公司詢問鋼柵石籠產品，育鳴公司最後因價格勝 出，由此可知黎明公司所設計規劃之鋼柵石籠圖說與施工規 範，不會使得標廠商一望即知此乃育鳴公司或安珵公司產品 ，而造成綁標或限制競爭效果。 ㈣綜上所述，被告張良平確曾向陳立貞及朱鋑津表示七河局美 濃溪案適合河段可以採用鋼柵石籠，使朱鋑津得以先向黎明 公司推銷鋼柵石籠工法，其後張良平在設計原則審查意見亦 建議採用鋼柵石籠，然此或係張良平本於公務員即局長之職 權與地位，就其所職掌美濃溪案三工區鋼柵石籠之採用發揮 實質影響力，然此均係一般行政機關與廠商之正常合法往來 ，縱有不當，仍屬公務員服務法懲戒責任問題，也無所謂洩 密問題，並屬行政機關主官主管就合法裁量範圍內之具體建 議權，此固與公務員於其法定職務上發揮實質影響力之構成 要件該當，尚難認為此行為即屬違背職務或違背法令。又張 良平一再於黎明公司規劃設計時以書面意見具體表示應符合 政府採購法第26條相關規定，且從未與黎明公司設計人員接 觸並具體指示應為何項違背職務或法令之行為。此外，檢察 官就美濃溪案三工區又未提出其他積極證據足證張良平有何 違背職務或法令之情事，有關違背職務之構成要件同屬不能 證明。惟被告張良平在美濃溪案三工區有其法定職務權限， 並在工程設計原則審查意見中，以局長職務建議採用鋼柵石 籠工法，影響黎明公司設計規劃人員之裁量作為，而將鋼柵 石籠改置入美濃溪案三工區中。由此已可證明美濃溪案三工 區具備法定職務權限之被告張良平，確實有運用其實質影響 力，使委外設計規劃之黎明公司承辦人員改採用鋼柵石籠工 法，而有實施其職務上行為之要件。 (三)有無交付45萬元賄款？ ㈠證人朱鋑津於偵審中證稱：由於美濃溪案一、二工區還有紛 擾，三工區與得標廠商簽約後，我便先收到三工區陳立貞給 的業務費約100多萬元，這是簽約金額的12%。陳立貞有提到 曜鴻營造就訂金部分開立二張支票，在第一筆兌現時陳立貞 就交代會計給我50萬元現金。我將其中45萬元裝在咖啡盒內 ，在確認張良平上班後進去找局長，經助理通知局長後就叫 我進去坐，我就從包包把裝錢的盒子拿出來，稍微示意一下 就放到茶几底下，張良平有看見，我當場跟局長以台語說： 『這是三工區的部分，這一點意思，不要嫌少。』局長有跟 我講說他不重視這個的，張良平不會誤會這只是單純送咖啡 等語（偵四卷第19至21頁、七卷第90至96頁、原審十三卷第 243至249頁）。檢察官並提出證人陳立貞、楊婉華、黃安辰 及賴恆述之證述（偵四卷第181至230頁、移送一卷第733 至 734 頁、偵六卷第80至81頁、第312至315頁及原審七卷第49 至54頁、十三卷第228至231頁），略以有次為避免朱鋑津提 領麻煩而交付現金50萬元，當時將現金拿到嘉義的辦公室要 黃安辰轉交，翌日朱鋑津有來拿取等情，及朱瑞揚京城商業 銀行帳號00000000000之帳戶交易明細中，99年11月3日確實 有一筆陳立貞所匯入601900元之記錄，且陳立貞載有「朱， 六河＄150,000、七河1,000,000」之筆記本（原審證物影本 卷第27至34頁），據以佐證朱鋑津有將45萬元之賄賂交付給 張良平之事實。 ㈡證人陳立貞雖稱曜鴻營造第一張支票是在99年10月15日三天 後兌現，第二張在同月31日兌現後，其在同年11月3 日又交 付一次云云，意謂該二張支票均比到期日前提早兌現。然支 票在票載發票日前，執票人不得為付款之提示，為票據法第 128條第2項明白規定。曜鴻營造與安珵公司之鋼柵石籠訂購 合約書所記載（移送四卷第585頁），契約金額總計960萬75 00元，並記載「訂金：10/31＄1,441,125到期、11/30＄1,4 41,125到期，期票二只，陳立貞收」，該支票之「發票日」 分別為10月31日、11月31日；再經本院向合作金庫東嘉義分 行調取安埕公司設於該行帳戶交易明細及支票資料（本院二 卷第93至95頁、第221至223頁、第261至263頁），足以證實 曜鴻營造交付給安珵公司之上開二張支票，分別於99年11月 2日及同年12日1日兌現，且依帳戶存款對帳單顯示，曜鴻營 造帳戶於各該前一日始分別支出於相當於前開支票金額之款 項，則陳立貞應無可能在兌現支票前，即將50萬元交付給朱 鋑津之可能。反觀陳立貞於99年11月3 日匯付60萬元至朱瑞 揚帳戶（偵四卷第70頁），恰與其所稱等貨款給付公司後， 會給朱鋑津5至10%的業務獎金，無論時間歷程或獎金比例， 均與證人陳立貞所述證詞無違。則證人陳立貞一度所謂99年 10月18日兌現，或證人朱鋑津所稱於99年10月底前交付賄款 45萬元，均悖於常理而不可輕信。 ㈢證人朱鋑津關於行賄之方式與過程，偵訊時稱在上班時間到 訪，但張良平當時因公出差，經辦公室助理告知返回之時間 ，再與張良平會；原審時改稱在上班時間甚早以前即前往等 候，且未事前經辦公室助理告知張良平到時間，互有歧異。 再就行賄款項之來源，或稱陳立貞匯至其子帳戶後，由其一 次提領50萬元，有要求二千元面額；迨帳戶並無該筆紀錄後 ，或稱於99年11月4 日提領20萬元是先領出來放在身邊，累 積後再給張良平云云，均指出賄款全部或部分來自帳戶之提 領，此情核與證人陳立貞、黃安辰所述轉交現金等語，截然 不同。遑論再佐以證人朱鋑津於本院所證提領款項並欲交付 七河局長、六河副局長之時間過程，在在有嚴重扞格矛盾之 處，顯有瑕疵可指。再者，陳立貞筆記本上固載有「朱，六 河＄150,000、七河1,000,000」，然所載七河局一百萬元不 僅未記載所涉工程為何，亦未略指該給付之性質為何。依證 人陳立貞所稱以簽約金額的12% 作為業務費用，則本件工程 經計算應為115萬2900元，非但與上開100萬元不合，何況筆 記本上所載「七河」，是否僅指本件美濃三工區工程，亦不 無疑問。縱肯認陳立貞支付一百萬元給朱鋑津作為上開工程 業務費用，但綜合證人陳立貞、楊婉華、黃安辰所證與交易 明細、筆記本內容，均止於朱鋑津有拿取50萬元現金之事實 ，與認定被告張良平是否收受賄款，並無必然之關聯性，尚 不能藉以佐證足認朱鋑津所述有交付賄款給張良平之供述無 合理之懷疑存在，而得確信其為真實。 ㈣至於證人賴恆志證稱：曾向朱鋑津要求分配美濃溪案利潤， 並質問何以陳立貞所交付之報酬為何沒給伊時，朱鋑津告知 有將其中的活動費交給張良平等語（偵二卷第59至60頁、原 審十二卷第14至18頁）。按犯罪事實應憑有證據能力之證據 認定之，補強證據亦然，證人須以其親身經歷之見聞而為陳 述，始與待證事實具有關連性，而有證據能力。倘以聞自他 人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，既未親 自聞見或經歷其所陳述之事實，縱令具結作證，仍無從擔保 其陳述內容之真實性，原則上不得作為證據。本件對於「該 等賄款是否實際有交付予被告」乙節，係經由朱鋑津告知賴 恆志而得知，故證人賴恆志就此部分之證詞，並非本於自己 實際經驗而來，係屬傳聞證據，縱此情經朱鋑津證實，其性 質實與朱鋑津之重複供述無異，在證據法則上應等同證人朱 鋑津之陳述，要不得因朱鋑津為應付賴恆志之質問而告訴報 酬拿去向張良平行賄，而有加強或補正證據力之效果，實難 作為朱鋑津有交付賄賂予被告供述之補強證據。又朱鋑津繪 出局長辦公室位置簡圖（偵四卷第69頁），性質上亦屬朱鋑 津指證之一部分，同不能作為其指訴之補強證據。另朱鋑津 就此測謊結果無不實反應，僅足為判斷其證述是否有瑕疵之 參考，經核上開事證綜合判斷，尚未達得以確信朱鋑津之指 證為真實之程度。本件既查無充分證據足資證明張良平有收 受賄賂之貪污犯行，實無從依此資為被告有罪判決之重要證 據。從而，證人朱鋑津前後之證詞，除有重大瑕疵外，亦查 無其他積極事證可以佐證其證詞與事實相符，被告張良平被 訴收受賄賂之犯行，尚屬不能證明，應為無罪之諭知。 五、安定排水下游段排水改善工程測設暨監造委託技術服務： (一) 不爭事實與辯解爭點 ㈠謝瑞章當時擔任六河局副局長，襄助局長辦理相關事務，在 101 年2、3月間知悉明昱公司與東祥營造存有爭議，朱鋑津 、胡良及賴恆志曾詢問相關規定；其與朱鋑津無金錢往來及 相互借貸，有與朱鋑津共二家人有前往布袋旅遊及江南渡假 村餐宿，對起訴所指實際消費金額，原則上不爭執等情，已 據被告謝瑞章坦承在卷，另有經濟部水利署各河川局辦事細 則及六河局副局長職務說明書（移送三卷第23至26頁）、明 昱公司為安定排水案就測設暨監造委託技術服務勞務採購工 程得標廠商之決標公告（移送四卷第148至151頁）、六河局 委託技術服務契約書、六河局歷次罰款函文及明細表（移送 四卷第152至159頁，偵四卷第111至126頁）、明昱公司罰款 資料（偵五卷第90頁）、明昱公司與東祥營造存有爭議之六 河局便箋（偵一卷第32頁）附卷可稽，復據證人徐鴻祺（偵 三卷第71至72頁、四卷第108至110頁，原審七卷第103至104 頁）、證人吳淑貞（偵五卷第87至89頁、第114至116頁，原 審八卷第2至9頁）、證人胡良（偵一卷第46至47頁）分別證 述無訛。惟否認有實施行何種產生實質影響力之職務上行為 ，也未收受不正利益，並稱：當日是工務課郭建宏來電表示 有事，且局長不在，臨時要其主持會議，是在突發狀況下才 詢問會計室可否以「請款時扣罰款」方式處理；根本沒有代 為決行，只是將會計室、工務課二個單位的意見重新整合。 布袋旅遊時胡良根本沒出現，用餐雖由朱鋑津支付，但這只 是與朱鋑津間的朋友出遊，漁貨則是其自行購買；在布袋旅 遊當天是另朱鋑津邀請其前往江南渡假村作工程技術指導， 是朱鋑津代訂房間，餐費是江南渡假村總經理支付，住宿費 其有要付，但朱鋑津表示下次再算云云。 ㈡經查，明昱公司在安定排水案受六河局委託設計及監造，在 契約書第6條16.3⑶ 約定「各項扣款或懲罰性違約金，機關 得自應付價金中逕為扣抵，或通知廠商繳納」（移送四卷第 152至159頁，偵四卷第111至126頁）。證人即六河局會計室 主任吳淑貞證稱：「因為在稅務方面，罰款是收入，工程款 是支出，收歸收、支歸支，所以會計室原則上都會建議局裡 主辦人員在廠商請領工程款時，應先繳納罰款。如果廠商建 議從工程款扣抵，因為在作業程序上會多一道手續，會計室 會建議不要，真要如此，依照契約必須簽准機關長官同意， 才會讓廠商扣抵，而且如果會計室不蓋章也沒有辦法請款。 明昱公司在安定排水案的罰款有數十條，採扣抵怕會有缺漏 。明昱公司遭罰款一事一直都有從徐鴻祺簽呈加會會計室時 得知，徐鴻祺在101 年4月6日前就有向會計室詢問過扣抵一 事，但詢問後仍然堅持明昱公司應該先繳罰後請款，主辦的 徐鴻祺如此堅持，會計室就不用在會辦時表示其他意見」等 語（偵五卷第87至89頁、第114至116頁，原審八卷第2至9頁 ）。證人即時任六河局工務課長郭建宏亦證稱：在六河局工 程款依照合約，一般都是請廠商先繳罰後請款，而且依瞭解 會計室不同意用請款時扣罰款方式，因為帳不好做，怕金額 兜不起來等語（原審七卷第98頁）。證人即本案承辦人徐鴻 祺證稱：其就明昱公司的罰款原先沒有立場，但是有詢問會 計室主任，會計室主任表示依照合約儘量以先繳罰後請款為 主，且為了行政效率及登帳作業，所以必須請廠商先行繳納 罰款，其便參考會計主任的方式一直朝該方向進行（同上卷 第103至104頁）。 ㈢依據前開證據方法可知，「先繳罰後請款」及「請款時扣罰 款」均合於契約規範，六河局無論採用何種方式，均非違法 而可涵攝於對於職務上之行為構成要件內；又六河局在兩種 合法裁量作為上，原則是採用「先繳罰後請款」，承辦人徐 鴻祺在諮詢吳淑貞後，在101 年4月6日前始終採用「先繳罰 後請款」方法。因此，安定排水案應審究者如下：⒈承辦公 務員徐鴻祺在安定排水案改採「請款時扣罰款」之原因及動 機為何，被告謝瑞章有無就此產生實質影響力；若有，該行 為是否為被告謝瑞章職務上之行為；⒉布袋旅遊及江南渡假 村餐宿究竟由何人支付費用，被告謝瑞章有無享受免予付費 之利益；如有，此與前述⒈之間有無因果關係及對價關係。 (二)所為是否係職務上行為？ ㈠依據朱鋑津與胡良自101 年3月5日起至4月5日前之通訊監察 譯文（移送六卷第100至115頁），提及請款時扣罰款之情形 ；朱鋑津即去電謝瑞章，謝瑞章表示「你們可以答應說罰款 由（工程款）裡面扣就好了」並有細部討論（移送九卷第20 7至209頁）。嗣朱鋑津於電話中向胡良建議表示以「罰款金 額尚有爭議，公司同意暫扣，要領沒扣的部分」方式處理， 更表明「明天早上看幾點你要在那邊等我，我先聯絡一下副 座，我先跟副座講這件事情」（移送六卷第121至125頁）。 再佐以證人朱鋑津、胡良之證詞（原審八卷第18至20頁、七 卷第200頁），已可證明被告謝瑞章於101年4月6日召開行政 督導會議前，即曾與朱鋑津及胡良討論，可以改行「請款時 扣罰款」之方法。而此解決方式，依上述規定，乃合於契約 規範之建議。 ㈡徐鴻祺原訂101 年4月3日舉行行政督導會議，但工務課課長 郭建宏改至同年4月6日，會議目的是要進行明昱公司與東祥 營造之文件審核，並由郭建宏擔任主持人。惟當日行政督導 會議因暫緩辦理延期再議，且明昱公司拒絕簽名，六河局僅 徐鴻祺簽名出席，因局長何建旺及課長郭建宏另有要務，改 由副局長謝瑞章出席，此據證人徐鴻祺、何建旺、郭建宏證 述在卷（偵三卷第71至72頁、四卷第108至143頁，原審四卷 第131至138頁、七卷第96 至142頁、八卷第127至150頁）。 其後，明昱公司便臨時動議提出請款事宜，開會中謝瑞章有 當大家的面打電話給會計主任，希望明昱公司罰款可以用扣 款方式處理，亦據證人徐鴻祺、吳淑貞結證明確（原審七卷 第104至108頁、八卷第2至9頁）。謝瑞章於取得會計業務諮 詢意見後，即以其副局長之身分地位發揮實質影響力，明告 徐鴻祺請款時扣罰款並非法所不許，徐鴻祺乃遵示辦理，乃 本於法定職務權限發揮實質影響力之職務上行為。 ㈢行政督導會議流會，由謝瑞章前往會議室實行前開職務上行 為後，雖六河局之函文結論僅指出明昱公司請領期款及繳納 違約罰款依據契約規定檢據辦理，實則承辦人徐鴻祺其後即 以便箋方式表明依據前開契約第6 條履約管理，簽請同意明 昱公司逾期違約金之支付，改機關得以自應付價金中扣抵， 經謝瑞章批示同意後（以局長何建旺章用印，即係由副局長 謝瑞章決行），明昱公司即改依扣抵方式處理罰款事宜，此 有相關文件及證人徐鴻祺、吳淑貞之證述可稽（移送四卷第 160至161頁，偵三卷第71至72頁、四卷第127至141頁、五卷 第87至116 頁，原審七卷第103至142頁、八卷第2至9頁）。 綜上所述，可證謝瑞章所為裁示請款時扣罰款職務上行為， 已對承辦人徐鴻祺產生實質拘束力，乃放棄原先繳罰後請款 之作為，並以請款時扣罰款（即違約金）為之，益徵謝瑞章 上開行為已發生實質影響力。 (三)有無收受不正利益？ ㈠謝瑞章與朱鋑津共二家人於前開時間，前往布袋旅遊及江南 渡假村餐宿，接受招待而領受上開消費金額部分，除據被告 謝瑞章坦承外，亦據證人即明昱公司會計陳雅琪、證人即當 時擔任台糖公司建商局江南渡假村總經理陳鈞坤分別證述屬 實；復有明昱公司支出明細表及信用卡簽帳單載明「101年6 月24日安定排水交際費、六河副座及朱董布袋用餐及買漁貨 現金6520元」「101年6月30日及7月1日安定排水交際費、六 河及朱董住宿費5632元、餐費3120元」等情可稽（移送四卷 第166至167頁）；另有被告謝瑞章以其配偶葉玉萍辦理房號 登記，於101年6 月30日居住在尖山埤江南渡假村601號房， 並在該渡假村桂華園用餐，應支付房價5632元、餐費3120元 等節，有統一發票、帳單、旅客登記卡及訂房單、信用卡簽 帳單、餐費明細可查（偵一卷第95至102 頁），其中訂房單 記載「謝瑞章」「宋R會過來付款，有問題打宋R手機」，餐 費明細上為「宋杰明」簽名。再參以證人陳雅琪、胡良、朱 鋑津、宋杰明、陳鈞坤等人之證述（移送一卷第518至519頁 、二卷第11至13頁、八卷第331至333頁，偵二卷第240至254 頁，原審七卷第195至197頁、第205至207頁、八卷第20至22 頁，本院二卷第230至238頁）。足認布袋旅遊及江南渡假村 餐宿之費用支付，確分別是由朱鋑津代墊、宋杰明先以胡良 信用卡支付，且最後均由明昱公司報帳核銷，該項利益確由 謝瑞章免費承受。 ㈡按公務員對於職務上行為收受不正利益罪，以所收受之不正 利益與公務員職務上行為具有「對價關係」為前提。所謂之 對價關係，係指行賄者交付不正利益之目的，係以公務員踐 履某種特定職務上之行為，以為回報，而公務員主觀上亦有 因收受不正利益，而配合達成行賄者上述要求，以資報償之 意思。其次，並應就職務行為之內容、交付者與收受者之關 係、不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形，依具 體個案事實為判斷認定。不僅應就客觀存在之事實觀察，亦 應審究交付者與收受者主觀上之認識而綜合判斷。前者，應 依行為時之社會通念以作判斷，倘屬一般聯誼、交際、應酬 之通常宴飲，未逸出社會正常活動之花費，應認其客觀上不 該當於不正利益之概念。後者，他人交付財物，係出於對公 務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受 以為踐履職務行為報酬之意，始足當之。依起訴之證據顯示 ，被告謝瑞章於布袋旅遊獲有餐宴1660元及漁產3200元之利 益，尖山埤則獲有餐宴1560元及住宿5632元之利益，何況佐 之胡良於調詢及本院之證述略以：朱鋑津妻說好吃，要求買 海產，但謝瑞章妻小均怕魚腥味，後來朱鋑津就買一些海產 回去，是他搬上車等語（本院二卷第235 頁），尚不能確切 證明漁產利益為謝瑞章收受。而謝瑞章於101 年4月6日發揮 實質影響力，讓徐鴻祺改採請款時扣罰款之方式，嗣謝瑞章 於同年6 月22日與朱鋑津二家人同往布袋港旅遊，再於同月 30日至江南渡假村餐宿。雖被告貪牟小利有違官箴，惟審以 時間已逾二個月，且金額經核算約總計一萬元之利益，依社 會通念加以判斷，尚屬一般人際之互動往來、應酬之宴飲， 衡以謝瑞章上開所述之職務行為，應未逸出社會人情活動之 花費，客觀上難認具有相當之對價關係。 ㈢刑事法上之不正利益，乃指一定行為或不行為之不法代價， 固不限時機、不拘名目，但於行為之際，必須具體、明確， 足以辨識雙方所欲交換之對價為何。否則，公務員縱一時收 受某不當利益，而有悖官箴，仍不能據以論該公務員收受不 正利益罪。參照證人朱鋑津、胡良於原審及本院之供述（本 院二卷第230至235頁），即朱鋑津供稱：基於與謝瑞章之私 交情誼而二家人出遊，並非謝瑞章主動要求，彼此為朋友而 吃個便飯，那有賄賂的心思，不認為這樣是行賄；胡良表示 ：會招待謝瑞章，不是為了答謝他，乃基於禮節、禮貌，對 其他公務員亦同，雖讓我得以領款，但仍扣著罰款，並無任 何好處，並無行賄之意思，支付餐宿款項與扣款事件無關等 語。則胡良支付該等費用，有無明示或暗示與已踐履之職務 行為有何關係？是否基於行賄之意思？謝瑞章接受餐宿招待 ，是否基於收受不正利益之意思？其是否知曉其意？與其主 持會議之職務行為有無直接關係？均有疑義。以卷證所示且 謝瑞章於主持會議之職務行為當時或前後，並未對胡良、朱 鋑津等人有何要求、期約賄賂或不正利益之行為。渠等交付 此等利益之目的，亦非以謝瑞章踐履某種特定職務上行為， 以為回報。據此尚無法證明胡良有對於謝瑞章職務之行為而 行賄之犯意，且不能證明謝瑞章有先以職務行為再收受不正 利益之認識，主觀上自無成立職務上收受不正利益之可能。 準此，經審酌交付者胡良與收受者謝瑞章主觀上之認識，謝 瑞章並非基於職務上踐履特定之行為，期許之後接受餐宿招 待而被「買通」，依謝瑞章職務之內容，對胡良並無重大助 益，證人胡良猶稱無法滿足明昱公司資金及原始需求（原審 七卷第196至202頁），以及胡良願為謝瑞章支付費用之原因 （人情禮貌），足見渠等均無行賄或受賄之意思；而謝瑞章 於職務行為當時係臨時受命主持會議，並依照法令規章予以 融通處理（明昱公司得以扣罰款方式請款），再就上開利益 之種類（旅遊之餐宿）、價額（約一萬元）、時間（距職務 行為已二個月後），及謝瑞章與朱鋑津、胡良之關係等客觀 情形加以綜合判斷，無論主觀、客觀整體觀察，均不足認所 收受之利益與其職務行為間有對價關係可言。 叁、撤銷改判之說明 一、撤銷之原因— 原判決就被告莊啟源等犯行部分，據以論處被告等人罪刑， 固非無見。惟查： (一)刑事訴訟法第300 條規定有罪判決，得就起訴之犯罪事實， 變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範 圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張、減縮或變更 原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，得自 由認定事實，適用法律。此與檢察官所起訴之全部事實，經 法院審理結果認為一部不能證明犯罪時，僅於判決理由內說 明不另為無罪之諭知，為犯罪事實之一部縮減有別，兩者不 能混為一談。本件起訴被告張良平、謝瑞章違背職務受賄罪 ，經原審改判職務受賄罪，乃變更法條之適用，並不生犯罪 事實縮減之問題。原判決卻謂「被告未有違背職務情事（詳 後述不另為無罪諭知部分），且經認定職務受賄部分與檢察 官起訴之基本事實同一，爰依法變更起訴法條」「法院仍應 就違背職務之要件何以不該當予以論究，否則即有已受請求 之事項漏未判決之違失」，即有誤會。 (二)被告於偵審中自白行賄，或依證人保護法第14條規定而獲邀 寬典，自不排除損人利己之動機，其證言之憑信性，自較之 一般證人為低，須賴補強證據以擔保其供述之真實性。就公 務員收受賄賂而言，除須佐明行賄者有欲交付賄賂之事實外 ，尚須積極證明該公務員已經收受賄賂為必要。姑不問本件 證人朱鋑津作證之動機或前後不一之瑕疵，即依檢察官所提 事證，亦僅能證明其有欲行賄之前階行為（如陳立貞有支付 一定比例之業務費），尚不能單憑其前階段之補強事證，或 該階段單方片面製作之筆記本或帳冊，僅依朱鋑津一人之證 述，即推定公務員已經收受賄賂，縱然其所述屬實，上開事 證亦與被告收受或期約賄賂間不具必然關聯之依據。原判決 所謂補強證據，至多僅能證明朱鋑津有經手各該款項，尚不 能佐證蘇昭博或朱鋑津確有將所載款項交付莊啟源、張良平 及謝瑞章收受之事實。 (三)按公務員受賄罪，係以其職權有關之一定作為，與該不正利 益間，具有對價之聯結關係存在，為其規範重點。而判斷此 對價與職務關係之聯結是否存在，應就職務行為之內容、交 付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等情 形加以審酌，不僅應就客觀存在之事實觀察，亦應審究交付 者與收受者主觀上之認識而綜合判斷。重點在於公務員被他 人之不正利益予以買通，而於其職務範圍內相對履行賄賂目 的之特定行為而言。本件已查明謝瑞章如何主持會議而有該 職務上行為，並未預期將來有如何之回報始為此行為，亦查 無此行為前後有向胡良要求、期約何種不正利益，而胡良支 付該費用乃基於人情往來，並非回報謝瑞章之扣罰款以請款 之行為，或冀望其爾後續予協助，而無行賄或受賄之意思， 既不能證明謝瑞章收受該利益與其上開行為有對價關係，自 不成立收受不正利益罪，原判決率論該罪，自屬速斷。 二、上訴之說明— (一)檢察官之上訴意旨略以：被告張良平、謝瑞章既有不法圖利 行為在先，進而為收受賄賂行為，或縱使不法圖利行為不成 立，被告二人之不當指示下屬採用鋼柵石籠產品，渠等實質 上業已違背國家機關賦予公務員該項職務權限之本旨，且悖 離公務員所應忠誠踐履之責任或義務，即應為「違背職務行 為」之評價，而非「職務上行為」之範疇，是於美濃溪案三 工區工程案被告張良平收受賄賂、被告陳立貞、朱鋑津共同 行賄；於曾文溪工程案被告謝瑞章收受賄賂、被告朱鋑津行 賄部分，渠等之行收賄行為均應分別以違背職務行為收賄或 行賄罪相繩云云。惟被告等人如何不構成違背職務行為，已 據原判決論述甚詳，況被告等人始終否認有收賄犯行，除證 人朱鋑津有瑕疵可疑之指證外，其餘證人之證述或筆記本等 內容，均不能充分補強莊啟源、張良平確有收受賄賂之犯行 ，且不能證明謝瑞章收受該利益與其行為間有對價關係。依 上開論述，被告莊啟源等人雖與廠商有不當往來，然尚無足 夠事證確認其等有收受賄賂或不正利益之事實，被告蘇昭博 辯稱未有行賄等語，其餘被告辯稱並無回扣或受賄等語，咸 非無據。準此，依檢察官所持之前開論據，均無法認定被告 等人犯罪，自不能證明被告等人涉犯被訴罪嫌，依法應為無 罪之諭知。 (二)法院認定被告犯罪事實之證據，若僅憑單一供述證據，往往 不足以形成正確之判斷，而難以認定被告確實犯罪，必賴其 他證據互相印證、補強，至少須就符合於法定犯罪構成要件 之關鍵、重要部分事實存在，客觀上不致令人懷疑，可獲普 遍之認同，始可謂為充足，而為有罪之判決。倘若證據上未 具某程度之質量，縱然被告充滿嫌疑，仍應認檢察官所舉證 據，證明力猶嫌欠備。亦即藉由補強證據之質量，與直接證 據綜合判斷，必在客觀上足以使人對其陳述之犯罪事實獲得 確信之心證者，始足據為認定被告犯罪之依據。原審主要依 憑朱鋑津之供述證據，疏於審認補強證據之關連性，復未具 有某程度之質量或份量，以作為判斷被告確有收受賄賂之依 據，亦未詳論收受不正利益之對價關係，遽為論罪科刑，皆 有違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，置原判決明確之論斷 於不顧，難謂有理由。被告等人執此聲明上訴，指摘原判決 不當，除被告蘇昭博所指公務員收受回扣並非違背職務，而 不得以論以行賄罪，忽略該罪乃貪污罪中最重刑度，如官商 違法勾結，各取所需好處，仍得論以違背職務行賄罪（最高 法院104 年度台上字第76號判決參照），有所誤會外，其餘 否認收受賄賂或無對價關係之抗辯，均有理由。 三、改判之說明— (一)原審疏未詳查，遽為被告莊啟源、謝瑞章、張良平及蘇昭博 有罪之判決，分別成立經辦公用工程收取回扣罪（有期徒刑 十二年）、公務員對於職務上行為，收受賄賂及不正利益罪 （有期徒刑七年六月、四年）、公務員對於職務上行為，收 受賄賂罪（有期徒刑八年六月）、非公務員違背職務行賄罪 （有期徒刑二年），容有違誤。上列被告上訴意旨，否認上 開犯行，皆指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決 此部分撤銷改判，並為被告莊啟源、張良平、謝瑞章及蘇昭 博均無罪之判決。 (二)按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條 第5款定有明文。查朱鋑津彬業於104年6 月26日死亡，有本 院依職權調取其個人基本資料查詢結果在卷可稽，揆諸前揭 規定，自應就朱鋑津部分，諭知不受理之判決。原判決認朱 鋑津犯罪，並為免刑之諭知，固非無見，惟原審未及審酌朱 鋑津死亡乙情，對之為實體判決，尚有未洽，自應由本院就 朱鋑津部分撤銷改判，並不經言詞辯論，而諭知公訴不受理 判決。至於荖濃溪大津護岸復建工程下游段（原判決書第10 至11頁，即起訴書犯罪事實二㈢），安定溪排水案（即謝瑞 章統茂溫泉會館泡湯利益），美濃溪一、二工區工程案關於 違反政府採購法及洩密部分，均未經當事人上訴而確定，不 在本件審理範圍，併此敘明。 乙、駁回上訴部分 壹、荖濃溪舊寮一號堤防復建工程等五件工程 一、起訴意旨概述— (一)98年8月8日莫拉克風災重創臺灣南部地區，政府為積極搶修 而編列各項復建工程預算，七河局於98年底即著手規劃「荖 濃溪舊寮一號堤防復建工程」「荖濃溪舊寮一號護岸復建工 程（一工區）」「荖濃溪舊寮一號護岸復建工程（二工區） 」「荖濃溪舊寮一號護岸復建工程（三工區）」及「武洛溪 大路關堤防復建工程」等五案工程（下稱荖濃溪案，細部為 堤防部分、護岸部分、武洛溪部分），陳立貞為將鋼柵石籠 業務擴展至七河局，使該公司的鋼柵石籠圖說能獲七河局公 務員採用而置入工程招標圖說中，亟需熟識公務體系之掮客 ，遂由臺南縣議員蔡明甫介紹而認識賴恆志，斯時賴恆志向 陳立貞示意其堂姊夫即為甫於98年10月22日升任經濟部水利 署署長之楊偉甫，陳立貞向賴恆志表示如能使七河局相關公 務員將育鳴公司鋼柵石籠圖說及施工規範置入七河局工程招 標圖說中，將會支付相當之佣金予賴恆志。 (二)賴恆志與張良平前於楊偉甫之子婚宴上曾相互敬酒而熟識， 張良平因而知悉賴恆志係甫上任之水利署長楊偉甫之小舅子 。嗣於98年10月間某日，賴恆志偕同陳立貞前往七河局，於 張良平辦公室向斯時擔任局長之張良平遊說，並由賴恆志當 場交付育鳴公司產品設計圖、施工規範及產品型錄等資料予 張良平，希望七河局能於工程招標圖說中使用育鳴公司之鋼 柵石籠圖說及施工規範，張良平遂聯絡工務課某一公務員進 局長辦公室後，當場將育鳴公司產品設計圖、施工規範及產 品型錄等交付與該公務員，並向賴恆志允諾會幫忙先與工務 課研究何處河川可使用鋼柵石籠，並會主動與陳立貞聯絡如 何將育鳴公司之圖說與施工規範置入招標文件內。嗣後張良 平為協助育鳴公司將鋼柵石籠圖說及施工規範置入七河局所 辦理之工程招標圖說，即將上開賴恆志所交付之育鳴公司產 品設計圖、施工規範及產品型錄轉交予工務課課長許朝欽， 惟渠與許朝欽皆明知依法招標文件除係無法以精確方式說明 招標要求並且已經註記同等品之外，不得提及特定專利，更 不得直接抄襲特定廠商規格，各機關對廠商不得為無正當理 由之差別待遇，且不得以足以構成妨礙競爭之方式，尋求或 接受在特定採購中有商業利益之廠商之請託或關說，且所列 廠牌僅供廠商參考，不得限制廠商必須採用，且二人為七河 局主管，應明知招標圖說若使用特殊工法或抄襲特定廠商專 利，會造成不公平競爭，且張良平擔任七河局局長時抑或之 前，相關標案已有多次河道整治，均未採用鋼柵石籠工法， 且明知工務課就荖濃溪及武洛溪等五案所提送之設計初稿原 係規劃箱型石籠。 (三)被告張良平、許朝欽基於圖利育鳴公司及陳立貞之犯意聯絡 ，先由張良平分別於98年11月3 日荖濃溪舊寮一號護岸復建 工程（一工區）及荖濃溪舊寮一號護岸復建工程（二工區） 設計原則審查意見辦理情形表指示：「離基腳4M可用鋼籠檔 水牆要涉足排水牆」、11月23日於武洛溪大路關堤防復建工 程設計原則審查意見表指示「另混凝土塊丁埧宜改為不鏽鋼 柵石籠」，11月27日於荖濃溪舊寮一號護岸復建工程（三工 區）及荖濃溪舊寮一號堤防復建工程設計原則審查意見表指 示：「宜再加鋼籠拋塊石往上層面之銜接」，上開標案設計 承辦人李忠訓於接獲上開審查意見單後，即向許朝欽報告張 良平於上開審查意見單批示使用鋼柵石籠工法之相關指示， 許朝欽遂當面將上開育鳴公司產品設計圖、施工規範及產品 型錄等資料交付予李忠訓，示意李忠訓可直接抄襲上開鋼柵 石籠資料。李忠訓就荖濃溪等五案原提送設計原則原係使用 一般箱型石籠，惟考慮呈核送審等程序已耗費大部分時程， 且荖濃溪等五案公開招標期限已迫在眉睫，是為符合張良平 之批示以期符合公開招標時程，且考量鋼柵石籠資料亦為許 朝欽所交付，乃疏於詢商或為市場調查，逕將上開育鳴公司 之圖說、施工規範置入渠所主辦設計之荖濃溪舊寮一號堤防 復建工程及濃溪舊寮一號護岸復建工程（三工區）招標公告 文件中。約僱人員邱庭輝亦參考李忠訓作法，將上開鋼柵石 籠圖說及施工規範置入渠所設計荖濃溪舊寮一號護岸復建工 程（一工區）（二工區）招標公告文件中，上述施工規範第 15點更指明「本鋼柵石籠，係專利型案號新型第191293號， 設計圖僅供參考，承攬廠商可自行另覓同等品…」等語，惟 縱以在招標公告文件中標以「或同等品」之字樣，亦無礙政 府採購法之違反。另正工程司鍾東志所設計之「武洛溪大路 關堤防復建工程」，則因認為提及特定專利名稱恐有不妥， 故未將施工規範納入，但仍納入育鳴公司之圖說，上述荖濃 溪及武洛溪等五案工程之圖說、施工規範，除採自育鳴公司 外，於施工規範亦一字未改全部抄襲育鳴公司之型錄，李忠 訓、邱庭輝、鍾東志完成荖濃溪等五案工程招標文件後，依 照七河局內部程序將上開抄襲育鳴公司鋼柵石籠圖說及施工 規範之荖濃溪及武洛溪等五案工程招標文件依序呈核許朝欽 、張良平等長官，張良平、許朝欽明知荖濃溪等五案工程招 標文件內有關鋼柵石籠招標圖說等資料係抄襲賴恆志所交付 育鳴公司產品設計圖、施工規範及產品型錄等資料，有妨礙 鋼柵石籠廠商公平競爭之情事，仍予以審核通過。 (四)嗣荖濃溪等五案工程於98年底至99年初分別公開上網招標後 ，分別由朝信營造有限公司（下稱朝信營造）等營造廠得標 後，陳立貞即向各該營造廠表示育鳴公司產品與各標案鋼柵 石籠圖說及施工規範相符，各營造廠為避免送「同等品」有 審查期程之拖延致生逾期罰款或工程拖延之不預期風險，遂 與育鳴公司簽訂購貨合約詳情如下：①於98年12月30日，由 朝信營造有限公司得標武洛溪大路關堤防復建工程，陳立貞 隨即與朝信營造負責人張朝陽接洽並提供育鳴公司產品型錄 等資料，張朝陽因見立貞所提供圖說均與招標文件相同，遂 於99年3月17日與育鳴公司簽定合約。②99年1月20日由建濠 源營造有限公司（下稱建濠源營造）得標荖濃溪舊寮一號堤 防復建工程，陳立貞亦隨即與建濠源營造工務經理蔡智明聯 繫，並告知該工程招標設計圖說係育鳴公司產品，蔡智明因 見育鳴公司產品與招標圖說相符，遂於99年2月4日與育鳴公 司簽訂合約。③榮元營造有限公司（下稱榮元營造）於99年 1月20日，標得荖濃溪舊寮一號護岸復建工程（三工區）， 陳立貞即以上開手法使榮元營造相關負責人獲悉育鳴公司產 品與招標設計圖說之訊息，榮元營造遂於99年3月9日就上開 標案與育鳴公司簽訂合約。④正芳營造有限公司（下稱正芳 營造）分別於99年1 月22日、同年2月2日，標得荖濃溪舊寮 一號護岸復建工程（一工區）及荖濃溪舊寮一號護岸復建工 程（二工區），陳立貞即向正芳營造實際負責人鄒政和表示 育鳴公司產品與招標設計圖說相符等語，正芳營造遂於99年 3月2日就上開標案與育鳴公司簽訂合約。嗣於99年2、3月間 ，益百川公司實際負責人蘇昭博見荖濃溪及武洛溪等五案工 程所採用之鋼柵石籠招標圖說皆抄襲育鳴公司之圖說及施工 規範，使益百川公司鋼柵石籠無法獲得營造廠之採用。後從 蘇友良處得知莊海堂係立法委員助理並與七河局局長張良平 熟識等情，遂欲透過蘇友良認識莊海堂，並於同年3 月間前 往臺北，偕同蘇友良前往立法院立委研究室與莊海堂會面， 表達希望目前七河局所主辦之荖濃溪等五案工程能採用益百 川公司鋼柵石籠產品，莊海堂遂允諾替蘇昭博說項，並由蘇 昭博偕同莊海堂前往七河局拜會張良平，表示希望該工程能 採用益百川公司鋼柵石籠產品。 (五)張良平為免蘇昭博將上開五案工程之招標資料抄襲育鳴公司 之圖說及施工規範一節到處陳情及礙於莊海堂關說之壓力下 ，竟與許朝欽基於圖利蘇昭博之犯意聯絡，張良平先於99年 3 月間允諾蘇昭博將藉由審查荖濃溪舊寮一號護岸復建工程 （一工區）之機會使得標之正芳營造採用益百川公司鋼柵石 籠產品，並要蘇昭博自行向正芳營造推銷，並另向業與正芳 營造簽約之陳立貞表示勿與益百川公司爭取該工程（一工區 ）之鋼柵石籠業務，同時向陳立貞允諾會另外安排標案以消 化育鳴公司業已製作之鋼柵石籠庫存。嗣正芳營造將育鳴公 司鋼柵石籠文件函送七河局審查，而許朝欽即於同月23日決 行，以空泛文字「資料尚有疏漏」為由，退回正芳營造送審 之育鳴公司鋼柵石籠文件，蘇昭博遂趁機向正芳營造實際負 責人鄒政和推銷益百川公司產品，並表示願意吸收正芳營造 就該工程（一工區）業已支付予育鳴公司鋼柵石籠訂金 424 萬1160元。鄒政和因受前開審查不符之影響，遂同意蘇昭博 之提議，再將益百川公司鋼柵石籠產品資料函請七河局審查 ，審查人員鍾東志依程序上簽呈核長官批示，並於該簽文載 明「如奉核定為同等品擬依檢附規範俟材料進場時取樣送驗 ，且經試驗合格後方能使用」等語，許朝欽明知該工程（一 工區）於招標文件係抄襲育鳴公司之設計圖說及施工規範， 且育鳴公司之鋼柵石籠組裝係以圓孔接點，故七河局已於招 標資料之施工規範註明需試驗圓孔接點之破壞強度，然益百 川公司係組裝套環，並無試驗圓孔接點之檢驗項目，為使益 百川公司之鋼柵石籠產品以同等品審核過關，以助益百川公 司獲得正芳營造得標之上開工程鋼柵石籠訂單，許朝欽遂於 簽具意見「接點形式非本案重點」為理由，使益百川公司鋼 柵石籠產品本無法依施工規範註明需試驗圓孔接點之破壞強 度等情形得以解套。嗣由張良平批示如擬，使益百川公司因 而通過審查。鄒政和獲悉益百川公司鋼柵石籠產品已通過七 河局審查後，遂與益百川公司簽訂合約，使育鳴公司共獲得 下列之鋼柵石籠合約，包括荖濃溪舊寮一號堤防復建工程17 77萬5450元、荖濃溪舊寮一號護岸復建工程二工區1735萬02 00元、荖濃溪舊寮一號護岸復建工程三工區1387萬2600元及 武洛溪大路關堤防復建工程148萬8375元，總計因而獲得4案 工程之鋼柵石籠合約共計5048萬6625元之不法利益；益百川 公司獲得荖濃溪舊寮一號護岸復健工程一工區，共計1696萬 4640元之不法利益（經公訴檢察官更正育鳴公司獲得不法利 益為353萬4064元、益百川公司為135萬7171元）。 二、論據與辯解— (一)起訴意旨認為被告張良平及許朝欽就荖濃溪案，分別圖利育 鳴公司及益百川公司，共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第 4 款主管事務圖利罪嫌，係提出：㈠被告張良平及許朝欽之 陳述，㈡證人賴恆志、陳立貞、朱鋑津、李忠訓、鍾東志、 蔡智明、張朝陽、邱庭輝、鄒政和、蔡明甫、莊海堂、蘇友 良、葉國樑、鄭博元之證述，㈢非供述證據則有：鋼柵石籠 單價分析表、專利證書及授權合約，經濟部水利署各河川局 辦事細則、荖濃溪案設計原則審查意見表、審計部公文及五 件工程設計圖說及施工規範、決標公告，得標廠商送審育鳴 公司及益百川公司之鋼柵石籠資料、訂購合約書及益百川公 司之蘇昭博筆記本，作為證據方法。 (二)訊據被告張良平及許朝欽均否認有圖利育鳴及益百川公司之 犯行。被告張良平辯稱：建議使用鋼柵石籠是基於專業安全 考量，從設計原則初稿起至設計規劃迄材料檢驗階段，均依 照政府採購法規定辦理公開招標及監造，並未接觸或違反法 令指示設計規劃人員應將育鳴公司鋼柵石籠置入招標規範， 而且也沒有驅使材料商益百川公司去找得標廠商即正芳營造 等語。被告許朝欽雖坦承確實經由荖濃溪案規劃設計者知悉 鋼柵石籠有專利問題，但表示應依據政府採購法規定辦理， 辯護意旨另以當時鋼柵石籠專利有20件，產品多元，荖濃溪 案均有載明得使用同等品，即無限制得標廠商僅能向育鳴公 司及益百川公司採購之虞；另辯稱未被張良平叫去辦公室討 論甚至收受鋼柵石籠光碟，也沒有將光碟交付李忠訓，其未 做任何指示，如何畫圖是設計者的問題，並不知悉何以設計 規劃人員要採用育鳴公司圖說；而工務所對於材料審核部分 確實由其所決行，但其不清楚何處有疏漏，也沒有故意退件 行為或為益百川公司解套，有關更換同等品乃參酌監造主辦 人鍾東志以及原設計人李忠訓之意見等語。 三、得心證之理由— (一)本件之爭點： 依據被告張良平及許朝欽之陳述、經濟部水利署各河川局辦 事細則及職務說明書，荖濃溪案堤防、護岸、武洛溪部分五 件工程預算書送審單所示行政科層核章程序等證據方法，已 可證明被告張良平及許朝欽屬於依法令服務於國家所屬機關 之公務員，且對於荖濃溪案具有法定主管事務權限。其次， 依據證人即得標廠商建濠源營造工務經理蔡智明、朝信營造 負責人張朝陽、正芳營造負責人鄒政和及工務經理鄭啟隆， 證人即鋼柵石籠材料供應商育鳴公司陳立貞及益百川公司蘇 昭博之證述，以及荖濃溪案決標公告、建濠源營造、正芳營 造、榮元營造、朝信營造檢附鋼柵石籠送審資料，上開營造 公司與育鳴公司、益百川公司訂購鋼柵石籠合約、轉帳傳票 與統一發票，以及正芳營造在荖濃溪案一工區改由益百川公 司作為鋼柵石籠送審資料材料供應商之補件簽呈及公文、正 芳營造檢附益百川公司鋼柵石籠送審資料、七河局承辦人鍾 東志簽請同意後准許相關公文，另可證明育鳴公司及益百川 公司確實與荖濃溪案得標廠商締結鋼柵石籠合約，並獲得扣 除成本、稅捐及其他費用後所剩餘額工程款之利益。而且， 得標廠商俱證稱得標前後未有七河局人員告知應採用育鳴公 司或益百川公司的鋼柵石籠產品，並均係依據一般工程慣例 詢價或接受報價，本於成本計算決定採用上開公司鋼柵石籠 產品，而得標廠商提及與鋼柵石籠材料供應商締約過程中， 均未曾證述有如起訴書所記載「陳立貞即向各該營造廠表示 育鳴公司產品與各標案鋼柵石籠圖說及施工規範相符，各營 造廠為避免送同等品有審查期程之拖延致生逾期罰款或工程 拖延之不預期風險，遂與育鳴公司簽訂購貨合約」之情事。 依起訴意旨及證據方法並未表明被告張良平及許朝欽有圖自 己不法利益，是荖濃溪案所應審究之核心爭點，於邏輯先後 次序上即為被告張良平及許朝欽：⒈究竟有何行為，而該行 為係違背何種法律、法律授權之法規命令、職權命令或其他 對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定 ；⒉如有違背法令之行為，是否基於明知即直接故意；⒊如 前開均已證明，該明知違法之行為與育鳴公司、益百川公司 因而獲得利益間，有無因果關係及對價關係，而可認定屬於 不法利益。 (二)被告張良平及許朝欽於荖濃溪案究竟有何行為，該等行為有 無違背何種法律、法律授權之法規命令、職權命令或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定： ㈠被告張良平接受育鳴公司拜訪及推銷鋼柵石籠部分： ⒈證人陳立貞於98年底經蔡明甫引薦認識賴恆志，其後與賴恆 志前往七河局初次拜會被告張良平，並推銷鋼柵石籠等情， 已據被告張良平供述屬實。就其拜訪具體內容部分，證人賴 恆志證稱：「當天見面只有約五至十分鐘，張良平表示現在 八八水災很忙，要跟工務課研究看看哪裡河川比較急迫，有 適當的河川才能用，我們有交付鋼柵石籠型錄光碟給張良平 ，之後就沒有再拿型錄給張良平過。經過幾個月後荖濃溪案 上網公告，陳立貞有看到鋼柵石籠設計進去，便自己去找得 標廠商談」「每個河川局都會將年度施政計畫寫在辦公室白 板，我們會去看哪些工程可以使用鋼柵石籠」等語。證人陳 立貞證稱：「當時是有將育鳴公司鋼柵石籠光碟交給張良平 ，過了很久，有一個營造廠打電話來訪價，我才知道鋼柵石 籠有被設計進去」等語。又證人即七河局副局長彭志雄亦證 稱賴恆志及陳立貞拜訪張良平當時在場，並有見到二人將鋼 柵石籠型錄及光碟交給張良平。因此，依據上開證詞，僅能 證明被告張良平有接受陳立貞及賴恆志拜訪並推銷鋼柵石籠 ，但被告張良平並未允諾必會採用育鳴公司之鋼柵石籠。起 訴書所記載被告張良平向賴恆志表示「會主動與陳立貞聯絡 如何將育鳴公司之圖說與施工規範置入招標文件內」乙節， 即無任何積極證據可證。此外，被告張良平曾稱莫拉克颱風 後是賴恆志、陳立貞與朱鋑津一同前往拜訪云云，但當時朱 鋑津仍在與育鳴公司敵對之益百川公司服務，當係記憶有誤 ，此應係之後美濃溪案之事。雖證人朱鋑津於偵查中陳稱「 陳立貞取得鋼柵石籠專利使用權後，曾詢問我如何經營，當 時其在益百川公司，無法幫忙，陳立貞便找賴恆志處理，荖 濃溪案設計規劃時賴恆志有去找張良平並將鋼柵石籠設計資 料交給張良平，荖濃溪案採用鋼柵石籠應該就是張良平指示 設計的，決標後陳立貞將荖濃溪案四個得標廠商一起找來， 共同議定鋼柵石籠價格及出貨事宜」云云。但除陳立貞曾拜 託其如何經營鋼柵石籠業務外，其餘均未實際參與而屬傳聞 ，不能以此傳聞證據認定被告張良平有在荖濃溪案指示將「 育鳴公司」鋼柵石籠置入設計，附此敘明。 ⒉被告張良平接受育鳴公司推銷鋼柵石籠時，被告許朝欽究竟 有無在場乙節，證人陳立貞僅證稱「當時好像還有一個工務 課的人」，其於廉政官詢問時，許朝欽照片在編號4 ，經詢 問「..光碟，張良平當場轉交給相片中之哪一人」，陳立貞 仍回答記不起來等語（偵六卷第74至77頁）。則上開所謂「 記不起來」是指「記不起來工務課的人是誰」、還是「記不 起來當場有交付光碟與何人」、或是「可記憶有交付，但忘 記交付何人」，因上開詢問乃屬誘導複合問題，實無從判斷 陳立貞當時真意。又同一組廉政官於詢問證人賴恆志時，證 人明確表示現場只有張良平、賴恆志及陳立貞，沒有工務課 人員在場，當時其與陳立貞是先到副局長辦公室，再到張良 平辦公室，且未對被告許朝欽有所指認（偵六卷第146 頁， 原審十二卷第14頁）。而證人即七河局副局長彭志雄則證稱 賴恆志及陳立貞拜訪張良平當時在場，並有見到二人將鋼柵 石籠型錄及光碟交給張良平，張良平之後交給何人並不清楚 ，也未證稱當時尚有何人在場，或張良平當場有無交付該光 碟與何人（偵七卷第186至188頁、第677至685頁）。被告張 良平亦陳稱賴恆志及陳立貞拜訪當時不知道工務課是誰在場 ，印象中有幾次是副局長彭志雄在場（移送一卷第21頁）。 而被告張良平固曾稱「光碟有時候會交給工務課長」，但這 是廉政官就一般廠商進行簡報時詢問被告張良平的作法為何 ，而非專門針對荖濃溪案所為詢問（同上卷第22頁）。證人 李忠訓亦證稱印象中鋼柵石籠光碟是許朝欽所交付，並不知 悉但該片光碟被告許朝欽是由何處獲得等語（原審十一卷第 127頁）。 ⒊綜合上述證據綜合評價，被告張良平在辦公室接受育鳴公司 陳立貞與賴恆志推銷鋼柵石籠並收受光碟時，有無工務課人 員在場、被告許朝欽有無在場、被告張良平有無交付光碟與 工務課人員或被告許朝欽等節，實無法積極證明。因此，起 訴書所記載被告張良平接受育鳴公司推銷鋼柵石籠時「張良 平遂聯絡工務課『某一公務員』進局長辦公室後，當場將育 鳴公司產品設計圖、施工規範及產品型錄等交付與『該公務 員』」等文字，同屬不能證明。而起訴書緊接記載「『嗣後 』張良平為協助育鳴公司將鋼柵石籠圖說及施工規範置入七 河局所辦理之工程招標圖說，即將上開賴恆志所交付之育鳴 公司產品設計圖、施工規範及產品型錄轉交予工務課課長『 許朝欽』」等語句，更是屬於毫無證據方法可供證明之記載 ，亦不能證明有交付二份光碟。起訴書又緊接上開二段記載 後，即遽予主張被告張良平與許朝欽有共同圖利育鳴公司之 犯意聯絡，亦未見有何證據方法可供佐證。再者，各種材料 供應商拜訪河川局相關人員，並尋求材料使用之支持與協助 ，公務員禮貌性接待、聽取解說、收受相關資料，此乃正常 公務往來，不能認為此行為有何違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令或其他對多數不特定人民就一般事項所作對 外發生法律效果之規定。縱使主管將正常公務往來所取得之 資料，直接交付承辦人，並使承辦人於行政裁量及專業判斷 時予以參考，而承辦人果真採取主管建議時，固可認定為主 管就此事務對承辦人產生實質影響力，然若承辦人係基於合 法妥適裁量判斷所為，既未違背法令，該項主管裁量建議權 之合法行使乙節，亦非貪污治罪條例主管事務圖利罪所欲規 制之範圍，亦即，此乃不同的構成要件問題；更何況本件有 無交付及交付時為何項指示之事實根本不能證明。最後，上 開廠商與公務員間一般拜訪及禮貌接待，既與圖利罪違背法 令之要件無關，則辯護意旨指稱賴恆志究竟是在何種場合及 時間初次認識張良平之證述瑕疵，即與荖濃溪案待證事項無 重要關連，茲不贅述。 ㈡荖濃溪案將部分施作區段，由箱型石籠改為鋼柵石籠，並未 違反專業工法，此經證人即荖濃溪案設計規劃階段之承辦人 李忠訓及鍾東志均證稱：是本於專業判斷認為荖濃溪案可採 用鋼柵石籠工法，並認為專業上鋼柵石籠強度較強，且荖濃 溪案完工迄今未有損壞等語（移送一卷第687至688頁、移送 二卷第416至423頁、第451至452頁，偵七卷第191、215頁， 原審十一卷第126至135頁）；原審檢察官於荖濃溪案亦未以 本件就使用鋼柵石籠作為專業工法一節，有何專業違反而違 背法令情事（原審六卷第13頁）。因此，從荖濃溪案工程完 工後之結果，可見在規劃設計上從一般箱型石籠改用鋼柵石 籠，並未有何專業違反，或日後產生河川管理危險，而有違 背法令或職務之情事（本案即荖濃溪案、美濃溪案、二仁溪 案、曾文溪案之全部設計規劃人員，均一致證稱採用鋼柵石 籠皆未違反專業工法，因其後將一再重複，此處乃僅簡要說 明）。 ㈢荖濃溪案設計規劃人員在圖說使用育鳴公司具有專利之鋼柵 石籠，有無違反政府採購法第26條第2、3項之法律規定、政 府採購法施行細則第25條之1 之法律授權法規命令、政府採 購法第26條執行注意事項第6至8點、採購人員倫理準則第 4 條、以及行政院公共工程委員會92年6月5日工程企字第0000 0000000 號函發「政府採購錯誤行為態樣」之「規格限制競 爭」中禁止抄襲特定廠商之規格資料部分。經查： ⒈設計規劃人員採用鋼柵石籠工法原因： 證人李忠訓證稱：荖濃溪案堤防、護岸部分四個工程均是由 其設計，只是其中二個工程由邱庭輝掛名，在設計規劃階段 前，從未採用過鋼柵石籠，而是用一般箱型石籠，由於荖濃 溪案在設計原則初稿送審時，被告張良平有提及鋼柵石籠， 因此才採用，沒有被告張良平在審查意見上的指示，其不會 採用鋼柵石籠，設計當時雖有使用廠商鋼柵石籠光碟資料做 為參考，但當時並不知道那是育鳴公司的光碟，設計規劃時 被告張良平也未曾指示要採用哪一家鋼柵石籠的產品等語（ 移送一卷第686至689頁，偵七卷第191 頁、第244至245頁， 原審十一卷第125至126、130至131頁）。證人鍾東志證稱： 荖濃溪案武洛溪工程是由其規劃設計，分別經過測設、工程 設計原則、設計初稿、計畫書編制等流程，原先設計是用一 般箱型石籠，在設計初稿中被告張良平有在審查意見建議丁 壩旁使用鋼柵石籠，由於其坐在李忠訓旁邊，加上李忠訓設 計的案子業經自行審查通過，可以不用再審，其便參考李忠 訓的資料作些修改，當時並不知道李忠訓採用育鳴公司的資 料，設計當時被告張良平及許朝欽均未有何指示等語（原審 十一卷第137至138頁、第142至145頁）。證人邱庭輝則證稱 ：求學時代就有聽過鋼柵石籠工法，只要是土木系畢業都會 知道生態工法中有一種叫鋼柵石籠工法，不用到特定工作領 域才會知道；承辦荖濃溪案時只有參考李忠訓的資料，當時 並未與張良平或許朝欽有所接觸（同上卷第146至149頁）。 被告許朝欽及證人彭志雄亦陳稱張良平在設計原則初稿審查 意見已建議採用鋼柵石籠（移送一卷第677至678頁，偵七卷 第249 頁）。而張良平亦坦承因莫拉克風災後，荖濃溪案原 先工程因採用一般箱型石籠而有損壞，經廠商推薦鋼柵石籠 並表示所使用工程未受損壞，才建議工務課採用鋼柵石籠等 語（移送一卷第19頁）。綜上可知，被告張良平在荖濃溪案 設計原則初稿階段，已經建議採用鋼柵石籠工法，因此其後 荖濃溪案五件工程設計規劃階段承辦人員均係基於張良平在 設計原則初稿之建議，才會設計鋼柵石籠工法，但並無法證 明張良平有與設計人員接觸，或有具體指示及建議設計者應 採用「育鳴公司具有專利」之鋼柵石籠材料。 ⒉採用鋼柵石籠工法如何設計圖說與施工規範： ①荖濃溪案五件工程預算書之鋼柵石籠圖說，其上均有記載「 示意圖」，另註明「此為專利品，廠商得提出使用同等品， 且得標廠商如欲使用同等品依同注意事項第10點第1項第2款 應於該工項使用前15日內向本局提出，並經本局審查核可後 始得使用」；於鋼柵石籠施工規範第15點並表示「本鋼柵石 籠係專利案號新型第191293號，設計圖僅供參考，承攬廠商 可自行另覓同等品，惟其材質、強度、組合安全性，仍不得 低於施工說明書要求，並須先經業主核可後採用或依政府採 購法施行細則第25條採購契約要項第21點22點辦理」（移送 三卷第33至54頁）。證人李忠訓、鍾東志及邱庭輝均證稱： 在設計圖說時有於圖面註明同等品採用，並在設計圖說上將 專利拿掉，也將詳圖上的尺寸取消，以示意圖表示，且設計 圖說無法以精確方式在招標文件上載明，不認為有違反政府 採購法；而由於已經可以採用同等品，也不至於有不正競爭 問題；鍾東志更刻意故意不將鋼柵石籠施工規範置入，用以 避免過多專利文字造成限制競爭等語（移送一卷第647至688 頁、二卷第416至458頁，偵七卷第191至245頁，原審十一卷 第127至143頁）。證人李忠訓另證稱：張良平有建議採用鋼 柵石籠後，我以口頭跟許朝欽說鋼柵石籠有專利問題，許朝 欽表示如果有專利的話要依照政府採購法規定；其有書面簽 註意見表示鋼柵石籠涉及專利，工務課長許朝欽有以書面明 確說明，應依據政府採購法第26條執行注意事項，於圖面註 明同等品採用（偵七卷第191至245頁）；證人鍾東志及邱庭 輝另證稱：是使用李忠訓之資料，也知道李忠訓設計時即有 依據政府採購法第26條規定辦理，所以其也有注意到要避免 觸法。邱庭輝另稱前面二件都有過，應該沒有問題等語（移 送一卷第49至55頁、二卷第423 頁，偵七卷第215至243頁） ，並提出其剔除專利之圖樣（偵七卷第200頁）。 ②證人李忠訓於設計規劃階段與被告許朝欽之互動，先證稱： 印象中鋼柵石籠光碟是許朝欽所交付（移送一卷第688 頁、 二卷第454 頁）。嗣稱「何以參考育鳴公司的鋼柵石籠光碟 的緣由，因事隔三年時間久遠，真的忘記了」（偵七卷第19 2、195頁）；同日於檢察官複訊後改稱，「荖濃溪案在設計 原則審查後，設計規劃未完成前，許朝欽是在上班時間，我 坐他對面，他沒有起身，直接手拿光碟交給我，他跟我說， 光碟內是鋼柵石籠相關的圖檔」「我覺得交付光碟給我讓我 做參考是一件很平常的事情」「我不知道講了這件事情後， 許朝欽會被聲押，有這麼大的影響，我怕害到別人，之前講 的才會有所保留」（偵七卷第237至238頁），但仍證稱「不 認識朱鋑津與陳立貞，只記得許朝欽所交付光碟上面有某公 司的名字，但是我今天才確認那家的公司是育鳴」（偵七卷 第244至245頁）。上開偵訊筆錄經辯護人聽取錄音後，認為 李忠訓確實有提及交付光碟給其使用，本身就是個很正常的 事情，但筆錄所記載「我不知道講了這件事情後，許朝欽會 被聲押，有這麼大的影響，我怕害到別人」一節，並非李忠 訓親自所述（原審五卷第74至75頁）。而證人李忠訓則證稱 ：印象中鋼柵石籠光碟是許朝欽所交付，此種交付與日常工 程設計時與同事間相互交換資料一樣，是很平常的事，許朝 欽交付時也沒有任何指示及示意，該片光碟許朝欽是由何處 獲得也不知道等語（原審十一卷第127 頁）。綜合證人李忠 訓歷次證述，其因時間久遠，無法特別記憶其認為一件日常 設計規劃工作中、非特別的光碟交付事件，但始終證稱僅約 略記得該光碟是許朝欽隨意交付，但無從證明許朝欽有刻意 表明此乃育鳴公司光碟，或示意告知應抄襲此張光碟資料作 為設計規劃。因此，依上開證據，僅能證明「李忠訓於接獲 上開審查意見單後，即向許朝欽報告張良平於上開審查意見 單批示使用鋼柵石籠工法之相關指示，『許朝欽告以應依照 政府採購法規定辦理，並於98年11月24日有書面簽註相同意 見』。而非『許朝欽遂當面將上開育鳴公司產品設計圖、施 工規範及產品型錄等資料交付予李忠訓，示意李忠訓可直接 抄襲上開鋼柵石籠資料』」。 ③綜此，規劃人員在設計原則初稿通過後之設計規劃圖說時， 為避免違背政府採購法第26條規定，承辦人員除會去除專利 部分外，也會修改圖說或施工規範，或加註「此為示意圖」 「或同等品」及「僅供參考」字樣，避免圖利特定廠商。又 依據證人李忠訓、鍾東志、邱庭輝之證詞，可證明在荖濃溪 案設計規劃階段，張良平及許朝欽並未有給予何項具體違法 指示，甚至未曾證稱有與張良平及許朝欽討論或接觸；而證 人李忠訓僅與許朝欽就專利品如何避免違反政府採購法第26 條有所詢問，並曾收受許朝欽一般日常工作上所交付之光碟 ；不但無法證明張良平及許朝欽有對承辦人員為違法指示， 甚至許朝欽仍對李忠訓表示應採用符合政府採購法的作為， 實不能認為被告二人此處有何違法作為之情事。此外，荖濃 溪案之鋼柵石籠設計圖說與施工規範，經函詢行政院公共工 程委員會，亦函覆於準備招標文件階段，抄襲特定廠商之規 格資料，如係無法以精確之方式說明招標要求，而抄襲特定 廠商之規格資料，經檢討無逾機關所必須者，且於招標文件 已註明「或同等品」字樣暨表示「設計圖說僅供參考」，尚 無違反政府採購法第26條第3項規定（原審十二卷第99至101 頁）。依該條項但書所定無法以精確之方式說明招標要求， 而已在招標文件內註明諸如「或同等品」字樣者，不在此限 。乃免除違反本項本文之機制，荖濃溪案中上開設計規劃人 員業已依據上述函釋作法，而可避免產品有專利問題、綁標 、具體指涉特定廠商或造成限制競爭，自不能認為有違反檢 察官所指之政府採購法第26條第3 項規定等法令。至於起訴 意旨以非荖濃溪案設計規劃者即證人葉國樑與鄭博元之證詞 ，用以證明荖濃溪案之設計規劃人員有違背法令情事，但上 述證詞至多僅係基於其個人實際設計經驗，如何避免違反政 府採購法第26條第3項相關法令之陳述，尚無從推翻行政院 公共工程委員會前開一般性函釋。因此，起訴書固記載荖濃 溪案設計規劃公務員「依照七河局內部程序將上開抄襲育鳴 公司鋼柵石籠圖說及施工規範之荖濃溪及武洛溪等五案工程 招標文件依序呈核許朝欽、張良平等長官，張良平、許朝欽 明知荖濃溪及武洛溪等五案工程招標文件內有關鋼柵石籠招 標圖說等資料係抄襲賴恆志所交付育鳴公司產品設計圖、施 工規範及產品型錄等資料，有妨礙鋼柵石籠廠商公平競爭之 情事，仍予以審核通過」等文字。然查，荖濃溪案荖濃溪案 五件工程預算書送審單所示行政科層核章（移送三卷第32至 52頁），工務課長許朝欽確有自行核章，但局長欄位均由副 局長彭志雄以局長甲章代為決行，被告張良平僅係在鋼柵石 籠圖說上有審核簽名，是起訴書所述「張良平仍予以審核通 過」乙節即與上開書證不符；其次，所記載「張良平、許朝 欽『明知』荖濃溪及武洛溪等五案工程招標文件內有關鋼柵 石籠招標圖說等資料『係抄襲賴恆志所交付育鳴公司產品設 計圖、施工規範及產品型錄等資料』」，依據前開證人即設 計規劃者之證述也無從證明。 ㈣荖濃溪案所以五件工程均會採用鋼柵石籠，乃肇因於「設計 原則初稿階段時張良平建議採用」，因此荖濃溪案另一爭點 即為，被告張良平上開行為有無違背法令情事。經查： ⒈按經濟部水利署工務處理要點第2章第7條㈠⒈固規定：「工 程設計原則、基本設計、設計初稿及預算書審核程序如下： ㈠河川、海岸及排水工程：⒉第一類工程：工程設計原則、 設計初稿送本署審查、附屬機關應據審查意見修正及編製預 算書報本署核定，惟工程如非屬新建性質，附屬機關得自行 決定工程設計原則免送本署審查。」但荖濃溪案係因莫拉克 颱風災後重建特別條例第22條所執行之水利設施毀損之改建 或修復工程，並非新建工程，依據該條例所發佈莫拉克颱風 災後重建工程審議作業要點第5 條第1項第2款規定，工程主 辦機關完成重建、復建工程基本設計後，應依工程會規定格 式填具重建、復建工程概要表，並檢附基本設計之必要圖說 、總工程建造經費之概算等資料，經費未達新臺幣五億元者 ，由中央主管機關審查；經費達新臺幣五億元者，由工程會 審查。因此工程會於98年8 月16日即函示復建原則、七河局 乃於98年10月24日召開荖濃溪案復建工程設計說明會（移送 三卷第160至164頁）。 ⒉其後，①證人李忠訓即就荖濃溪案堤防及護岸部分工程進行 設計規劃，在設計原則審查意見辦理情形表中，被告張良平 以局長意見表示「離基腳4m可用鋼籠」，此時已有其他審查 委員提及如涉專利品應依政府採購法辦理（移送三卷第27頁 ，偵七卷第204至205頁）。於審查意見中，李忠訓即具體表 明，鋼柵石籠部分單位涉及專利品，考量防洪需求，擬請以 同等品報核可使用之；許朝欽於審查意見並具體說明應依據 政府採購法第26條執行注意事項第10條第1項第2款規定辦理 ；再以局長身分於審查意見表示「宜再加鋼籠」（移送三卷 第28頁，偵七卷第179、207頁，原審五卷第55至56頁）。而 證人鍾東志所設計規劃荖濃溪案、武洛溪部分設計原則審查 意見表中，張良平亦表示「丁埧底宜改為不銹鋼柵石籠」（ 移送三卷第30至31頁）。②上情經審計部函覆就鋼柵石籠採 用高單價專利品未有評估分析資料，易造成限制廠商競爭之 疑慮後，七河局即詳細函覆並無所謂鋼柵石籠採用高單價專 利品未有評估分析問題，以及本件如何避免造成限制廠商競 爭之疑慮。再經審計部以七河局工程採用高單價專利品之評 估，未先簽奉核准即併入工程設計初稿送審，難謂周延允洽 ，請注意確依規定程序辦理（同上卷第150至166頁）。③就 此，證人李忠訓證稱：在荖濃溪案堤防、護岸部分四個工程 均是由其設計，只是其中二個工程由邱庭輝掛名，由於金額 龐大，需要將工程設計原則送審，根據各方意見評估後，再 依據工程設計原則結果辦理設計初稿，荖濃溪案在工程設計 原則送審時，張良平有建議基腳部分可以採用鋼柵石籠，在 設計初稿送審時，張良平也有建議丁壩群上可以使用鋼柵石 籠（原審十一卷第125至126頁，移送二卷第450至451頁）； 而許朝欽是在設計初稿送審時，才知道其所承辦荖濃溪案四 件工程有採鋼柵石籠，所以在審查意見有註明應依據政府採 購法第26條規定辦理，而且均有標註同等品（偵七卷第 249 至251頁，原審十一卷第126頁）各等語。 ⒊依據上開證據方法：①被告許朝欽部分：檢察官起訴之證據 方法中，僅能證明許朝欽是在99年11月間，經李忠訓告知後 ，始知悉張良平有在荖濃溪案堤防及護岸部分建議採用鋼柵 石籠，其並先向李忠訓表示應符合政府採購法規定，並在審 查意見中表示採用鋼柵石籠專利品應依據政府採購法第26條 執行注意事項第10條第1項第2款規定辦理。具體告知設計承 辦人員應注意之法規範以及在文書意見上具體載明應遵守政 府採購法，何以變成起訴意旨所稱「有違背法令之行為」， 更遑論被告許朝欽有何明知使用鋼柵石籠乃違背法令之行為 ，起訴意旨就此均未載明證據名稱及論證方法；又起訴意旨 就此亦未積極舉證被告許朝欽在98年11月24日前，如何與被 告張良平有謀議在荖濃溪案建議使用育鳴公司鋼柵石籠等犯 意聯絡之時間、地點、手段。綜上，僅能證明荖濃溪案在設 計原則初稿階段建議使用鋼柵石籠一節，乃被告張良平一人 之事。②被告張良平部分：其確實均有在荖濃溪案五件工程 建議鋼柵石籠工法，但荖濃溪原先使用一般石籠工法，即因 莫拉克颱風淘空基腳，致使護岸及擋土牆崩坍，因此上開建 議符合專業考量，業經前述；其次，被告張良平僅「建議採 用鋼柵石籠」，起訴意旨並未證明被告張良平「建議採用育 鳴公司鋼柵石籠」，或證明被告張良平「建議設計規劃人員 應採用育鳴公司鋼柵石籠」。再者，審計部固曾檢討七河局 採用高單價鋼柵石籠專利品，未有評估分析並簽准。然而審 計之職權功能是在稽查財務違失，係基於財務面所為審核監 督；而政府採購法第26條之主管機關乃公共工程委員會，尚 不能以審計部本於財務面的審核意見，即認為七河局在專業 工法選擇、評估採用專利品時以如何方式避免觸犯政府採購 法等方面有違背法令之情事；而工程會業經發函表示如係無 法以精確之方式說明招標要求，而抄襲特定廠商之規格資料 ，經檢討無逾機關所必須者，且於招標文件已註明「或同等 品」字樣暨表示「設計圖說僅供參考」，尚無違反政府採購 法第26條第3項規定（原審十二卷第99至101頁）；而七河局 本身亦就審計部意見再說明並無違反政府採購法及限制競爭 疑慮（移送三卷第160至161頁），被告張良平初始建議採用 鋼柵石籠，七河局本於專業判斷餘地認為沒有違反政府採購 法規定，即不能認為被告張良平在荖濃溪案建議採用鋼柵石 籠之行為乃違背法令。再者，果真有產生限制競爭甚至綁標 情事，亦不會產生如下所述，即荖濃溪案得標廠商正芳營造 可以在一工區更換鋼柵石籠材料商之情形。 ㈤荖濃溪案護岸一工區得標廠商正芳營造將材料商由育鳴公司 更換為益百川公司，有無圖利益百川公司部分： ⒈被告張良平有無與益百川公司之蘇昭博及莊海堂見面暨其談 論內容： ①被告張良平先接受育鳴公司之陳立貞及賴恆志推銷鋼柵石籠 後，蘇昭博經由蘇友良及莊海堂引薦，而認識張良平並推銷 益百川公司鋼柵石籠一節，已據被告張良平供述明確，並有 蘇昭博筆記本所示電話可憑（移送三卷第167至169頁）。而 證人蘇昭博另證稱與莊海堂前往拜訪張良平時，只有副局長 到場致意一下，沒有看見許朝欽等語（原審十二卷第11頁） 。至於益百川公司前往拜訪張良平之原因，證人蘇昭博及莊 海堂均稱是去推銷鋼柵石籠（但蘇昭博於原審否認）。然被 告張良平就此明確陳稱：正芳營造一工區工程進行一半時， 益百川公司的蘇昭博有找人來我辦公室關說，並詢問益百川 公司的（鋼柵石籠）可不可以，我說這個不是我說可不可以 ，你要去問承包廠商可不可以用，要經過審查，依照契約程 序來辦理，後來因為不關我的事，我不會介入這個事情；其 後，正芳營造鄒政和後來也有問我用別家的鋼柵石籠可不可 以，我說你去判定，因為按照契約是你報上來，我不介入這 件事等語（移送一卷第653 頁，原審十二卷第11頁）。因此 ，僅能證明荖濃溪案護岸部分一工區由正芳營造得標後之工 程施作期間，益百川公司曾前往拜會張良平推銷鋼柵石籠， 而正芳營造負責人鄒政和亦曾詢問鋼柵石籠可否使用荖濃溪 案鋼柵石籠圖說專利品以外之產品，但張良平有無依其局長 權限及地位運用實質影響力，媒介或促使益百川公司與正芳 營造締結鋼柵石籠，甚或為違背法令之行為來圖利益百川公 司，由上開證據資料以觀，實無從獲得證明。 ②證人賴恆志、陳立貞、朱鋑津固曾證稱益百川公司前往拜訪 張良平，乃是要施壓張良平，要他讓出一標給益百川公司（ 偵四卷第50至66頁、五卷第16至81頁）。然而：⑴證人朱鋑 津證稱施壓一事是在99年4、5月間，且是「事後聽陳立貞說 的」（偵五卷第16頁）；又證稱搶標一事則是「聽聞賴恆志 」所述（原審十二卷第62頁）。證人陳立貞則證稱得悉施壓 一事「是朱鋑津從外界得知」（同上卷第56頁）。證人賴恆 志證稱這是「聽聞朱鋑津轉述」（同上卷第13頁）。上開傳 聞來源不但相互矛盾，而且朱鋑津於99年4 月時已離開益百 川公司投向敵對之育鳴公司，自不可能親自參與益百川公司 上開所謂施壓一事，上開三人所證更換鋼柵石籠廠商一事俱 屬傳聞，不足採信。⑵賴恆志所親自參與者，乃正芳營造一 工區改由益百川公司提供鋼柵石籠後，其曾一同與陳立貞找 蘇昭博談判，談判時聽聞「蘇昭博表示該案是張良平叫工務 課跟他聯絡，是張良平要蘇昭博做，蘇昭博才接的」（偵四 卷第204至205頁、五卷第81頁）；嗣於原審稱「僅陪同陳立 貞去瞭解何以蘇昭博搶標」，而未證稱蘇昭博表示是張良平 要他接案（原審十二卷第17頁）；又曾證稱「蘇昭博表示審 計部覺得工程預算太高，所以後來有對局長施壓」（移送一 卷一第588 頁）。證人賴恆志前開轉述蘇昭博之說法即有不 同版本，所為證述又屬傳聞，自不能作為不利被告張良平之 證明。 ⒉再以正芳營造方面來觀察何以從育鳴公司換約成益百川公司 提供鋼柵石籠部分： ①證人鄒政和證稱「荖濃溪案得標後，公司經理鄭啟龍有打電 話去七河局詢問哪裡有鋼柵石籠廠商，七河局有提供育鳴公 司資訊給我們，但並不知道七河局是何人提供，才主動打電 話給育鳴公司，並與之簽約（另稱鄭啟龍是上網查詢或由七 河局告知育鳴公司之訊息已無法確定）」「但一工區以育鳴 公司資料送審時，遭七河局以資料有缺漏被退回，經補件送 審後核准通過」「將育鳴公司改為益百川公司公司的鋼柵石 籠未受任何人及七河局的指示，起先並不知道有益百川公司 ，是益百川公司後來有來推銷，我們認為益百川公司產品堅 固，容易施工，單價較便宜，而且益百川公司又願意吸收我 們先支付給育鳴公司的定金，所以在一工區才改採益百川公 司的鋼柵石籠。不過因為益百川公司無法提供二標的量，所 以二工區仍用育鳴公司的產品」「由於正芳營造標到荖濃溪 案二個工區，金額三億多，工期超過一天要罰40多萬元，當 時急著採購就全部訂育鳴公司的產品，後來才知道有益百川 公司，而且價格比較便宜，加上我知道荖濃溪案有四標都採 育鳴公司的產品，我怕育鳴公司做不來會延誤工期」「我主 動請陳立貞來找我，並告知陳立貞公司要趕工，限期完工有 很大的壓力，但育鳴公司在荖濃溪案同時接了四家得標廠商 的標案，我們擔心育鳴公司無法如期出貨，所以才改採益百 川公司產品，並希望育鳴公司定金扣少一點，但陳立貞仍依 合約全數沒收，益百川公司的材料送審二週就下來了」「育 鳴公司的產品送七河局審查時，七河局的人絕對沒有跟我說 不要用育鳴公司的產品；我也沒有跟陳立貞說有受到七河局 的壓力」等語（移送一卷第67至71頁及原審十一卷第235至2 37頁）。證人蘇昭博則證稱，正芳營造何以更換材料商為益 百川公司，是因為益百川公司報價較低而且願意吸收育鳴公 司的定金，沒有拜託七河局人員對正芳營造施壓等語（原審 十二卷第8至10頁）。 ②此外，陳立貞所稱換約的具體緣由，為正芳營造在育鳴公司 將出貨時突然表示一標不出，只出一標，其前往拜訪正芳營 造，正芳營造表示是「七河局裡面決定的，因為七河局要求 照圖施工要一米尺寸，不能用三米尺寸」（同上卷第55至56 頁）；佐以其於偵訊時亦證稱「荖濃溪五個工程原始設計是 一米，但一、二、三工區得標廠商是與我簽三米的合約，隔 了一個多月三個工區的得標廠商說七河局不同意使用三米， 只能做一米的材料，但是我當時已經做好2000多組的三米鋼 柵石籠。之後正芳營造另表示只要出一標的貨就好，我不知 道原因為何，我便與正芳營造老闆鄒正和談，但鄒正和表示 有受到壓力，請我向七河局及蘇昭博談」等語（偵四卷第23 1 頁）。而證人朱鋑津亦證稱「荖濃溪工程設計圖並沒說要 用一米的規格，是在編列預算時用一米規格計算鋼柵石籠單 價，而陳立貞向得標廠商是以三米報價，得標廠商以為可以 便採用，之後七河局發現後予以禁止，並表示如要用三米則 必須減價，得標廠商不願意，因此陳立貞乃接受更改合約， 並將三米鋼柵石籠挪到美濃溪案使用」等語（偵五卷第19至 33頁）。據此，正芳營造在荖濃溪案護岸一工區從育鳴公司 換約成益百川公司，主要是基於育鳴公司初次材料送審有資 料缺漏，而且兩個工區均有缺漏，因工程契約中鋼柵石籠乃 一米規格，但育鳴公司與正芳營造係以三米規格簽約並製作 ，七河局工務所審查後乃不同意上開規格，因而退件；又正 芳營造因育鳴公司同時獲得荖濃溪案四家得標廠商標案，擔 心育鳴公司無法如期出貨暨限期完工壓力，乃轉向益百川公 司採購鋼柵石籠。該項更換鋼柵石籠材料商供應之行為，正 芳營造係本於契約履行之考量，完全未提及張良平甚至許朝 欽有何實質介入。因此所謂蘇昭博有請民意代表向張良平施 壓，乃屬傳聞耳語，實際上應是七河局在材料送審階段中以 規格不符資料缺漏退回育鳴公司之鋼柵石籠資料，正芳營造 礙於工期壓力乃將其中一標改由益百川公司提供。以退件緣 由來看，或係正芳營造私下又找益百川公司做為材料供應商 ，但不想告知陳立貞，致鋼柵石籠完成後育鳴公司向正芳營 造出貨時，才遭正芳營造佯以受到七河局壓力而只願出一標 ，而益百川公司有能力且可以輕易搶標，足認本件設計無所 謂刻意造成限制競爭或綁標以圖利育鳴公司。因此，末應審 究者，即為被告張良平及許朝欽在正芳營造材料送審階段， 有無實行違背法令之行為，刻意圖利益百川公司。 ⒊荖濃溪案一工區正芳營造將鋼柵石籠材料供應商由育鳴公司 換為益百川公司時，七河局之審查流程： ①就工程履約階段材料送審一般作業流程中，證人楊明勳及蔡 慰龍均證稱「在一般材料送審程序中，會審查產品規格、尺 寸、強度試驗報告、工廠證明、甚至有廠商會檢附先前的試 驗資料及曾承辦工程的證明，如果得標廠商資料有缺漏，於 告知時方法很多種，有時會直接函覆應補正何處，而有時候 因為不易以文字說明，所以會直接在資料註記或折頁表示， 並將資料交由得標廠商直接帶回。資料缺漏請得標廠商補正 是很常見的事，得標廠商要用原材料商資料補正或要送另一 家材料商的資料，也是得標廠商的權利，七河局無法過問； 而退件公文由工務所承辦人員上簽至工務所主任後，再由工 務課長決行發文，局長不用審核，這在七河局是慣例與常態 」等語（原審十一卷第149至155頁、十二卷第2至7頁）。而 廠商送審資料由工務課長即可決行，亦據證人即七河局副局 長彭志雄證述明確（移送一卷第2 頁），且材料檢驗由工務 所負責即可，亦據被告張良平陳述屬實。 ②本件荖濃溪案一工區材料送審部分，經查： ⑴證人楊明勳證稱「荖濃溪案正芳營造一工區之鋼柵石籠材料 送審退件部分為其所承辦，其主動審查後發現資料缺漏而退 回，但已忘記當時正芳營造是缺何項資料，不過應有在退回 資料上註記原因，退回原因是依據契約辦理。被告張良平及 許朝欽從未指示要退件，其審核後予以退件的事，被告許朝 欽應該是在公文到他手上才知道。其後正芳營造改送其他材 料商之同等品審查，則是由工務所主任即鍾東志簽辦負責」 等語（原審十一卷第149至155頁）。證人鍾東志則證稱「正 芳營造先用育鳴公司資料送審，但有缺漏，但已忘記時缺什 麼資料而退回，而由於送審資料若有缺漏，有很多是難以在 公文上用文字描述，所以我們會再送審資料上予以註記，再 請得標廠商攜回；後來改用益百川公司資料送審，但不清楚 正芳營造何以改用的原因，更換材料商是得標廠商的權利， 七河局無法干涉，只能審查是否符合同等品；由於正芳營造 是以同等品送審，工務所便要審查，我依據材質、強度、組 合性及安全性等專業判斷，因五項中有四項符合，只有圓孔 接點那項是專利不符合，所以才向上簽准同意使用。簽辦時 本應會辦名義設計人邱庭輝，但我一直以為實質設計者是李 忠訓，所以才會辦給他，公文也會到被告許朝欽手上，被告 許朝欽也判定是同等品」「上簽前後被告張良平及許朝欽均 未就此私下與我討論或指示」（同上卷第139至141頁，移送 一卷第649 頁、二卷第424至425頁）。而證人李忠訓亦證稱 當時會辦鍾東志的公文時，其審查後認為送驗材料的鋼性、 線徑、強度及安全性均符合規定，只有接點型式不符合，而 且接點型式也不是強調的重點，所以符合同等品的認定，在 同等品審核時被告張良平也未與其接觸或指示可以使用益百 川公司同等品等語（原審十一卷第129至131頁）。 ⑵相關書證方面，七河局在正芳營○○○區○○○○○段中， 於99年3 月11日以檢附育鳴公司鋼柵石籠廠商型錄送審資料 文件有缺，附件經正芳營造領回，經副工程司楊明勳於99年 3 月19日簽請工務課長許朝欽代為決行補正資料（移送三卷 四第112至114頁）。而正芳營造即於99年4 月19日改以益百 川公司鋼柵石籠作為送審資料，經監造單位審核人員鍾東志 審查合格（移送三卷第116至139頁），鍾東志於99年5 月11 日所擬辦公文簽注單，除第一點重申鋼柵石籠專利品業經七 河局核准後使用，第2至4點中載明益百川公司送審材料「尚 符合規範要求」但因報價較高要求不得增加契約價金，並「 爰擬准於認定為同等品」，「如奉核定為同等品擬依檢附規 範俟材料進場時取樣送驗，且經試驗合格後方能使用」。該 簽呈會辦李忠訓後，李忠訓於第4至6點分別表示何以由箱型 石籠或蛇籠改為鋼柵石籠，「設計時經訪價材料，可資使用 者皆有接點專利品情形，惟考量上開需求，如在鋼棒相關強 度符合設計強度下，依施工補充說明本項設計圖乃僅供參考 ，承攬廠商可使用同等品」「本件所送因涉專利而擬使用相 關同等品乙節，其材質、強度、組合安全性如符合要求，擬 請依工務所說明同意辦理」。之後再由被告許朝欽以工務課 課長表示意見，「一、本案鋼柵石籠既於設計時即以鋼棒材 料強度較高為設計需求理念，及考量市場材料之接點形式不 一與具專利，故接點形式非本案設計重點，且無法以精確之 方式說明招標要求，爰始依政府採購法第26條第3 項但書規 定規定、暨政府採購法施行細則第25條第3 項、暨政府採購 法第26條執行注意事項第10點第1項第2款規定，得標廠商得 向本局提出同等品之規定在案。」「二、本案廠商所提鋼柵 石籠同等品之申請，業經監造、設計同仁審查認定其功能、 效益、標準等不低於招標文件所要求，爰擬准予認定同等品 。」而七河局副局長彭志雄表示「符合採購法規定之同等品 即可使用」，經被告張良平批示「如擬」（移送一卷第3 頁 、三卷第115頁，原審五卷第77至78頁）。 ③再比較同為正芳營造得標亦使用育鳴公司材料送審之本件荖 濃溪案二工區材料送審部分，經查：⑴正芳營造在荖濃溪案 二工區於99年3 月11日檢附育鳴公司廠商資料，經另一監造 人員蔡慰龍3 月18日同以資料有缺請其補正上簽，於19日由 工務課長許朝欽代為決行補正資料（原審十一卷第243至246 頁、十二卷第23至25頁）；其後育鳴公司於99年6 月29日再 檢附育鳴公司材料商資料，經監造人員蔡慰龍審核通過後， 於同年7月1日簽請工務課長許朝欽代為決行（同上卷第26至 39頁）。⑵就此證人蔡慰龍則證稱「如開庭時沒有提示相關 資料，其無法記憶荖濃溪案正芳營造二工區材料送審過程有 無問題或是採用何家公司材料，連三工區都已無法記憶。慣 例上工務所就是會有一個主辦、一個協辦材料送審，本件其 為協辦，先由其初審，最後再送到主辦，之後再由許朝欽決 行；而一工區以及二工區是由不同工務所負責，所以其不會 聯繫或詢問一工區如何處理」等語（同上卷第2至7頁）。 ④綜合上開證據資料，首先，由於荖濃溪案工程設計原則、設 計初稿及具體設計規劃階段已採用具有專利之鋼柵石籠，但 為符合政府採購法第26條相關規定，乃同意採用同等品，因 此荖濃溪案工務所監造人員自須就此做相關審查。其次，正 芳營造在一工區及二工區初始均以育鳴公司資料送審，乃經 不同人員審查後分別退件，其後正芳營造一工區改用益百川 公司、二工區仍用育鳴公司補正後之資料送審，經工務所承 辦人員審查後也分別通過，可知就是因為工務所材料送審人 員均係本於專業裁量自我審查，未受任何人介入，所以才有 不同專利之鋼柵石籠均可在荖濃溪案五件工程中過關（此更 可證明荖濃溪案五件工程被告張良平在設計原則初稿建議採 用鋼柵石籠，並未造成綁標、限制競爭等圖利特定廠商之情 形）。再者，由於正芳營造在一工區改採益百川公司資料送 審，工務所承辦人員鍾東志自須就是否符合同等品予以審查 ，其審查後認為材質、強度、組合安全性符合要求，僅其中 「涉及專利」未符合要求，故認定為同等品；復經原設計規 劃人李忠訓會辦表示意見同一，再經被告許朝欽認可承辦及 會辦人員意見，認屬同等品而准許正芳營造改用益百川公司 之鋼柵石籠。 ⑤起訴書記載：⑴「張良平為免蘇昭博將荖濃溪及武洛溪等五 案工程之招標資料抄襲育鳴公司之圖說及施工規範一節到處 陳情及礙於莊海堂關說之壓力下，竟與許朝欽共同基於圖利 蘇昭博之犯意聯絡，張良平先於99年3 月間允諾蘇昭博將藉 由審查荖濃溪舊寮一號護岸復建工程（一工區）之機會使得 標之正芳營造採用益百川公司鋼柵石籠產品，並要蘇昭博自 行向正芳營造之實際負責人鄒政和推銷，並另向業與正芳營 造簽約之陳立貞表示勿與益百川公司爭取荖濃溪舊寮一號護 岸復建工程（一工區）之鋼柵石籠業務，同時向陳立貞允諾 會另外安排標案以消化育鳴公司業已製作之鋼柵石籠庫存。 」上開文字記載依據前開證人陳立貞、莊海堂、蘇昭博、鄒 政和及被告張良平、許朝欽之陳述綜合觀察，並無法得出確 有此事存在。⑵起訴書又記載「嗣正芳營造於99年3 月11日 將育鳴公司鋼柵石籠文件函送七河局審查，而許朝欽即於99 年3 月23日決行，以空泛文字「資料尚有疏漏」為由，退回 正芳營造送審之育鳴公司鋼柵石籠文件」等文字，但證人即 工務所審查人員楊明勳、蔡慰龍、鍾東志俱已表示所稱資料 尚有缺漏乃承辦人員審查意見，且此種理由並非空泛而有工 程實務上無法均以文字表述之困難，被告許朝欽就此不過就 是該項公函發文之決行者而已，並未參與實際審查，也不能 證明上開證人係受被告許朝欽甚或張良平違法指示命其退件 。⑶再者，起訴書所謂「許朝欽明知荖濃溪舊寮一號護岸復 建工程（一工區）於招標文件係抄襲育鳴公司之設計圖說及 施工規範，且育鳴公司之鋼柵石籠組裝係以圓孔接點，故七 河局已於招標資料之施工規範註明需試驗圓孔接點之破壞強 度，然益百川公司係組裝套環，並無試驗圓孔接點之檢驗項 目，為使益百川公司之鋼柵石籠產品以同等品審核過關，以 助益百川公司獲得正芳營造得標之荖濃溪舊寮一號護岸復建 工程（一工區）鋼柵石籠訂單，許朝欽遂於99年5 月12日簽 具意見：「接點形式非本案重點」為理由，使益百川公司鋼 柵石籠產品本無法依施工規範註明需試驗圓孔接點之破壞強 度等情形得以解套。嗣由知情之張良平批示如擬，使益百川 公司因而通過審查」等節：其一、本案所有證人均未證稱被 告張良平事前知情或知悉同等品審查緣由，此因楊明勳退回 一工區育鳴公司資料時，決行者僅到被告許朝欽，被告張良 平無須參與。其二、上開記載實乃對於相同產品及何謂同等 品有所誤認，在本案審理過程中經多位供述證據已可得悉， 鋼柵石籠本質上就是一個鋼狀籠子，甚至還有得標廠商戲稱 就是狗籠子而已（見本院卷四第188、193頁），在此前提下 ，專利部分即為連接點係以何種方式黏合，如果「接點形式 『為』本案重點」，那麼在荖濃溪案只有育鳴公司生產之鋼 柵石籠為唯一材料供應商，反而立即違反政府採購法第26條 規定；就是在鋼狀籠子材質、強度、組合安全性符合要求後 ，再剔除育鳴公司的接點形式，才能避免專利問題，而能使 用非育鳴公司之產品，亦即「接點形式非本案重點」正是得 以成為同等品之重要原因，而能避免違反政府採購法第26條 規定。也就是，五項符合四項，其中專利接點不符，才能成 為同等品；若五項皆須符合，就不是同等品，而只能是育鳴 公司之獨家專利品。起訴意旨以被告許朝欽表示「接點形式 非本案重點」認為其圖利益百川公司，實有嚴重誤解。⑷至 於證人朱鋑津另證稱益百川公司搶標後因不符合原開標公告 圖說的強度，「七河局內部便配合變更圖說的規範強度」云 云（見23083偵查卷四第9頁），更屬傳聞無稽之推測，且與 前開證據資料不合，不足採信。 (三)綜上，被告張良平確實曾在辦公處所與陳立貞見面，並接受 其推銷鋼柵石籠，亦曾與蘇昭博見面，詢問益百川公司鋼柵 石籠可否用於荖濃溪案，且被告張良平也在荖濃溪案設計原 則初稿審查階段建議可採用鋼柵石籠，然則此均係一般行政 機關與廠商之正常合法往來，並屬行政機關主官主管就合法 裁量範圍內之具體建議權，又荖濃溪案設計規劃人員於荖濃 溪案案規劃設計時亦非將全部一般箱型石籠全改用為鋼柵石 籠，而是就沖刷嚴重區域改為強度較高之鋼柵石籠，符合專 業設計，日後未有災害發生；所使用育鳴公司鋼柵石籠圖說 雖為專利品，但已於圖說未全然抄襲而有改作，且有依據政 府採購法第26條第3 項但書規定在同等品及施工規範上避免 違法；被告許朝欽在上開階段，僅在設計原則初稿審查意見 表示應依據政府採購法第26條規定辦理。而且被告張良平與 許朝欽於荖濃溪案設計規劃期間也未曾具體指示承辦人員應 為何項違法作為。其次，荖濃溪案一工區正芳營造換約過程 以及七河局對於同等品之審查程序，被告張良平及許朝欽均 未有何不法介入或指示，甚至未曾與審查人員有所接觸，也 無所謂非法強迫正芳營造改用材料商。末按法院為無罪諭知 或不另為無罪之諭知，固應對核心爭點即何項構成要件要素 未能該當予以一一剖析說明外，對於其他構成要件是否該當 ，除有邏輯先後關係必須先交代前爭點，始能就後爭點予以 論述外，其餘無關部分僅需記載要旨已足。被告張良平及許 朝欽在荖濃溪案經全案證據資料所能證明之行為，業如前述 ，但均不能證明二人有何違背法令，則之後被告張良平及許 朝欽是否基於明知即直接故意，以及該明知違法之具體作為 與育鳴公司、益百川公司因而獲得利益有無因果關係及對價 關係，而可認定屬於不法利益部分，則無庸再為添足說明。 此外，檢察官又未提出其他積極證據足證被告張良平及許朝 欽有何違背法令之情事，依據前開說明，被告張良平及許朝 欽於荖濃溪案被訴共同涉犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款 主管事務圖利罪嫌，即屬不能證明，自應諭知被告張良平及 許朝欽於荖濃溪案為無罪之判決。 貳、美濃溪合和一二號及美濃（一工區）護岸防災減災工程等三 件工程案 一、起訴意旨概述— (一)於99年3、4月間，陳立貞知悉蘇昭博透過莊海堂就荖濃溪舊 寮一號護岸復建工程（一工區）向張良平關說，並因張良平 指示許朝欽以空泛理由駁回育鳴公司之送審資料，並對益百 川公司以符合同等品審查為由護航，造成育鳴公司受有2000 組鋼柵石籠約2000萬元之存貨損失後，陳立貞不甘存貨損失 ，遂偕同朱鋑津、賴恆志向張良平請託，張良平向朱鋑津坦 承遭受極大壓力，始以上開手段使正芳營造轉向益百川公司 訂購鋼柵石籠產品，並要陳立貞勿再與益百川搶取荖濃溪舊 寮一號護岸復建工程（一工區）鋼柵石籠訂單，並另請陳立 貞統計該案已製作之鋼柵石籠數量。嗣陳立貞、朱鋑津一同 前往七河局，告知張良平庫存數量約2000組，席間張良平遂 請七河局副局長彭志雄進辦公室詢問有關七河局目前標案執 行情形，其四人當場共謀解決育鳴公司庫存之方案，張良平 要求陳立貞放棄遭益百川公司搶走之鋼柵石籠訂單，且勿再 找政治人物說項，以免事態擴大、難以收拾。適值美濃溪合 和一二號及美濃（一工區）護岸防災減災工程（下簡稱美濃 溪一工區工程）及美濃溪泰和三四號及美濃（二工區）護岸 防災減災工程（下稱美濃溪案），設計標部分已分別於98年 11月22日、12日發包，委由容泰公司規劃設計，因美濃溪一 、二工區工程皆由容泰公司設計，張良平與彭志雄皆明知上 開法令規定，仍共同基於圖利育鳴公司之犯意聯絡，由張良 平指示彭志雄於美濃溪一、二工區中使用育鳴公司之鋼柵石 籠，以消化育鳴公司之庫存壓力。陳立貞與朱鋑津獲悉張良 平上開圖利之意，即由朱鋑津與劉希羿聯絡，並告知劉希羿 上開張良平之指示，惟容泰公司業以箱型石籠完成美濃溪一 、二工區設計初稿並送七河局審查，劉希羿為求慎重，遂偕 同朱鋑津與陳立貞一同前往七河局，嗣經劉希羿當面向彭志 雄確認鋼柵石籠相關事宜後，確悉上開美濃溪一、二工區工 程係張良平為消化育鳴公司鋼柵石籠庫存而指示採用育鳴公 司之鋼柵石籠圖說及施工規範。 (二)劉希羿明知各機關不得以足以構成妨礙競爭之方式，尋求或 接受在特定採購中有商業利益之廠商之建議等上開政府採購 法相關規定，且所列廠牌僅供廠商參考，不得限制廠商必須 採用，亦明知渠為受七河局委託提供採購規劃、設計、審查 等工作之人員，不得對工法、材料為違反法令之限制或審查 ，竟與張良平、彭志雄共同基於圖利之犯意聯絡，先由張良 平於99年6月9日分別於美濃溪一工區工程之預算送審單中指 示「最外層以鋼柵石籠防沖擊」及美濃溪二工區工程之預算 送審中指示「局部段改成一層鋼柵石籠」，再由陳立貞利用 電子郵件將育鳴公司鋼柵石籠圖說、規範電郵箱供劉希羿參 考。嗣劉希羿於設計初稿時，為掩飾圖利育鳴公司之犯意， 先將育鳴公司之圖說加以修飾後並註記可採用同等品。又因 朱鋑津曾任職益百川公司，劉希羿亦曾於98年間與益百川合 作過，二人對於益百川公司生產之鋼柵石籠相關產品規格或 特性知之甚詳，並進而商討如何排除益百川公司的產品後， 劉希羿遂將該標案之鋼柵石籠組合強度之招標規格提升至益 百川公司無法合格之1200 KGf。嗣由容泰公司函文七河局， 建議美濃溪一、二工區工程應採取強度較高之鋼柵石籠材料 ，並正式向七河局提出美濃溪一、二工區工程設計圖說，設 計內容除採用鋼柵石籠外，並於施工規範中要求籠體應採取 電阻焊接式，且鋼柵石籠之組合強度需提升至1200 KGf，藉 以排除益百川公司（按：益百川公司係採用CO2 焊接，且鋼 柵石籠之組合強度為1000 KGf以下）。嗣設計部分定稿後， 依七河局內部相關程序辦理美濃溪一、二工區工程採購之公 開招標，並分別由大力營造有限公司（下稱大力營造）標得 美濃溪一工區工程，發泰營造股份有限公司（下稱發泰營造 ）標得美濃溪二工區工程。嗣99年10月間，陳立貞致力與美 濃溪一、二工區工程得標營造廠商議鋼柵石籠訂單時，朱鋑 津於該期間多次前往七河局，於99年10月間某日，基於違背 職務行求賄賂之犯意，在彭志雄七河局辦公室，向彭志雄稱 「這些工作麻煩你關心了，我是不是應該要謝謝你」等語， 然遭彭志雄拒絕。嗣美濃溪一、二工區工程開工後，蘇昭博 仍奔走營造廠間極力行銷自家公司產品，並順利於99年11月 17日與得標「美濃溪一工區」工程之大力營造簽訂鋼柵石籠 銷售合約，惟上述二案工程之監造部分亦由容泰公司得標， 劉希羿承上違背法令之限制或審查之犯意，利用監造時各項 審查機會，持續以公司登記、施工工法應採電阻焊接及強度 不符為由將益百川公司所生產之鋼柵石籠產品予以退件，藉 此排除益百川公司送審之鋼柵石籠，迫使大力營造及發泰營 造轉而向育鳴公司訂購鋼柵石籠。並使陳立貞、朱鋑津因而 分別得到「美濃溪一工區」大力營造之鋼柵石籠合約1317萬 7957元及「美濃溪二工區」發泰營造之鋼柵石籠合約1885萬 6458元，合計3203萬4415元之不法利益（嗣經檢察官更正含 美濃溪案三工區之不法利益合計為109萬4055元）。 二、論據與辯解— (一)起訴意旨因認美濃溪案一、工區部分，被告張良平及劉希羿 共同涉犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款主管事務圖利罪嫌 ；被告朱鋑津涉犯貪污治罪條例條例第11條第1 項違背職務 行賄罪嫌，係提出以下證據方法：㈠被告張良平、劉希羿、 朱鋑津、陳立貞之陳述，㈡證人賴恆志、黃偉倫、彭志雄、 陳坤逸、葉國樑、李廣賢、黃安辰、鄭博元之證述，㈢美濃 溪案三個工區決標記錄、預算送審單、設計初稿、預算書、 施工規範、圖說，黎明公司函文及容泰公司基本資料，得標 廠商大力營造、發泰營造、曜鴻營造與育鳴公司及安珵公司 鋼柵石籠訂購合約書，容泰公司與益百川公司往來公文、育 鳴公司及益百川公司做為材料商之送審資料、朱鋑津及陳立 貞之光碟片、張良平雜記資料、測謊鑑定書、通訊監察譯文 等非供述證據，為主要之論據。 (二)被告張良平辯稱：陳立貞與朱鋑津固有至七河局向其表示育 鳴公司鋼柵石籠庫存甚多，希望協助消化，僅允諾在重要及 沖蝕地點可以使用一般規格鋼柵石籠，但不一定使用育鳴公 司產品，還是會經過公開招標，並有告知得標廠商採用何家 鋼柵石籠乃是廠商的權限，可自行向得標廠商推銷，但絕未 允諾日後工程案會採用育鳴公司之鋼柵石籠，也沒有指示副 局長彭志雄採用鋼柵石籠；而當時容泰公司早已經在美濃溪 案服務建議書中採用鋼柵石籠，是之後設計時又改一般箱型 石籠，此外美濃溪案三件工程建議採用鋼柵石籠均是基於專 業安全考量，並有顧及限制競爭問題。至於容泰公司之劉希 羿與朱鋑津有無串連，容泰公司設計規劃者如何設計鋼柵石 籠強度，其均未參與，其也未指示劉希羿將育鳴公司鋼柵石 籠圖面設計置入美濃溪工程，審查意見時也僅表示應使用一 般規格、同等品、只畫示意圖，必須依照政府採購法第26條 設計等語。被告劉希羿辯稱：在美濃溪案設計規劃前之服務 建議書已經本於專業評估建議採用鋼柵石籠，只是當時礙於 預算經費問題而未採用，在七河局發文後才知道局長審查意 見採鋼柵石籠。鋼柵石籠使用8 mm或10mm就要看當地卵石大 小，連接及組合強度均有依據國家標準設計，使用前述標準 後仍有多家廠商可以製造，其或許曾與朱鋑津及陳立貞討論 鋼柵石籠強度等技術問題，但並未圖利育鳴公司或有綁標嫌 疑，而在監造階段對於廠商送驗資料均為嚴格審核，是益百 川公司廠驗無法符合監造要求才反指容泰公司綁標等語。 三、得心證之理由— (一)本件之爭點： 依據貪污治罪條例第2條、第6條第1項第4款主管事務圖利罪 之構成要件予以分析。首先，依據被告張良平之陳述、經濟 部水利署各河川局辦事細則及職務說明書、美濃溪案三件工 程預算書送審單所示行政科層核章程序等證據方法，已可證 明被告張良平屬於依法令服務於國家所屬機關之公務員，且 對於美濃溪案具有法定主管事務權限。而被告劉希羿為容泰 公司代表人，有經濟部商業司公司資料查詢表可查；美濃溪 案一、二工區委託設計監造分別由容泰公司得標，有議價決 標記錄可考，亦可證明容泰公司及其負責人即被告劉希羿乃 受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造之人員。因此 ，美濃溪案所應審究之爭點，於邏輯先後次序上仍為被告張 良平及劉希羿：⒈究竟有何行為，而該行為係違背何種法律 、法律授權之法規命令、職權命令或其他對多數不特定人民 就一般事項所作對外發生法律效果之規定；⒉如有違背法令 之行為，是否基於明知即直接故意；⒊如前開均已證明，該 明知違法之行為與育鳴及安珵公司因而獲得利益間，有無因 果關係及對價關係，而可認定屬於不法利益。 (二)美濃溪案一、二工區部分： 本部分可從設計規劃起至材料商供應鋼柵石籠產品辦理廠驗 及送驗流程中，一一檢視被告張良平及劉希羿究竟有何行為 ，該行為有無違背法令並圖利育鳴公司，且將卷內所有證據 資料依據時序排列，即可清晰得出起訴書所記載之犯罪事實 是否真實並是否已負實質舉證責任。經查： ㈠此案委託設計監造分別於98年11月2 日、22日由容泰公司得 標，有議價決標記錄可查。在辦理委託設計前之設計原則階 段，①容泰公司即在98年11月二份設計原則建議書、簡報評 比服務建議書中，先對此案依序提出重力式、懸臂式、鋼柵 籠疊式三種護岸工法，並建議採用工程費用最省，但對於生 態環境影響較大之重力式護岸工法；而其中鋼柵籠疊式護岸 工法所採用鋼柵石籠即是1x1x3m之三米規格；而此案設計原 則建議書中之標準斷面圖，均由李廣賢設計及製圖，劉希羿 校核，亦均採用1x1x3m之三米規格。②證人李廣賢證稱：設 計本案前雖未參與美濃溪案服務建議書之製作，但確實曾有 設計過鋼柵石籠，而在之前劉希羿就有表示護坦工要採用鋼 柵石籠，但因為單價較高，七河局表示預算不足，所以設計 初稿時才用一般箱型石籠等語（原審十三卷第49至58頁）。 證人即七河局工務課吳明昆證稱：容泰公司於設計監造尚未 公告招標的顧問階段，在服務建議書是全部使用鋼柵石籠， 而容泰公司標得設計監造後，由於經費問題，第一次的設計 初稿全部改採箱型石籠等語（同上卷第122至128頁）。③容 泰公司取得此案設計規劃標後，即須將工程設計原則送交七 河局辦理審查，張良平局長初始提出審查意見時，並未建議 採用鋼柵石籠。④由此可知，朱鋑津及陳立貞前往七河局向 張良平推銷鋼柵石籠，其後陳立貞及朱鋑津為此案接觸劉希 羿前，容泰公司即已依據其專業判斷而列出採用規格三米之 鋼柵石籠工法，惟因預算考量而建議採用重力式護岸工法， 此時容泰公司尚無所謂改用鋼柵石籠想法。然而，劉希羿所 負責之容泰公司日後係因以下所述的七河局審查意見，始願 採用鋼柵石籠工法，但鋼柵石籠工法早經容泰公司在服務建 議書階段考量其規格及經費概算，並非憑空想像。 ㈡嗣因七河局荖濃溪案一工區得標廠商正芳營造前向育鳴公司 負責人陳立貞締結鋼柵石籠合約，惟經七河局工務所監造審 查材料商育鳴公司之鋼柵石籠不符契約規範，正芳營造乃改 向益百川公司訂購，致育鳴公司有大量之鋼柵石籠庫存，陳 立貞乃與朱鋑津前往七河局拜訪張良平，告知上情後並推銷 育鳴公司之鋼柵石籠。張良平向在場之副局長彭志雄詢問後 ，得悉時間最近者為美濃溪相關工程部分河段適合採用鋼柵 石籠工法，乃向陳立貞及朱鋑津告知如有適合河段及工程， 便可採用鋼柵石籠，已如前述。而各種材料供應商拜訪河川 局相關人員，並尋求材料使用之支持與協助，公務員禮貌性 接待、聽取解說、收受相關資料，此乃正常公務往來，縱使 得知育鳴公司有大量庫存，仍不能認為此行為有何違背法令 規定。就此被告張良平亦稱拜訪當時雖曾表示如將來有機會 會在適合地點再設計鋼柵石籠，但設計是使用一般品，不一 定使用陳立貞公司的產品，陳立貞自己要去努力。其未對七 河局員工有何指示，如果要指示會直接在預算審查單註明設 計鋼柵石籠，但必須使用一般規格、同等品、不能綁規等語 。此外，起訴書雖記載「張良平指示彭志雄於美濃溪一、二 工區中使用育鳴公司之鋼柵石籠」，但經勘驗彭志雄錄音光 碟，有關筆錄記載之「指示」及「育鳴公司」顯經刻意植入 誘導訊問所致（原審十二卷第77至79頁），將上開文字剔除 後，即為「張良平於彭志雄在場時表示該案可以採用鋼柵石 籠」。據此綜合判斷，可證張良平與陳立貞及朱鋑津在七河 局見面之時，確實得悉育鳴公司有大量庫存，或許允諾日後 適當河川工程可以採用鋼柵石籠，但並未有所謂已允諾刻意 採用育鳴公司鋼柵石籠、甚至規格三米鋼柵石籠之情形。允 諾採用鋼柵石籠，與允諾採用育鳴公司規格三米鋼柵石籠， 乃屬二事；而縱使允諾採用育鳴公司規格三米鋼柵石籠，如 其後在工程設計原則審查意見及工程預算書階段，仍僅建議 採用鋼柵石籠，而未建議採用育鳴公司規格三米鋼柵石籠， 亦不能認為張良平已有特定圖利育鳴公司之行為。 ㈢陳立貞及朱鋑津於前述拜訪張良平後，即前往容泰公司向劉 希羿推銷鋼柵石籠部分，據證人朱鋑津、陳立貞結證屬實（ 偵四卷第19頁、第66頁、五卷第2至4頁、七卷第88頁）。並 有陳立貞之電子信箱擷取畫面可證（偵五卷第8 至13頁）。 證人彭志雄則證稱雖然陳立貞與劉希羿來訪時，陳立貞有表 示局長有同意採用鋼柵石籠，其仍向劉希羿表示由局長做決 定，既然局長有同意，但還是要符合政府採購法之規定等語 （偵八卷第186至188頁）。依前開證據資料，可得知劉希羿 之後確實經朱鋑津及陳立貞推銷鋼柵石籠，並表示美濃溪案 中張良平同意採用育鳴公司鋼柵石籠，此不為劉希羿相信， 乃前往七河局求證，經副局長彭志雄表示張良平確實曾表示 可以使用鋼柵石籠。然而，朱鋑津及陳立貞向劉希羿指稱局 長同意可以使用「育鳴公司」鋼柵石籠，乃屬材料商本於自 身利益所為添加，證人彭志雄從未向劉希羿告知局長同意採 用「育鳴公司」鋼柵石籠等語（原審十二卷第79至83頁錄音 譯文）。因此，起訴書所記載「嗣經劉希羿當面向彭志雄確 認鋼柵石籠相關事宜後，確悉上開美濃溪一、二工區工程係 張良平為消化育鳴公司鋼柵石籠庫存而指示採用育鳴公司之 鋼柵石籠圖說及施工規範」文字，即屬無據。依據前開證據 資料，僅能證明被告劉希羿在朱鋑津及陳立貞告知前與被告 張良平拜訪時之情形後，並受推銷育鳴公司之鋼柵石籠，被 告劉希羿向副局長彭志雄求證，乃取得可以採用鋼柵石籠但 不得綁標之資訊。此處，即應繼續探究被告張良平及劉希羿 在實際設計規劃階段有無違背法令之情事（在此之前被告張 良平及劉希羿均未接觸，附此敘明）。 ㈣首先，此案在工程設計原則之審查意見階段，被告張良平有 無所謂違背法令為限制競爭、綁標甚或直接指定育鳴公司規 格三米鋼柵石籠之情形，在99年6月2日一工區工程預算送審 單中，被告張良平係以書面表示「最外層改以鋼柵石籠防衝 擊....可用同等品示意圖等表示」（移送三卷第187 頁）。 又二工區工程預算送審單所示設計初稿委員審查意見中，正 工程司吳明昆已先審查表示「本案工程如有採用專利品，獨 家製造或供應者，請依採購法相關規定辦理」，張良平再以 書面表示「局部段改以一層鋼柵石籠最外層，同等品示意圖 表示」後，於7月1日將此設計初稿委員審查意見函覆容泰公 司，請其依據委員意見修改並據以編製預算書及招標文件（ 移送三卷第188至192頁、四卷359至369頁）。就此證人吳明 昆亦證稱：在審查時局長張良平表示針對直接沖刷段可以考 慮採用較強的鋼柵石籠等語（原審十三卷第122至128頁）。 而證人即本案設計人李廣賢則證稱：本件設計時除了劉希羿 提供計算數據外，沒有七河局公務員、材料商曾告知應如何 設計等語（同上卷第49至58頁）。由此可知，張良平如同荖 濃溪案模式相同，僅在書面審查意見抽象表示得使用鋼柵石 籠，並指明應採用同等品及示意圖，但無所謂具體指示為綁 標或限制競爭情事。其次，在容泰公司提出工程設計預算書 階段，以及該等工程決標後容泰公司辦理監造審查鋼柵石籠 材料商階段，並無積極證據證明張良平對容泰公司何人有所 接觸及介入，也無法證明劉希羿與張良平有何犯意聯絡與行 為分擔；另依據前述證據資料，劉希羿當時係接觸七河局副 局長彭志雄，而非張良平，檢察官亦應實質舉證張良平與劉 希羿在此期間有所接觸。綜上，張良平確曾在辦公處所與陳 立貞及朱鋑津見面，陳立貞並告知有大量鋼柵石籠庫存，且 曾詢問副局長彭志雄美濃溪案工程，並於設計原則初稿審查 階段建議可採用鋼柵石籠。然而上開一般行政機關與廠商之 正常合法往來、行政機關主官主管就合法裁量範圍內之具體 建議權、在審查意見有表明應採用同等品、未具體表明規格 及材料等節，均與荖濃溪案相同。被告張良平於此案被訴共 犯主管事務圖利罪嫌，即屬不能證明，自應諭知被告張良平 此部分無罪。 ㈤容泰公司在此案工程設計原則審查後之具體規劃設計提出工 程設計預算書階段：首先，育鳴公司所生產之鋼柵石籠鋼材 直徑確實為10mm（偵五卷第6 頁）。容泰公司收受七河局前 開審查意見後，先以評估報告採用鋼柵石籠，並表示依據政 府採購法第26條執行注意事項第7點規定辦理（移送四卷第3 70頁），再提出工程設計預算書中改用鋼柵石籠（移送三卷 第359至362頁）。然而，容泰公司所提出評估報告，除二次 重申確會依據政府採購法第26條及相關執行注意事項辦理同 等品審查，以避免限制競爭疑慮。同時也在其附件一鋼柵石 籠分析表中，採用「規格一米10mm鍍鋅鋼棒及國家標準CNS6 919 」鋼柵石籠。但在工程設計預算書之鋼柵石籠之示意圖 中（同上卷第362至366頁），又將之改回「規格三米10mm鍍 鋅鋼棒及國家標準CNS 6919」鋼柵石籠。其次，證人陳立貞 證稱：與正芳營造締結鋼柵石籠合約，因生變無法出貨，造 成規格三米鋼柵石籠有大量庫存，核與證人朱鋑津及賴恆志 所述相符。而證人陳立貞與被告劉希羿曾彼此以電子郵件， 就育鳴公司鋼柵石籠圖說、規範有所資訊交換及聯繫，除經 證人陳立貞證述明確外，並有陳立貞並提出電子信箱擷取畫 面可查（偵五卷第2至13頁）。分析服務建議書、7月29日報 告及預算書之圖說，劉希羿原在98年11月服務建議書採規格 三米鋼柵石籠，於99年7月29日報告中改為規格一米，99年8 月份又改回規格三米，比較上開期間陳立貞與劉希羿確有電 子郵件往返並討論鋼柵石籠規格及施工規範，改為規格三米 當係迎合育鳴公司鋼柵石籠庫存所致，著實可議。起訴及論 告意旨即以此一再主張劉希羿為消耗陳立貞在育鳴公司之鋼 柵石籠庫存，而刻意採用上開規格綁標，藉以排出益百川公 司之競爭。上開容泰公司於設計規劃鋼柵石籠時，有無對規 格為違反法令之限制，因而圖利育鳴公司，成為此案最核心 爭點，即「設計規格三米10mm鋼柵石籠」有無違反政府採購 法第26條或為違背法令之設計，此一爭點依據時序流程論述 完畢後，再另行說明。 ㈥另應說明者，為容泰公司於該案設計規劃鋼柵石籠時，採用 「鍍鋅鋼棒暨國家標準CNS 6919」，非屬對於技術、工法、 材料為違反法令之限制或審查。證人李廣賢證稱：鋼柵石籠 強度本來就比較好，之後在該案設計是本於專業考量使用鋼 柵石籠，設計時會參考自己以及公司電腦中存放的資料，也 有刻意把專利拿掉，銲接鋼線網組合強度是依據國家認定的 CNS6919標準，是劉希羿計算後告知應採用該項數據，設計 當時並不知道鋼柵石籠有無依據中華民國國家標準制訂施工 規範。另外CNS 6919採用電阻銲接式是很普遍的工法，只要 能做點銲鋼線網的廠商都可以做得出來，這不會涉及綁標， 沒有七河局公務員、材料商曾告知應如何設計等語；此外證 人並當庭以不到二分鐘計算出CNS6 919標準之設計強度即為 3925KGF，再依據前開標準表二第一欄計算抗拉強度在1200K Gf時符合標準（原審十三卷第49至79頁）。再以事後鋼柵石 籠採用之檢驗標準以觀，嗣經本案後之102 年8月5日，由經 濟部水利署所頒訂鋼柵石籠施工規範，以鋼柵石籠之製作係 使用鍍鋅鋼棒縱、橫雙向銲接成網片，銲接鋼線網即依據中 華民國國家標準CNS6919G3132作為檢驗標準，此標準早經經 濟部於70年1月27日公布、88年4 月6日修訂（同上卷第19至 25頁、第80至86頁）。綜合上開證據方法，在國內只要採用 鍍鋅鋼棒材料作為銲接工法，就必須以中華民國國家標準CN S 6919作為檢驗標準，而電阻銲接式亦為普遍常見工法，許 多廠商皆能施作，並非所謂高級技術，而在技術、工法、材 料上亦無所謂綁標或限制競爭問題。 ㈦監造階段：益百川公司無法通過容泰公司之監造，乃其分包 廠商製造能力及材料所致，容泰公司並無違法之監造審查： ⒈美濃溪案一工區： ①得標廠商送審情形：大力營造先於99年11月起至100 年10月 間，先以益百川公司鋼柵石籠材料送審，經容泰公司辦理監 造進行審查，因益百川公司鋼柵石籠材料履約事項仍有疑義 ，而有公文往返，容泰公司並通知大力營造，如未於期限內 說明材料商益百川公司相關疑義，將函覆七河局依契約規定 撤銷已准予備查之鋼柵石籠廠商資格，至100年7月18日容泰 公司即通知大力營造，因益百川公司之協力廠商昊佑精機工 業有限公司不符合工廠管理輔導法相關事項，而認定鋼柵石 籠材料商益百川公司資格不符；容泰公司復因七河局函指應 確實辦理實質審查簽證，乃對益百川公司進行廠驗（相關書 面審查及廠驗資料往返公文見移送四卷第467至538頁），再 知會大力營造，發覺益百川公司廠驗時鋼柵石籠鍍鋅量及組 合抗拉強度不符施工規範等契約要求，再認定鋼柵石籠材料 商益百川公司資格不符，大力營造乃於10月13日函覆益百川 公司，主張益百川公司因廠驗未能通過，不符合契約規定之 分包廠商，並表示不向益百川公司採購鋼柵石籠（移送三卷 第195至275頁、四卷第418至448頁）；之後大力營造再以育 鳴公司三米規格鋼柵石籠向容泰公司送驗通過（移送四卷第 449至452頁），即於101年7 月9日與育鳴公司締結鋼柵石籠 訂購合約書（同上卷第562頁）。 ②容泰公司如何實施監造作為：證人即擔任美濃溪案一工區容 泰公司負責監造之劉昇平證稱：當時是其是依據契約規範判 定益百川公司鋼柵石籠產品不合格，一開始益百川公司書面 送審資料有通過，由於書面送審都是廠商自行準備的資料， 不代表其相對具備材料施作能力，所以還要進一步進行材料 送驗及廠驗，最後得標廠商是採用育鳴公司鋼柵石籠產品， 並於監造時判定合格；而以上這些監造程序不需經過任何人 包含被告張良平或劉希羿之指示，也沒有特別針對益百川公 司，這在一般工程慣例就是要做這些監造程序，而在工務所 判定監造不合格後，就由其依據工務工程權責劃分表的職權 ，不需要由容泰公司發函，由其直接以工務所名義告知得標 廠商即可等語（原審十三卷第59至63頁）。其次，證人即擔 任美濃溪案一工區容泰公司負責監造中廠驗部分之羅元懋證 稱：當時辦理育鳴公司、益百川公司廠驗，均與大力營造的 鄭全國一起辦理，除了大力營造自行提出的材料商送審資料 外，還要依據契約規範辦理廠驗，檢查項目為工廠的場地設 備、機器、製程，判斷是否有足夠產能，並會取一樣已鍍鋅 成品、一樣現場製作未鍍鋅成品，一起將之送到SGS 試驗室 檢驗。育鳴公司工廠的場地及機器規模很齊備，且成品及現 場採樣品均試驗合格；但益百川公司整個工廠只有一台機器 ，工廠規模小到只有法庭這麼大，取樣品送檢驗也不合格， 便由劉昇平製作退件報告，請大力營造叫益百川公司改善等 語，並提出育鳴公司及益百川公司廠驗時之拍攝照片等語（ 同上卷第63至67頁、第87至101 頁）。此外，證人即大力營 造負責人許昆海證稱：得標後一開始廠商主動來接觸，由公 司現場經理負責詢價、書面送審及及簽約，快到施工階段的 送審末端即廠驗階段才開始有與益百川公司接觸，由於益百 川公司廠驗未通過，而育鳴公司廠驗有過，我們便向育鳴公 司購買鋼柵石籠等語（同上卷第166至170頁）。 ③綜上所述，益百川公司鋼柵石籠產品無法通過容泰公司監造 階段之審查，實源於自身工廠設備能力不足以及材料送驗未 能通過所致。證人蘇昭博固稱：朱鋑津離開益百川公司前往 育鳴公司，故意讓益百川公司的產品無法通過而找麻煩，本 來七河局書面審查時就有通過了，但後來把規範提高，致其 公司的產品最後沒過關云云（同上卷第128至131頁），當係 刻意誤導。此因早在99年間容泰公司所提出護岸基腳保護工 評估報告中，即一再採用「規格10mm鍍鋅鋼棒及國家標準CN S6919 」之鋼柵石籠，甚至益百川公司在初次書面送審階段 之自行試驗報告，也是採用同上標準（移送四卷第476至478 頁），既上開標準始終未變，且書面送審階段益百川公司也 有通過，焉有故意提高規範可言。益百川公司顯係將實際廠 驗及送驗不符，自身產品不良問題，轉嫁誤導認為乃容泰公 司監造階段違法審查所致，實不可採。此外，劉希羿於益百 川公司材料送審階段有所缺失，乃簽核謂該公司書面送審雖 前經七河局備查，但實際審查後有前開所述缺失，為避免爾 後爭議所有程序均嚴格把關，以求自保（同上卷第490 頁） ，反可證明容泰公司就此乃屬嚴謹監造審查，不敢放任書審 通過之益百川公司直接過關。苟如證人蘇昭博所言，豈非讓 不符前開國家標準之鋼柵石籠成為施工材料，如此一來才是 所謂放任審查而違反監造責任。既然容泰公司已合法審查認 定益百川公司鋼柵石籠材料不合格，則縱使朱鋑津曾以電子 郵件通知劉希羿，建議容泰公司應斟酌益百川公司有違反契 約情事，而已達可直接要求更換供應商等節，即屬對於合法 監造事項之建議，而非屬於違背法令為監造之建議。 ⒉美濃溪案二工區： ①得標廠商送審情形：得標廠商發泰營造於99年11月起以益百 川公司鋼柵石籠材料送審，經容泰公司辦理監造進行審查， 於99年12月起因益百川公司鋼柵石籠自行送驗之SGS 試驗報 告仍有疑義，而有公文往返；發泰營造乃於99年12月29日新 增育鳴公司為另一家鋼柵石籠廠商資料供審（移送四卷第53 9至561頁），經容泰公司於翌年1月7日向發泰營造表示「檢 送二家廠商送審文件資料，為求工進，實無不可」。其後， 益百川公司向容泰公司表示「據聞貴公司私下向得標廠商介 紹某特定廠商供應上開工程之鋼柵石籠」，而容泰公司乃函 覆本於監造責任，僅進行至書面審查文件未備補正階段，如 書面審查通過，仍須進行廠驗及現場抽驗，並提及鋼柵石籠 之鋼線網各熔接點強度應達國家CNS 6919規範，且可生產鋼 柵石籠網片之公司達十多家，又因市售鋼柵石籠有專利型式 ，因此僅在網片功能及技術規範規定強度須符合上開規範， 乃用以避免鋼柵石籠之組合型式、籠體連結材料涉及專利部 分（同上卷382至532頁）。而益百川公司鋼柵石籠經送審不 符契約規範後，因育鳴公司產品符合，乃於100年1月27日與 發泰營造簽訂合約並交付2765組三米規格之鋼柵石籠，有合 約書及請款單可查（移送三卷第194頁）。 ②證人即發泰營造員工李志成證稱，得標後有先找一家三發製 網工廠詢價，但報價太高，約過一、二月益百川公司先主動 與公司接觸，後來育鳴公司也主動接洽鋼柵石籠業務，因為 圖說只是示意圖，無法看出是何家廠商，我們便均請其等提 出書面資料送審，後因益百川公司送審資料在產品製造過程 書面審查中即無法通過，公司決定不採用益百川公司，雖然 益百川公司事後仍堅持廠驗，但因為製造方法使用CO2 焊接 會傷母材，而電阻焊接法不會傷母材而且符合契約要求，所 以益百川公司還是沒過；之後育鳴公司書面審查通過，公司 也有與監造廠商一起辦理廠驗並送檢驗通過，因育鳴公司的 鋼柵石籠價格較低且符合規範，便進行採購；而上開詢價、 書面送審以及廠驗過程中，未曾向七河局及容泰公司詢問有 哪些廠商可以提供鋼柵石籠及其規格問題等語（原審十三卷 第160至165頁，偵六卷第325至389頁）。由上開證據資料， 亦可得知益百川公司仍是自身因素致未能取得材料商資格， 而非容泰公司違法監造審查，此節業於一工區部分予以論述 ，不再重複。 ⒊在一、二工區得標廠商尋找材料商之過程，可以看出「線徑 10mm規格三米」部分，有無違反政府採購法或造成綁標及限 制競爭。二工區得標廠商發泰營造投標前詢價以及得標後訪 價時，皆曾與而且甚至一開始是分別向三發製網及益百川公 司詢問鋼柵石籠產品；而一工區大力營造初始之鋼柵石籠材 料商，則為書面審查通過採用「線徑10mm規格三米」之益百 川公司。育鳴公司均是在其後才被詢價，三發製網是因報價 太高而非上開規格問題，發泰營造始未與其簽約，而陳立貞 及朱鋑津亦均表示育鳴公司在此是壓低到成本價才搶到標案 。據此，容泰公司所設計規劃之鋼柵石籠圖說與施工規範， 縱使是採用線徑10mm規格三米，也不會使得標廠商一望即知 此乃育鳴公司之鋼柵石籠產品，而造成綁標或限制競爭效果 。至於設計鋼柵石籠在專業違反以及同等品示意圖之引用， 並不違反政府採購法第26條相關規定。綜上，劉希羿有接受 朱鋑津及陳立貞推銷育鳴公司之鋼柵石籠，但在設計規劃階 段並無所謂有違反專業設計，且將育鳴公司給予鋼柵石籠圖 說及施工規範予以改作，可使用同等品及示意圖，且同等品 仍須經過審查，其採用線徑10mm三米規格，略有爭議，但得 標廠商並未因此產生限制競爭而造成審閱圖說後初始即向育 鳴公司採購、或僅能向育鳴公司採購，實因材料商報價過高 ，而益百川公司未能通過監造審查，加上育鳴公司為消耗庫 存以成本價削價競爭，育鳴公司其後始能成為材料供應商， 又益百川公司實係因自身缺失未能通過監造審查，並非容泰 公司違法監造所致。準此，被告劉希羿於美濃溪案一、二工 區被訴共同涉犯主管事務圖利罪嫌，即屬不能證明，就此即 應諭知被告劉希羿為無罪之判決。 叁、二仁溪跳橋上下游及夏梅林橋下游段護岸防災減災工程 一、起訴意旨概述— (一)朱鋑津於99年3 月前任職益百川公司，因推銷益百川公司鋼 柵石籠業務，而與時任六河局管理課課長謝瑞章結識，謝瑞 章亦時常至蘇昭博益百川公司品茗，雙方互有邀約飲宴，97 年間謝瑞章為求升任該局副局長，欲借重蘇昭博人脈，將個 人履歷表交由蘇昭博代為尋覓有力人士關說其升遷事宜，蘇 昭博更因謝瑞章訟案纏身，曾支付20萬元予謝瑞章作為委任 律師之費用，足見其二人交情匪淺。嗣於97年3 月謝瑞章順 利升任副局長，雙方往來更密切，朱鋑津與蘇昭博為討好謝 瑞章，以朱鋑津同居人杜全鑀之名義申請行動電話門號0000 000000，交由謝瑞章使用，並由蘇昭博支付該行動電話門號 通話費，直至朱鋑津離開益百川公司為止才轉由朱鋑津支付 。嗣98年下半年間，六河局執行「二仁溪跳橋上下游及夏梅 林橋下游段護岸防災減災工程」（下簡稱二仁溪案），而由 正工程司鄭博元負責規劃設計。於二仁溪案工程設計初期， 朱鋑津偕同蘇昭博前往六河局拜訪謝瑞章，二人向謝瑞章表 示希望六河局目前規劃河川整治工程能採用益百川公司鋼柵 石籠產品，謝瑞章明知法令規定，但為使二仁溪工程招標資 料使用益百川公司鋼柵石籠之圖說及施工規範以利益百川公 司藉此爭取將來得標營造廠之訂單，竟基於圖利之犯意，當 場朱鋑津、蘇昭博該局正工程司鄭博元正規劃設計二仁溪工 程及相關資訊後，為使上開工程招標圖說能採用益百川公司 之鋼柵石籠圖說，乃向鄭博元表示二仁溪工程可採用鋼柵石 籠等語。 (二)嗣朱鋑津前往六河局拜會鄭博元，並將益百川公司之鋼柵石 籠型錄與光碟圖說交予鄭博元收受。惟謝瑞章為達前開綁標 之目的，再於六河局辦公室內當場向鄭博元詢問廠商是否已 交付光碟，致使鄭博元知悉係謝瑞章告知朱鋑津渠為二仁溪 工程設計者，並特意安排朱鋑津前來提供鋼柵石籠圖說及施 工規範相關資料等情。而鄭博元於設計二仁溪工程設計案之 初期，並無設計鋼柵石籠之經驗，遍尋六河局之前亦無採用 鋼柵石籠之例，故鄭博元於上開標案設計初期並無考慮使用 鋼柵石籠之意，鄭博元亦明知上開法令規定，亦明知就算於 圖說加入同等品字樣，依圖說所載另行尋覓「同等品」送由 河川局相關單位審查，因審查人員標準寬嚴不一，審查期間 長短難測，如又遭審查人員命退件或補送相關資料公文往返 曠日廢時，得標營造廠相關人員皆明白此理，為免妨礙施工 期限而衍生逾期罰款或工程拖延之窘境，多不願甘冒尋覓價 格較為低廉之「同等品」送審反使自身遭受上開逾期罰款或 工程拖延之不預期風險。惟鄭博元於收受朱鋑津所交付益百 川公司鋼柵石籠圖說及施工規範後，為迎合謝瑞章之意思， 乃與謝瑞章共同基於圖利益百川公司之犯意，違反前開採購 法相關規定，將朱鋑津所提供鋼柵石籠圖說及施工規範抄襲 置入二仁溪工程設計圖說，並完成簽核上網公告。嗣於98年 12月10日，由南碁營造有限公司（下稱南碁營造）標得二仁 溪工程，南碁營造為免工期之延宕或與圖說不符，遂於99年 1 月19日與益百川公司簽訂鋼柵石籠供應合約。益百川公司 、蘇昭博、朱鋑津因而獲得南碁營造有限公司之鋼柵石籠訂 購合約共計100萬7370元之不法利益。 二、論辯與爭點— (一)起訴意旨認為被告謝瑞章就二仁溪案部分，涉犯貪污治罪條 例第6 條第1項第4款主管事務圖利罪嫌，係提出以下證據方 法：㈠被告謝瑞章之陳述，㈡證人鄭博元、蘇昭博、朱鋑津 及葉國樑之證述，㈢非供述證據則有：於證人蘇昭博處扣得 謝瑞章公務員履歷表、蘇昭博帳冊、筆記本、六河局通訊錄 、益百川公司鋼柵石籠簡介，二仁溪跳橋上下游及夏梅林橋 下游段護岸防災減災工程契約、預算書設計、益百川公司送 審資料、益百川公司與南碁營造有限公司合約、六河局99年 4月8日水工六字第00000000000 號核准送審函文、六河局職 務說明書。而訊據被告謝瑞章則辯稱：證人朱鋑津並未請其 就鋼柵石籠產品代為介紹或推銷，且其也未在設計初稿、或 預算初稿、或以口頭方式告知證人鄭博元應使用鋼柵石籠云 云，並未圖利益百川公司等語。 (二)依據貪污治罪條例第2條、第6條第1項第4款主管事務圖利罪 之構成要件予以分析，依據被告謝瑞章之陳述、經濟部水利 署各河川局辦事細則、六河局職務說明書、二仁溪跳橋上下 游及夏梅林橋下游段護岸防災減災工程預算書送審單、工程 契約書所示行政科層核章程序等證據方法，已可證明被告謝 瑞章屬於依法令服務於國家所屬機關之公務員，且對於二仁 溪案具有法定主管事務權限。其次，依據證人蘇昭博、朱鋑 津及南碁營造負責人盧義忠之證述、以及二仁溪案工程契約 、送審單、南碁營造檢附益百川公司送審資料、益百川公司 鋼柵石籠簡介、益百川公司與南碁營造合約、六河局核准送 審函文等證據方法，另可證明益百川公司確實與二仁溪案得 標廠商締結鋼柵石籠合約，並獲得扣除成本、稅捐及其他費 用後所剩餘額工程款之利益。起訴意旨及證據方法並未表明 被告謝瑞章有圖自己不法利益，是二仁溪案所應審究之核心 爭點，於邏輯先後次序上即為被告謝瑞章：⒈以何方式直接 或間接圖第三人即益百川公司之利益；⒉該方式係違背何種 法律、法律授權之法規命令、職權命令或其他對多數不特定 人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定；⒊違背法令 是否基於明知即直接故意；⒋如前三項均已證明，該明知違 法之具體作為與益百川公司因而獲得利益間，有無因果關係 及對價關係，而可認定屬於不法利益。 三、得心證之理由— (一)被告謝瑞章以何方式直接或間接圖第三人即益百川公司之利 益部分： 被告謝瑞章固辯稱未受益百川公司之蘇昭博及朱鋑津就鋼柵 石籠產品之請託，也未曾告知鄭博元在二仁溪案設計規劃時 可置入鋼柵石籠產品。惟查： ㈠證人朱鋑津證稱：二仁溪案設計規劃之前即常與蘇昭博前往 六河局拜訪謝瑞章，並推銷鋼柵石籠產品，希望六河局日後 有相關工程時可以採用。有一次其與蘇昭博前往，謝瑞章提 及某工程可能適合鋼柵石籠，並表示設計者是鄭博元；其與 鄭博元不熟，但便去找鄭博元並留下益百川公司的鋼柵石籠 資料及光碟，鄭博元有詢問鋼柵石籠有哪些製造商，言談時 其知道鄭博元在二仁溪案本來一開始是要採用一般箱型石籠 ，也提到謝瑞章有向鄭博元提及本案可以採用鋼柵石籠一事 」等語（原審七卷第227至230頁）。其次，證人鄭博元證稱 ：我早已知悉鋼柵石籠工法，其他河川局也用過，但我在二 仁溪案之前並沒有採用過此工法。我在二仁溪案原本設計方 案中是一般石籠加微型樁，但是謝瑞章在他的辦公室有對我 指示可以使用鋼柵石籠工法。由於這是本局第一個使用鋼柵 石籠工法的工程案，沒有謝瑞章指示，我不敢貿然採用的， 所以才將原始設計由一般石籠加微型樁改成鋼柵石籠，任職 迄今也只有這一件有長官建議。」「我不知道何以益百川公 司知道我是二仁溪案承辦人，由於謝瑞章先告訴我在二仁溪 案使用鋼柵石籠工法比較好；辦公室裡人那麼多，益百川公 司不把光碟交給別人，而只直接交給我，我當然可以串得起 來是謝瑞章告訴益百川公司說我是二仁溪案之設計承辦人。 」等語（原審一卷第207至214頁）。 ㈡依前開證詞可知，朱鋑津與蘇昭博曾在二仁溪案前拜會謝瑞 章並推銷鋼柵石籠，也因謝瑞章告知朱鋑津二仁溪案之承辦 人為鄭博元，朱鋑津得以將益百川公司鋼柵石籠資料及光碟 交付鄭博元，又因謝瑞章亦向鄭博元具體建議二仁溪案可採 用鋼柵石籠工法，從未設計置入鋼柵石籠工法之鄭博元，乃 捨棄原先一般石籠工法而改採之；其次，益百川公司即因二 仁溪案改採鋼柵石籠工法，獲得與得標廠商南碁營造締約機 會，並有實際締約出賣鋼柵石籠與南碁營造，已如前述。而 謝瑞章上開行為，與南碁營造是否必定與益百川公司締約之 關連性部分，就此，未曾因二仁溪案於偵查中陳述之證人即 得標廠商負責人盧義忠於原審證稱：是本於利潤考量才向益 百川公司購買，當時益百川公司沒有特別表明使用該公司產 品會比較好過，也絕對沒有說過「用他們公司的產品，最後 在履約或驗收會比較順，不會讓六河局刁難」；其對之表示 送審通過後才會購買，另有比對契約與益百川公司的圖說， 過濾一下，避免買的產品最後不能用，並無沒有起訴書所記 載「南碁營造為了避免工期延宕或與圖說不符，所以才會與 益百川公司簽訂契約」的情形。又本件採購益百川公司鋼柵 石籠產品過程，沒有一位第六河川局的人員與其接觸，當時 根本也不認識被告謝瑞章等語（原審四卷第187至193頁）。 再者，證人蘇昭博亦證稱：其是由朱鋑津處得悉二仁溪案由 南碁營造得標，因南碁營造曾與其他廠商訪價，認為本公司 最低，本公司才有機會接洽；南碁營造也有詢問本公司產品 是否符合投標規格，也有比對型錄與得標圖說，之後有與南 碁營造簽約。其未告知二仁溪工程契約書內之圖說就是益百 川公司的產品，也未告知益百川公司的產品有專利，更沒說 向盧先生說這一件一定要用我們公司產品送件才會過，也不 知悉朱鋑津私下有無以及如何向南碁營造談何內容等語（原 審七卷第40至43頁）。由此可以證明二仁溪案從規劃設計、 招標得標、工程施工期間，謝瑞章及鄭博文均未與得標廠商 有所接觸，或告知得標廠商應採用益百川公司之鋼柵石籠， 且益百川公司之朱鋑津及蘇昭博亦未表示使用該公司產品容 易過關，得標廠商使用益百川公司之鋼柵石籠是本於利潤考 量。因此，謝瑞章即係以分別告知朱鋑津、蘇昭博二仁溪案 之承辦人員為鄭博元，並另向鄭博元告知可採用鋼柵石籠工 法，影響鄭博元裁量作為，而將鋼柵石籠改置入二仁溪案中 ，上開方式則使材料商即益百川公司取得與得標廠商南碁營 造之締約機會，終與之締約，因南碁營造不一定必須與益百 川公司締約，此種以迂迴曲折，或尚有中間行為或事實之介 入等方法，即不能認為係直接，而是以間接方式圖第三人即 益百川公司之利益。 ㈢被告謝瑞章此部分辯解不足以採信之理由如下：⒈被告謝瑞 章辯以本件二仁溪案應有設計原則初稿，其上即應有將鋼柵 石籠列入該案設計原則，用作其無刻意介入變更設計之依據 。惟證人郭建宏證稱：由於二仁溪案是在八八風災過後的案 子，是年度工程中第一次調整檢討後的工程案，案情簡單且 有時效性，需要因應災害之後快速復建，因此並沒有設計原 則初稿等語（原審一卷第190至197頁）；曾擔任六河局工務 課長之證人彭志雄亦證稱並非每件工程案均要先有設計原則 初稿（同上卷第203 頁），證人鄭博元亦證稱本件小額工程 沒有設計原則初稿等語。由此可知二仁溪案設計初始並無設 計原則初稿。⒉辯護意旨另以預算書初稿送審單上載明「檢 呈工程設計原則送審單及預算書初稿一本」用作本件應有設 計原則初稿，然此顯係對設計原則「初稿」與「送審單」之 文字有所誤會，證人鄭博元已表示該送審單為制式表單例稿 ，只是未將例稿文字刪除而已（同上卷第207 頁），亦難以 此作為有利於被告謝瑞章之認定。⒊證人蘇昭博之證詞（原 審七卷第41至45頁），除與證人朱鋑津證詞有所齟齬外，其 同次所為證詞已有所矛盾；又蘇昭博與早在謝瑞章擔任副局 長前即有私交，此由蘇昭博親自記載之扣案帳冊內容即可知 情（移送二卷第95至99頁），佐以在蘇昭博處扣得謝瑞章公 務員履歷表及筆記本內有謝瑞章行動電話資料（移送四卷第 1至3頁、第61至62頁），已可證明起訴意旨所稱在二仁溪案 前之97年間，謝瑞章與蘇昭博交好，並曾將個人履歷表交由 蘇昭博代為尋覓有力人士關說其升遷事宜，且蘇昭博曾因謝 瑞章訟案一事支付20萬元作為委任律師之費用，交情匪淺。 而朱鋑津認識謝瑞章後，並以朱鋑津同居人杜全鑀名義申請 上開門號，交由謝瑞章使用，並由蘇昭博支付通話費等情， 並非無據，亦可用以證明蘇昭博於原審之證詞，目的在迴護 被告謝瑞章並脫免自身責任，而不可採信。然檢察官雖證明 上開社會事實，但並未舉證上情與二仁溪案有何因果關係， 或此乃假借名義之變相給付而有相當對價關係，此僅屬被告 謝瑞章之行政懲戒責任問題而已。 (二)被告謝瑞章上揭間接圖第三人即益百川公司利益之行為，究 係違背何種法令： ㈠本件二仁溪案將部分施作區段，由箱型石籠改為鋼柵石籠， 並未違反專業工法乙節，證人即工務課課長之證人郭建宏證 稱：一般石籠工法與鋼柵石籠工法在強度上確實存有差異， 以專業判斷來看後者較優，但是價錢略高。二仁溪案於完工 後遇到幾個颱風均未產生危害等語（原審一卷第199至202頁 ）。證人鄭博元亦證稱本於專業判斷及現場勘查，二仁溪案 採用鋼柵石籠工法之緣由，並認為專業上鋼柵石籠強度較強 （同上卷第207至210頁）；而在此案擔任審查技師之證人黃 裕郎證稱：其負責該案技術方面有關設計圖部分土木專業的 審核，審核重點在於使用該工法材料在整個工程布置的位置 是否合理以及能否發揮功能，印象中該案並無明顯違反常規 等語（原審四卷第184至186頁）。檢察官於本案亦未就指定 鋼柵石籠作為專業工法一節，有何專業違反而違背法令情事 ，由工程完工後之結果，亦可見二仁溪案在規劃設計上從一 般箱型石籠改用鋼柵石籠，並未有何專業違反，或日後產生 河川管理危險，而有違背法令或職務之情事。 ㈡其次，證人即現任六河局副局長郭建宏證稱：任職工務課長 期間，會有材料商主動到六河局推銷材料或工法，局裡面會 禮貌性給予廠商介紹產品之機會後，再將廠商給與資料公開 放在局裡面的櫃子，供設計者參酌使用等語（原審一卷第19 1至198頁）。此情亦據曾擔任工務課長之證人彭志雄、曾擔 任局長之何建旺及證人鄭博元證述屬實（同上卷第204至210 頁、四卷第181至183頁）。因此，各種材料供應商拜訪河川 局相關人員，並尋求材料使用之支持與協助，公務員禮貌性 接待、聽取解說、收受相關資料後轉交有關人員參考乙節， 乃屬正常公務往來，不能認為此行為有何違背法律、法律授 權之法規命令、職權命令或其他對多數不特定人民就一般事 項所作對外發生法律效果之規定。再者，主管將正常公務往 來所取得之資料，直接交付承辦人，並使承辦人於行政裁量 時予以參考，而承辦人果真採取主管建議時，固可認定為主 管就此事務對承辦人產生實質影響力，然若承辦人係基於合 法妥適裁量所為，既未違背法令，該項主管裁量建議權之合 法行使乙節，亦非貪污治罪條例主管事務圖利罪所欲規制之 範圍。因此，謝瑞章在二仁溪案前，接受材料供應商即益百 川公司之朱鋑津及蘇昭博拜訪並推銷，謝瑞章曾告知承辦人 為鄭博元，朱鋑津乃交付鋼柵石籠資料與鄭博元參考，謝瑞 章另建議鄭博元可採用鋼柵石籠工法等情，即屬公務機關與 廠商一般往來之行為，而主管對於承辦人裁量範圍所為之具 體建議，亦非法所不許，上開行為即非違背法令此構成要件 所欲審查之部分。因此，此處核心爭點即為被告謝瑞章在二 仁溪案中，究竟何項指示屬於違背法令，並使鄭博元因而為 違背法令之行為。 ㈢起訴意旨另認謝瑞章在此案係違反政府採購法第26條、同法 執行注意事項及施行細則、採購人員倫理準則、以及行政院 公共工程委員會92年6月5日工程企字第0000000000號函發「 政府採購錯誤行為態樣」之「規格限制競爭」中禁止抄襲特 定廠商之規格資料。經查：證人鄭博元證稱：此案中我確實 是複製了益百川公司光碟檔的圖說，但有修改，不知有專利 ，修改是有考慮到避免廠商以為只能用某一家廠商的產品， 所以另外也在圖說上註明『同等品』及『僅供參考』等字樣 等語（原審一卷第207至214頁）。證人郭建宏、彭志雄亦證 稱：設計者可以參考先前的規劃案以及網路上可以查詢到的 技術與工法進行設計，也都會加註「同等品」，以免違反政 府採購法（同上卷第191至206頁）。可知在設計規劃圖說時 ，如所涉及產品為避免違背政府採購法第26條規定，承辦人 員除會去除專利部分外，也會修改圖說或施工規範，或加註 「或同等品」及「僅供參考」字樣，避免圖利特定廠商，此 乃設計規劃人員職務上應予知悉之事實，被告謝瑞章理應知 悉。然而，依據證人鄭博元前開證詞，其始終證稱謝瑞章並 未有給予何項具體違法指示，至多僅建議可以使用強度更高 之鋼柵石籠而已。而且鄭博元於二仁溪案更以具體方式避免 觸法（詳參偵七卷第127 頁）。其就本案之設計圖說與施工 規範，經函詢行政院公共工程委員會，該會函覆於準備招標 文件階段，抄襲特定廠商之規格資料，經檢討無逾機關所必 須者，且於招標文件已註明「或同等品」字樣暨表示「設計 圖說僅供參考」，尚無違反政府採購法第26條規定（原審十 二卷第99至101頁）。 ㈣按政府採購法第26條第3 項規定，招標文件不得要求或提及 特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產 者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招 標文件內註明諸如「或同等品」字樣者，不在此限。其中該 項但書乃免除違反本項本文之機制，在二仁溪案中鄭博元並 未使用特定商標或商名、也未具體表明特定生產者或供應者 ，尤有更改益百川公司圖說，除去接點即專利、設計或型式 部分，並為二仁溪案專業工法所必須，更有加註「或同等品 」及「設計圖說僅供參考」，與行政院公共工程委員會上開 函釋之情形更屬嚴謹，而可避免產品綁標及具體指涉特定廠 商，自不能認為有違反檢察官所指上開法令規定。至於起訴 意旨以非公務員即證人葉國樑之證詞，用以證明二仁溪案之 設計規劃人員鄭博元有違背法令情事。證人葉國樑之證詞， 至多僅係基於其個人實際設計經驗，如何避免違反政府採購 法第26條第3 項相關法令之陳述，尚無從推翻行政院公共工 程委員會前開一般性函釋。 (三)綜上，被告謝瑞章確曾在辦公處所接見益百川公司之朱鋑津 及蘇昭博，並告知二仁溪案承辦人員資料予朱鋑津，使朱鋑 津得以向鄭博元推銷鋼柵石籠工法並交付相關資料參考，被 告謝瑞章也曾建議鄭博元可採用鋼柵石籠工法，然則此均係 一般行政機關與廠商之正常合法往來，並屬行政機關主官主 管就合法裁量範圍內之具體建議權，又鄭博元於二仁溪案規 劃設計時亦非將全部一般箱型石籠全改用為鋼柵石籠，而是 就沖刷嚴重區域改為強度較高之鋼柵石籠，符合專業設計， 日後未有災害發生；並於圖說未全然抄襲而有改作，且有依 據政府採購法規定從事規劃設計，並無前述違背法令情事， 而被告謝瑞章也未曾具體指示鄭博元應為何項違法作為。此 部分既已不能證明，則之後被告謝瑞章是否基於明知即直接 故意，以及該明知違法之具體作為與益百川公司因而獲得利 益有無因果關係及對價關係，而可認定屬於不法利益部分， 則無庸再為贅予說明。被告謝瑞章於本案被訴涉犯貪污治罪 條例主管事務圖利罪嫌，即屬不能證明，自應諭知被告謝瑞 章於二仁溪案為無罪之判決。 肆、上訴意旨與說明 一、檢察官就上開部分提出上訴，略以：本案未經廠商直接遊說 之設計人員，渠等採用或規劃設計內容根本不是基於專業或 河川個案特性，更不是因為真的無法以精確之方式說明招標 需求，單純為配合或迎合上意而將育鳴或益百川公司產品置 入，渠等並不瞭解上級長官與後面前來遊說之益百川公司、 育鳴公司背後運作模式為何，實屬遭被告張良平、許朝欽、 劉希羿、謝瑞章利用所致，此從鄭博元、杜方泰、李忠訓、 鐘東志、邱廷輝、李廣賢、黃偉倫等設計者對受指示置入廠 商圖說均係在不解上級用意為何，甚至迫於壓力下而為甚明 。被告等人雖然不一定百分之百完全掌握育鳴公司或益百川 公司背後如何運作，但是渠等接受育鳴或益百川人員直接請 託，至少對廠商會千方百計提出置入圖說或更改施工規範等 要求，必然是有絕對把握可以取得締約權乙事，有所認識， 渠等接受請託為上述行為必有圖利之犯意等語。 二、檢察官固指出被告等人係違背政府採購法第26條等規定，然 上開工程案件經調查所得之各項事證，雖各有利或不利被告 之證據，然審核卷內事證，尚不足使法院得確信被告等人有 何違背法令圖利等犯行，已綜合卷內所有證據資料及調查證 據之結果，具體詳述何以無罪之理由。檢察官就此，並未提 出其他適合於證明被告犯罪事實之積極證據，復經被告劉希 羿聲請就益百川、育鳴及容泰公司之圖說資料函請臺灣省水 利技師公會鑑定結果：就產品專利部分，說明施工規範及圖 說經比對後無一涉及專利之虞；就製造規格部分，為市面上 常見材質，規格無特殊限制，一般廠商多可依施工規範之要 求，生產符合圖說之產品；就應力計算部分，亦無強度要求 過高之問題，此有鑑定報告書在卷可憑。且上列工程之施工 圖說與育鳴、益百川公司之圖說並非相同，況據行政院公共 工程委員會函復招標文件已註明或同等品、設計圖說僅供參 考，即無違反採購法第26條規定，俱同前述。綜此可以證明 被告等人在製作招標文件之施工規範與設計圖說，尚無違背 檢察官所指採購相關法令之情形。 三、原審依檢察官所舉事證及指出之證明方法，經證據調查之結 果，參互勾稽判斷，逐一論述其論證質疑之理由，並說明本 於調查所得之心證，分別定其取捨而為判斷之理由，所為論 斷及說明，無違經驗法則與論理法則，嗣根據罪證有疑，利 於被告之證據法則，認不能證明其等涉犯圖利之罪嫌，因而 以不能證明犯罪，依刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1 項規定，為被告等人此部分均無罪之諭知，業已詳細說明得 心證之理由，核無違誤。綜上所述，本件綜合所有事證，猶 無法說服本院形成有罪之心證，使本院達於可得確信之程度 。從而檢察官所持前開論據，仍無法使法院達於可排除合理 之懷疑，形成被告確犯主管事務圖利罪之心證，尚無法採為 認定被告犯罪之證據，被告被訴此等罪嫌，自屬不能證明。 本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從 獲得可以改判之心證，因而就此為有利於被告之認定，檢察 官上訴意旨，置原判決明確之論斷於不顧，再事爭辯，尚無 理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第303條第5款、第307條、第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 3 月 30 日 刑事第九庭 審判長法官 黃建榮 法官 林家聖 法官 黃宗揚 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決，關於改判無罪及不受理部分，應於判決送 達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴 狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。 其餘維持原審無罪部分，依刑事妥速審判法第9 條規定，提起上 訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第一項各款所定 事由。刑事妥速審判法第9 條規定： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於 前項案件之審理，不適用之。 中 華 民 國 105 年 3 月 30 日 書 記 官 陳武悅