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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　103年度重上更(二)字第4號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　蔡添貴 選任辯護人　江雍正律師 　　　　　　李汶哲律師 　　　　　　陶德斌律師 上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地 方法院96年度訴字第3535號中華民國98年10月5 日第一審判決（ 起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第13876 號、第 15247 號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審， 本院判決如下： 主 文 原判決關於蔡添貴公務員對於職務上之行為要求不正利益部分， 撤銷。 蔡添貴犯公務員對於職務上之行為要求不正利益罪，處有期徒刑 伍年，併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金 總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權叁年。 事 實 一、蔡添貴為國立中山大學綠色環境研究中心執行長，其係臺灣 高雄地方法院（下稱高雄地院）為辦理臺灣高雄縣地方法院 辦公廳舍興建工程（下稱本件興建工程）其中專案管理技術 （Professional Construction Management）採購案（該標 案於民國（下同）94年6 月1 日公告，同年7 月8 日決標） ，依政府採購法第94條、採購評選委員會審議規則、採購評 選委員會組織準則等相關法令規定所遴選之評選委員，負責 為業主即高雄地院評選出本件興建工程採購案之執行業者， 蔡添貴自94年5 月16日受聘評選委員起至94年7 月8 日評選 委員職務解任止之期間內，依經政府機關即高雄地院授權， 辦理本案公共工程採購案評選優勝廠商之公務員。蔡添貴明 知本件興建工程係政府機關為執行職務所辦理之公共工程， 亦明知其身為公共工程之評選委員，依照主管機關即行政院 公共工程委員會所訂定之採購人員倫理準則、採購評選委員 會委員須知、採購評選委員會審議規則等行政命令之規定， 如評選委員本人或其配偶與受評選之廠商或其負責人間現有 或3 年內曾有僱傭、委任或代理關係者，應即辭去評選委員 之職務；委員自接獲評選有關資料之時起，不得就該採購案 參加投標、作為投標廠商之分包商或擔任工作成員，委員不 得與所辦採購案有利益關係之廠商私下接洽與該採購案有關 之事務等非職務範圍之規範；並不得利用職務關係對廠商要 求賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益。且蔡添貴 亦明知曹大鵬曾擔任國立中山大學綠色環境研究中心（下稱 綠研中心）主任，雙方並簽立「國立中山專案計畫工作人員 契約」，約定自89年間起至94年2 月28日聘僱蔡添貴於綠環 中心擔任研究助理一職。詎蔡添貴於94年5 月16日得悉其獲 高雄地院遴選為本件興建工程PCM 招標案之評選委員，並於 同月20日參加第1 次該評選委員會後，為圖謀不正之利益， 於94年5 月底、6 月初間某日，先以電話聯繫之方式，與是 時擔任中興工程股份有限公司（設台北市，下稱中興工程公 司）董事長之曹大鵬聯繫，並向曹大鵬表明願與中興工程公 司就本件興建工程之競標洽談合作事宜，曹大鵬即向蔡添貴 告知可以與中興工程公司之建社部（此部門為中興工程公司 建築及城鄉事業責任中心下之常設部門）部門經理李玉斌聯 繫。蔡添貴旋以電話聯繫之方式與李玉斌取得聯繫，李玉斌 遂與蔡添貴約定會面討論本件興建工程PCM 標案之合作事宜 ，惟前兩次會面雙方皆無法達成合作之共識。蔡添貴遂於同 年6 月間某日，北上至中興工程公司與李玉斌就上開合作事 宜第3 次舉行討論，雙方初始仍就彼此何人主標及負責比例 一事僵持不下，蔡添貴見中興工程公司遲遲無法決定與其合 作投標，竟基於對於職務上之行為，要求不正利益之犯意， 隨即向李玉斌明確表示其係本興建工程PCM 採購案之評選委 員，而暗示以其在評選委員會中行使評選委員職權時，做出 對中興工程公司有利之決定為對價關係，要求中興工程公司 與其合作投標本件興建工程PCM 採購案之不正利益，李玉斌 將上情向其長官即中興工程公司副總經理兼任中興工程公司 之建築及城鄉事業責任中心負責人林功位呈報，並介紹中興 工程公司之建築師溫天相與蔡添貴認識。林功位、李玉斌、 溫天相即共同基於對評選委員職務上之行為行求不正之利益 之意思聯絡，由林功位指示李玉斌可與蔡添貴洽談完成合作 投標，李玉斌乃接續與來訪蔡添貴達成共同合作投標，並以 中興工程公司為主標、蔡添貴方面為共同出名投標之協力廠 商，蔡添貴方面於得標後取得共同參與PCM 業務之共識，且 由李玉斌指派溫天相擔任中興工程公司與蔡添貴方面聯繫之 窗口。蔡添貴為免其與中興工程公司合作投標本件PCM 標案 之事曝光，乃商請不知情之陳建廷同意，由陳建廷將其所設 立之雅興國際有限公司（下稱雅興公司，址設高雄市○○區 ○○○路○○○ 號6 樓之5 ）之公司大、小章、公司帳戶交由 蔡添貴使用，再由蔡添貴將與其合作之技師均列為雅興公司 所聘用之員工，欲以雅興公司之名義與中興工程公司合作執 行本件興建工程PCM 之業務。蔡添貴遂交代不知情楊靜純於 投標前之94年6 月22日、24日以雅興公司名義先後向中興工 程公司提出合作意願書及人員名單（成員有楊欽富、金鴻展 等人），其中合作意願書內容擬定「中興工程公司同意就本 件專案管理技術服務費之49％部分，委託雅興公司辦理技術 服務工作」。李玉斌接獲上開蔡添貴提供資料後，發覺合作 廠商係雅興公司而非意中之綠研中心，乃針對雅興公司評估 後認為雅興公司非有競爭力之廠商，而未同意與蔡添貴所主 導之雅興公司合作投標，最後並決定中興工程公司改與其所 設立之華興聯合建築師事務所合作投標，雙方並未達成「期 約」蔡添貴以此方式對於職務上之行為將可取得本件PCM 業 務執行不正利益之比例事宜。蔡添貴於知悉中興工程公司不 與其雅興公司共同出名合作投標本件PCM 標案後，仍接續與 李玉斌接洽，雙方僅達成由擔任評選委員之蔡添貴於中興工 程公司取得本件興建工程PCM 標案後，再由中興工程公司將 本件興建工程PCM 業務之一部分（雅興比例雙方同意降低） ，交由蔡添貴之雅興公司以人力支援之方式負責執行之初步 協議（惟雙方並未達成「期約」蔡添貴以此方式對於職務上 之行為將可取得本件PCM 業務執行不正利益之比例事宜之具 體內容）。嗣於94年7 月8 日，計有亞新工程顧問股份有限 公司（下稱亞新工程公司）及台聯工程顧問股份有限公司（ 下稱台聯工程公司）2 家公司與中興工程公司參與本件PCM 招標之競標，然因亞新工程公司及台聯工程公司投標文件內 容未符合本件招標文件規定，而於當天開資格標時即遭宣布 喪失參加評選之資格。中興工程公司經11位委員評選結果， 其平均分數為83.8分，（其中蔡添貴給予評選總分為88分， 為評選委員中3 位給分最高者之1 ），逾招標文件規定之1 家廠商評選時分數需超過80分之規定，經全體委員表決評選 結果，均同意評選結果，中興工程公司獲選為第一優勝廠商 ，並取得與機關議價之權利，中興工程公司並於當天表示願 以底價新台幣（下同）5761萬9400元承作，因此成為本件興 建工程PCM 標案之得標廠商。而蔡添貴本件PCM 標案之評選 委員資格也於94年7 月8 日當日決標後解任。 二、蔡添貴於94年7 月8 日中興工程公司獲得本件興建工程PCM 標案，其PCM 標案評選委員授權公務員身分依法解任取消後 ，因蔡添貴與李玉斌在本件興建工程PCM 標案開標前，已就 中興工程公司或華興聯合建築師事務所將本件承攬PCM 業務 之一部分，交由蔡添貴之雅興公司以人力支援之方式負責執 行，達成初步協議（惟雙方並未達成「期約」蔡添貴以此方 式對於職務上之行為將可取得本件PCM 業務執行不正利益之 比例事宜之具體內容），蔡添貴遂指示楊靜純於94年8 月16 日偕同雅興公司楊欽富、金鴻展前往中興工程公司參加溫天 相所主持會議，且蔡添貴陸續用雅興公司之名義參與本件PC M 業務如本件興建工程建築計畫書及規劃設計標之招標書等 文件之擬定，並將上開本應由中興工程公司負責擬定之文件 交由蔡添貴主導雅興公司建築師代為草擬，但就雅興公司與 中興工程公司雙方所佔服務費用比例，因李玉斌與蔡添貴之 意見自本件興建工程PCM 標案得標前，已不一致，直至中興 工程公司得標後仍不一致（李玉斌的版本降為是百分之10， 蔡添貴的版本是百分之20），雖經蔡添貴所聘用之員工楊靜 純一再草擬契約內容並以電子郵件寄予溫天相修改，但雙方 因就服務費用比例始終未達成共識，並未達成「期約」不正 利益之意思合致，故遲遲未簽立合作契約。因此蔡添貴遂直 接與李玉斌之主管林功位商議，直到得標後一年多之95年8 月初，此時蔡添貴早已解任PCM 標案之評選委員多時，其對 於PCM 標案之後續工作並無任何實質上影響力，更與前開PC M 標案之評選委員之職務不具任何關連性，林功位認為中興 工程公司為北部廠商，基於人力成本節省經費之考量始允諾 蔡添貴之要求，並直接指示李玉斌依蔡添貴之意思簽訂合約 （即雅興公司所佔之服務費用比例為百分之20）。在林功位 指示後，蔡添貴則逕以雅興公司暨陳建廷名義與中興工程公 司之子公司華興聯合建築師事務所負責人李玉斌（即中興工 程公司建社部經理），於95年8 月11日簽立委託特約服務契 約，約定雅興公司所提供支援人力總服務費用上限為1,081 萬3,295 元（此金額含百分之5 營業稅，而中興工程公司本 件興建工程PCM 得標金額5,761 萬9,400 元，含稅），蔡添 貴並陸續向華興聯合建築師事務所收取人力支援服務費，而 以雅興公司95年10月12日雅字第00000000號、95年11月6 日 雅字第00000000號請款函，向華興聯合建築師事務所請領第 一、二次款項各216 萬元。蔡添貴於偵查中自白上開公務員 對於職務上之行為要求不正利益之犯行。 三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、同案被告吳餘輝、溫天相、李玉斌等人於調查局供述，及證 人曹大鵬、楊靜純等人於調查局供述： 按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、共同 被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外 之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第 159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如 該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情 況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規 定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外 」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時， 因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規 定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以 其於審判中之陳述作為證據。查同案被告吳餘輝、溫天相、 李玉斌等人於調查局供述，為審判外之陳述，且該陳述與其 等於原審審理中所為證述內容大致相符，且辯護人復爭執其 證據能力（本院卷第175 頁反面）；又證人曹大鵬、楊靜純 等人於調查局供述，為審判外之陳述，且辯護人亦爭執其證 據能力（本院卷第175 頁反面），依上開說明，其等於調查 局供述均為無證據能力。 二、被告蔡添貴偵查中之自白： 按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟第156條第1項定有明文。被告蔡添貴並未指稱在 檢察官前受有強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正之方法，而為供述，亦無證據證明有何非法取 供情事，應認其前開自白具證據能力。 三、證人楊靜純、李振榮、廖振聲、吳純櫻、許偉泉、楊欽富、 金鴻展、廖乾榮、陳建廷，及證人即同案被告溫天相、李玉 斌、林功位等人於偵查中具結之供述： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。經查，上開證人業經檢察官告以作證之責任與偽證 之法律效果，且經證人朗讀結文並簽名，完成具結之程序； 此外，亦無任何證據顯示上開證人之證述有不可信之情況， 是上開證人之陳述，依上開規定，均應具有證據能力。至上 開證人於檢察事務官前之供述，均屬被告以外之人於審判外 之言詞陳述，自無證據能力。 四、規劃設計階段雙週工作會議歷次會議紀錄： 按刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，除顯有不可信之情 況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀 錄文書、證明文書，得為證據。經查，本件規劃設計階段雙 週工作會議，係臺灣高雄地方法院就臺灣高雄縣地方法院辦 公廳舍興建工程事項，與廠商中興工程公司、吳餘輝建築師 事務所（下稱吳餘輝事務所）定期所召開之會議，由臺灣高 雄地方法院院長或行政庭長擔任主席，中興工程公司員工即 被告溫天相負責紀錄，是其歷次會議之紀錄，自屬從事業務 之人於業務上所製作之紀錄文書。且上開會議紀錄製作完成 後，均由中興公司以書函檢送與臺灣高雄地方法院查照，使 臺灣高雄地方法院得以檢驗或確認其內容，具有足夠之可信 性，依上開法條規定，上開會議紀錄均有證據能力。 五、被告溫天相電腦郵件收件匣之電子郵件（94.6.22 ）中之檔 案附件－合作意願書. DOC 及（94.6.24 ）中之檔案附件－ 人力配置表.XLS、人員提供940624.DOC，被告蔡添貴及其辯 護人雖主張係屬傳聞證據而無證據能力；惟上開檔案係被告 蔡添貴指示楊靜純以電子郵件方式寄送給被告溫天相，業經 被告蔡添貴、溫天相於原審審理中以證人身分接受交互詰問 時所確認，被告蔡添貴、溫天相亦無爭執上開檔案之真實性 ，是上開檔案本即屬被告蔡添貴自身所製作，而以電子郵件 方式寄送給被告溫天相，對被告蔡添貴而言，自非屬被告以 外之人於審判外之書面陳述，而應有證據能力。 六、0816會議- 未來可能面臨問題.DOC： 此檔案係列印自楊靜純被扣押之電腦硬碟，係楊靜純私下製 作之文件，此已據證人楊靜純於原審審理中具結證述明確（ 原審96年度訴字第3535號卷六第165 頁反面），則此檔案文 件之內容，原係被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳 聞證據，惟按刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規定，除同法 條前3 條及同法條前2 款之情形外，其他於可信之特別情況 下所製作之文書，亦得為證據。本件自楊靜純被扣押之電腦 硬碟所列印出來之「0816會議- 未來可能面臨問題.DOC」之 文件，係證人楊靜純受被告蔡添貴指派代理前往中興工程公 司開會，將當日（94年8 月16日）開會內容紀錄電腦內存檔 ，乃平日用以記載工作上之事項而為記載。又該電腦硬碟儲 存上開文件內容係供證人楊靜純會後向蔡添貴據實報告，以 隨時查詢資料，是證人楊靜純應無於該儲存文件內為虛偽記 載之動機及理由。再者，證人楊靜純亦於原審審理中到庭具 結作證，並就該列印文件之內容接受原審、檢察官、辯護人 及被告之詰問，足認上開列印文件係屬於可信之特別情況下 所製作之文書，而具有證據能力。 七、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決除上述證據資料外，所引用其 他各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞、書 面陳述者，檢察官均同意作為證據，被告等或同意作為證據 、或不爭執其證據能力（見本院卷第175 頁反面），本院審 酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之 作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，應有證據能力。至其餘屬於被告以外之人於審判外所為之 言詞或書面陳述，而經被告、辯護人異議無證據能力者，因 本判決中並無引用，亦無作為認定本件事實之心證基礎，自 不再就此等證據論述有無證據能力，附此敘明。 貳、關於被告蔡添貴有罪部分事實之認定： 一、訊據上訴人即被告蔡添貴（下稱被告蔡添貴）固不否認有與 同案被告李玉斌接洽合作投標本件興建工程，且在第2 次會 談之後，有告知同案被告李玉斌其係本件PCM 投標案之評選 委員，及以雅興公司名義向中興工程公司尋求合作投標等情 ；惟矢口否認有上揭對於職務上行為要求不正利益之行為， 辯稱：伊係高雄地院聘任之評選委員，僅提供專業意見供高 雄地院做最後決定，並非屬刑法上之公務員。縱使評選委員 具刑法上公務員之身分，但伊原本預計若確定與中興工程公 司合作投標本件興建工程後，即會辭去評選委員之工作，然 而伊最後並未與中興公司達成合作之協議，才繼續擔任評選 委員；又伊並未向中興工程公司李玉斌表示，會以其在評選 委員會中行使評選委員身分對中興工程公司為有利決定，是 其要求合作行為與其評選委員職務行使並無對價關係云云。 經查： ㈠被告蔡添貴於94年5 月16日獲高雄地院聘為本件PCM 標案之 評選委員，並於94年5 月20日參加第1 次評選委員會，94年 7 月8 日執行該標案投標廠商評選職務，有高雄地院94年5 月16日雄院貴總字第0000000000號函（勘一卷第2 頁），及 被告蔡添貴領取評選委員會第1 次會議出席費之收據（行政 十七卷第77頁），及高雄地院本件工程PCM 標案廠商評選總 表附卷可稽，而被告蔡添貴及其辯護人雖主張被告蔡添貴所 擔任本件PCM 標案之評選委員，非屬刑法上之公務員，惟按 ： ⒈稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員，修正前刑法第10 條第2 項固定有明文；惟修正後刑法第10條第2 項已修正為 「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從 事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方 自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公 共事務者」，則修法後刑法關於公務員概念之範圍，限縮於 「與公共事務及公權力行使相關具有法定職務權限之人員」 ，而其立法理由則謂「…（三）第一款前段所謂『依法令服 務於國家、地方自治團體所屬機關』，係指國家或地方自治 團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國 家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務 及服從義務。至於無法令職掌權限者，縱服務於國家或地方 自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有 前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員 。（四）如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有 『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從 事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後 段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組 織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之 。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承 辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公 共事務而具有法定職務權限之人員。（五）至於受國家或地 方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之 公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務 上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治 罪條例第2 條後段、國家賠償法第4 條第1 項規定而於第2 款訂之。」。另查貪污治罪條例第2 條於95年5 月5 日亦經 修正，並自95年7 月1 日施行，修正前原規定：「依據法令 從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰；其受公 務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正 後規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」。 ⒉準此，修正後之刑法第10條第2 項、貪污治罪條例第2 條所 定公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力行使 相關具有法定職務權限之人員」，而將從事私經濟行為為主 要業務之公營事業機構人員，排除在刑法公務員之範圍外， 使其法律地位與民營機構人員相同，是修正後刑法、貪污治 罪條例對於公務員之定義顯然較舊法縮小且規定較為嚴謹（ 參考最高法院96年度台上字第6032號判決意旨），自應適用 修正後刑法第10條第2項、貪污治罪條例第2條規定對被告蔡 添貴較為有利。而修正後貪污治罪條例之犯罪主體，既以公 務員為限，再佐以修正後刑法定義上之公務員依法條規定可 區分為身分公務員（即刑法第10條第2項第1款前段）、授權 公務員（即刑法第10條第2項第1款後段）、委託公務員（即 刑法第10條第2項第2款），其中「授權公務員」係指非服務 於國家或地方行政機關之人員，惟法令上特別規定將公共事 務處理之權限直接交由特定團體之成員為之，而使之享有法 定之職務權限者。此類人員既依法令負有一定公共事務之處 理權限，自應負有特別之保護或服從之義務，故依法令授權 而從事於公共事務且具有法定職務權限之人員，仍屬刑法上 之公務員。 ⒊本件PCM 標案，衡其性質雖屬臺灣高雄地方法院居於私人相 當之地位所對外從事之私經濟行為，然依政府採購法第1 條 、第3 條明定：為建立政府採購制度，依公平、公開之採購 程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定政府採 購法，政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關）辦理採 購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。 是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關係 ，仍屬具有法定職務權限之公共事務；況政府採購法第74條 、第75條第1 項第1 款、第76條、第83條分別就有關廠商與 機關間就招標、審標、決標之爭議，規定得提出異議及申訴 ，申訴、審議判斷視同訴願決定，等同於就公法上具體事件 所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單 方行政行為。據此，自應認政府機關之招標、審標、決標行 為均係執行公權力之行為（最高法院97年台上字第1266號判 決、最高行政法院93年度裁字第625 號裁定意旨亦同此見解 ），且是從事公共事務之範疇甚明。 ⒋又依政府採購法第94條規定「機關辦理評選，應成立5 人至 17人評選委員會，專家學者人數不得少於3 分之1 ，其名單 由主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關建議之。評 選委員會組織準則及審議規則，由主管機關定之。」而被告 蔡添貴行為時之採購評選委員會組織準則第3 條明確規定「 本委員會應於招標前成立，並於完成評選事宜且無待處理事 項後解散，其任務如下：訂定或審定招標文件之評選項目 、評審標準及評定方式。辦理廠商評選。協助機關解釋 與評審標準、評選過程或評選結果有關之事項。」。另參佐 採購評選委員會審議規則第6 條之1 所規定之「（評選）委 員辦理評選，應於機關備具之評分（比）表逐項載明各受評 廠商之評分或序位，並簽名或蓋章。機關於委員評選後，應 彙整製作總表，載明下列事項，由參與評選全體委員簽名或 蓋章。其內容有修正者，應經修正人員簽名或蓋章：採購 案。各受評廠商名稱及標價。本委員會全部委員姓名、 職業、評選優勝廠商或評定最有利標會議之出席委員姓名。 各出席委員對於各受評廠商之評分或序位評比結果。全 部出席委員對各受評廠商之總評選結果。前項第四款，各受 評廠商之評分或序位評比結果，其所標示之各出席委員姓名 ，得以代號代之。」況依據被告蔡添貴行為時之最有利標評 選辦法（係依據政府採購法第56條第4 項規定訂之）第15條 規定：「採序位法評定最有利標者，應依下列方式之一辦理 ，並載明於招標文件：價格納入評比，以序位第一，且經 機關首長或評選委員會過半數之決定者為最有利標。價格 不納入評比，綜合考量廠商之評比及價格，以整體表現經機 關首長或評選委員會過半數決定序位第一者為最有利標。 依招標文件載明之固定價格給付，以序位第一，且經機關首 長或評選委員會過半數之決定者為最有利標。評選委員辦理 序位評比，應依下列方式之一辦理，並載明於招標文件： 就各評選項目分別評分並換算為序位，再加總計算各廠商之 序位。就各評選項目分別評定廠商序位，再將其序位乘以 各該項之權重，加總計算各廠商之序位。機關依第1 項第1 款或第3 款評定最有利標，序位第一之廠商有二家以上，且 均得為決標對象時，其決定最有利標廠商之方式，準用前條 規定。」，亦見評選委員及其成員乃是政府機關辦理招標、 審標、決標期間，依政府採購法第94條、採購評選委員會審 議規則、採購評選委員會組織準則等相關法令規定授權成立 、使其享有法定之職務權限（包含⑴訂定或審定招標文件之 評選項目、評審標準及評定方式；⑵辦理廠商評選；⑶協助 機關解釋與評審標準、評選過程或評選結果有關之事項）， 並依所享有之法定職務權限辦理廠商評選，而就公共事務行 使公權力，自當屬修正後刑法第10條第2 項第1 款後段之授 權公務員無誤。而被告蔡添貴既為本件PCM 招標案，於招標 、審標、決標期間之評選委員，已經認定如前所述，揆諸前 揭說明，被告蔡添貴係屬修正後刑法第10條第2 項第1 款後 段所稱之授權公務員無誤（法務部96年4 月4 日法檢決字第 0000000000號函釋、最高法院97年台上字第1266號判決意旨 亦同此見解）。 ㈡據同案被告李玉斌於偵查及原審審理中以證人身分具結證稱 ：伊在本件PCM 工程94年7 月8 日中興工程公司得標之前， 曾與蔡添貴洽談合作事宜至少4 次。第一次會面係先在綠研 中心碰面，伊由中興同事廖乾榮陪同，蔡添貴就帶伊與廖乾 榮一起至英國領事館喝咖啡。蔡添貴說他工作都做不完，並 說曹董交代他分點工作給伊作，當時剛好有鳳山法院案子要 推出來，蔡添貴說此案他要拿下來自己作，因為在南部這些 委員都是他朋友，他們在南部有一群教授，北部有一群教授 ，都是彼此互相幫忙，如果此案輪到蔡添貴要，其他教授就 會幫忙投票給他。但因中興董事長曹大鵬有交代，要求他幫 忙分一些工作給業務不好的伊，所以他來與伊洽談本件興建 工程合作投標事宜，但該次並未達成合作之決定。第二次會 談則是在85大樓對面之羅多倫咖啡，只有伊和蔡添貴2 人， 但會後仍無達成合作之決定，不過伊有感覺到蔡添貴就本件 興建工程似乎有不小之影響力。第三次會談係蔡添貴來中興 工程，會議內容主要係針對鳳山法院由綠研中心當主標還是 中興當主標，最後蔡添貴還是希望他當主標，中興工程當協 力廠商。蔡添貴並在該次會議中明確表示他是本件興建工程 之評審委員，伊就把此訊息告知溫天相及林功位，林功位即 表示可與蔡添貴談合作。之後第四次會談還是在中興公司， 因蔡添貴無法開出技師名單，雙方口頭約定由中興工程公司 來當主標，蔡添貴方面當協力廠商，中興工程公司所佔比例 至少百分之60，後來真正要投標時，蔡添貴拿一個共同投標 之協議書，但是該協議書上廠商名稱卻係雅興而非綠研中心 ，因為伊認為沒有競爭力，所以未答應蔡添貴，而以中興公 司自己設立之華興建築事務所當協力廠商。蔡添貴得知中興 公司不與其合作投標本件興建工程後很生氣，但仍表示願意 讓步本件興建工程可不用雅興當共同出名投標之協力廠商， 惟仍要求得標後要分工作給他，得標前蔡添貴有一直講說要 百分之40的PCM 業務，我們有同意得標後要將部分PCM 業務 交給蔡添貴執行，但是比例部分我們告訴蔡添貴說以後再說 ，我們在得標前確實有達成協議要將PCM 部分業務在得標後 交給蔡添貴執行。本件伊會和蔡添貴討論合作投標事宜，係 因伊之前7 次投標都失敗，伊知道評選委員都是一個圈子， 蔡添貴係評選委員，所以怕得罪他以致無法得標等語（見96 年度偵字第15247 號卷一第60頁至65頁、原審卷96年度訴字 第3535號卷六第4 頁至17頁）。而被告蔡添貴於偵查中自白 供稱：伊受聘本件PCM 評選委員並參加第一次PCM 評選審查 會後曾與被告李玉斌商談合作投標本件PCM 標案事宜，第一 次係在高雄英國領事館，第二次在羅多倫咖啡廳，第三次在 中興工程公司，並在第二次會談後才告知被告李玉斌其係本 件PCM 標案之評選委員，且之後有以雅興公司名義寄送合作 協議書給中興工程公司，但最後沒有達成合作之協議，惟在 本件94年7 月8 日決標前，中興工程公司李玉斌有答應得標 後，下包要給伊，當時有協議他要下包給我，那時有談到要 百分之40比例給我，由我盡量協助中興工程公司取得PCM 標 案等語（見96年度偵字第13876 號卷第58、59、60、64頁） ，被告蔡添貴此項供述與證人即同案被告李玉斌上開之證述 ，大致相符，足見證人即同案被告李玉斌上開之證詞，應為 可信。 ㈢又據證人即雅興公司負責人陳建廷於偵查中具結證稱：伊係 雅興公司之負責人，公司業務主要係以貿易為主，公司員工 主要以伊為主，會計部分則委託會計師處理，伊公司並無聘 用建築師、技師。本件係因蔡添貴在中山大學之綠研中心工 作，而有些案子無法以中山大學名義去簽約，所以蔡添貴才 來向伊借用雅興公司之名義去簽約，伊當時有同意蔡添貴之 借用，並有提供1 個銀行帳戶及印章給蔡添貴使用等語明確 。且被告蔡添貴於94年7 月8 日本件PCM 競標日前，分別於 94年6 月22日、94 年6月24日指示其員工楊靜純以電子郵件 方式，寄送雅興公司與中興工程公司之合作意願書（勘一卷 第7至8頁）、人員提供及人力配置表（勘一卷第10至12頁） 等檔案給被告溫天相等情，為證人楊靜純、溫天相於偵查及 原審中證述屬實，而上開由被告蔡添貴所擬定之合作意願書 中，明定「『雅興國際有限公司』與『中興工程顧問股份有 限公司』雙方同意合作參加臺灣高雄縣地方法院之『高雄縣 地方法院辦公廳舍興建工程』委託專案管理技術服務投標工 作，並以中興工程顧問（股）公司為主投標廠商，雅興國際 有限公司為其專業分包廠商，並於獲得與臺灣高雄地方法院 簽訂委託服務契約後，中興工程顧問（股）公司原則同意就 本案專案管理技術服務費之49％部分，委託雅興國際有限公 司辦理技術服務工作，並依實際執行人力及合約執行費調整 之。」足見被告蔡添貴為免其同時為評選委員又參與投標之 事曝光，另向證人陳建廷借用雅興公司之名義，以此向同案 被告李玉斌要求中興工程公司與其合作投標本件PCM 標案， 「要求」其得從中獲取承作49％工程之不法利益。 ㈣中興工程公司李玉斌接獲蔡添貴提供上開合作意願書等資料 後，發覺合作廠商係雅興公司而非意中之綠研中心，評估後 認為雅興公司非有競爭力之廠商，而未同意與蔡添貴所主導 之雅興公司合作投標，最後並決定中興工程公司改與其所設 立之華興事務所合作投標，且接續與蔡添貴接洽時，雙方達 成中興工程公司取得本件興建工程PCM 標案後，再由中興工 程公司將本件興建工程PCM 業務暫定約百分之40，交由蔡添 貴雅興公司以人力支援之方式負責執行等情，為被告蔡添貴 於偵查中自白，已如前述，核與證人李玉斌於偵查中證稱： 蔡添貴得知中興公司不與其合作投標本件興建工程後很生氣 ，但仍表示願意讓步本件興建工程可不用雅興當共同出名投 標之協力廠商，惟仍要求得標後要分工作給他，得標前蔡添 貴有一直講說要百分之40的PCM 業務，我們有同意得標後要 將部分PCM 業務交給蔡添貴執行，但是比例部分我們告訴蔡 添貴說以後再說，我們在得標前確實有達成協議要將PCM 部 分業務在得標後交給蔡添貴執行等語情節相符，足認在本件 中興公司於94年7 月8 日得標PCM 標案前，中興工程公司李 玉斌答應被告蔡添貴之「要求」即中興工程公司得標後要將 PCM 業務一部分交給蔡添貴執行之初步協議，惟中興工程公 司並未同意將本件興建工程PCM 業務百分之40交給蔡添貴執 行，就此部分雙方並未達成「期約」之意思合致。 ㈤又被告蔡添貴於本件中興工程公司於94年7 月8 日標取本件 PCM 標案之後，曾指示楊靜純於94年8 月16日偕同楊欽富建 築師、金鴻展技師前往中興公司參加溫天相所主持會議一節 ，為證人楊靜純、溫天相、楊欽富、金鴻展於偵查、原審中 證實，並有該次會議紀錄簽到可按，而楊欽富、金鴻展分別 掛名雅興公司之建築師、技師，此有蔡添貴交代不知情楊靜 純於投標前之94年6 月24日所傳送合作人員名單可稽，且蔡 添貴方面陸續用雅興公司之名義參與本件PCM 業務如本件興 建工程建築計畫書及規劃設計標之招標書等文件之擬定，並 將上開本應由中興公司負責擬定之文件交由蔡添貴主導雅興 公司建築師代為草擬，亦經證人溫天相於偵查中證實，並為 被告蔡添貴所不否認，衡情中興工程公司甫於94年7 月8 日 競得本件PCM 標案，蔡添貴若非於本件PCM 標案決標前早與 李玉斌達成要將PCM 標案業務一部分給蔡添貴執行，豈有於 PCM 標案決標後，馬上派計畫中雅興公司人員前往中興開會 及代擬文件之舉，益證本件中興公司於94年7 月8 日得標PC M 標案前，中興工程公司李玉斌答應被告蔡添貴之「要求」 即中興工程公司得標後要將PCM 業務一部分交給蔡添貴執行 之初步協議。至於證人即在林承祺建築師事務所擔任專案經 理之楊承翰，雖於本院更一審證稱：94年8 、9 月間，曾找 蔡添貴引薦我們與中興工程公司談一談，蔡添貴當下拒絕， 我一直拜託他，最後他才說要幫我講講看，但後來他說對方 不太願意把工作給我們，所以我們就放棄這個案子云云（見 本院更一審第二卷第82頁）；此項證述縱令屬實，惟被告蔡 添貴確以雅興公司暨陳建廷名義與華興聯合建築師事務所負 責人李玉斌，於95年8 月11日簽立委託特約服務契約，而有 分包之事實，被告亦難執此而為有利之論據。 ㈥本件就雅興公司與中興工程公司雙方所佔服務費用比例，因 李玉斌與蔡添貴之意見自本件興建工程PCM 標案得標前，已 不一致，直至中興工程公司於94年7 月8 日得標後，李玉斌 的版本降為是百分之10，蔡添貴的版本是百分之20，仍不一 致，雙方並未達成「期約」不正利益之意思合致，故遲遲未 簽立合作契約，蔡添貴遂直接與李玉斌之主管林功位商議， 直到得標後一年多之95年8 月初，此時蔡添貴早已解任PCM 標案之評選委員多時，其對於PCM 標案之後續工作並無任何 實質上影響力，更與前開PCM 標案之評選委員之職務不具任 何關連性，林功位認為中興公司為北部廠商，基於人力成本 節省經費之考量始允諾蔡添貴之要求，並直接指示李玉斌依 蔡添貴之意思簽訂合約（即雅興公司所佔之服務費用比例為 百分之20），在林功位指示後，蔡添貴則逕以雅興公司暨陳 建廷名義與華興聯合建築師事務所負責人李玉斌於95年8 月 11日簽立契約，約定雅興公司所提供支援人力總服務費用上 限為1,081 萬3,295 元（此金額含百分之5 營業稅，而中興 工程公司本件興建工程PCM 得標金額5,761 萬9,400 元，含 稅）等情，業經證人李玉斌於偵查及原審中證實，並為被告 蔡添貴所不爭執，復有華興事務所與雅興公司所簽訂委託特 約服務契約書在卷足按。 ㈦被告蔡添貴於94年5 月16日獲高雄地院聘為本件PCM 標案之 評選委員，並於94年5 月20日參加第1 次評選委員會，已如 前述，被告蔡添貴若本即有投標本件PCM 標案之計畫，則以 其多年來之實務經驗，應清楚明白擔任評選委員應遵守相關 利益迴避之規定，此觀其特地借用雅興公司名義欲掩飾其與 中興工程公司合作投標之情自明，是於高雄地院詢問其是否 願意擔任本件PCM 標案之評選委員時，自應予以婉拒。然而 ，被告蔡添貴卻於得知自己具有本件PCM 標案之評選委員身 分，並已接受此職務而參與評選委員會議後，隨即透過曹大 鵬與同案被告李玉斌聯繫，並數次與同案被告李玉斌會面洽 談，表示欲和中興工程公司合作投標本件PCM 標案，足見被 告蔡添貴在與同案被告李玉斌接洽之初，主觀上即有欲利用 其評選委員之身分，從本件PCM 標案中獲取不法利益之意思 ，此種情形不因被告蔡添貴係使用綠研中心或雅興公司與中 興工程公司要求合作，有所區別，此觀之行政院公共工程委 員會所訂定之採購評選委員會委員須知第3 點：「委員自接 獲評選有關資料之時起，不得就該採購案參加投標、作為投 標廠商之分包商或擔任工作成員」、「委員不得與所辦採購 案有利益關係之廠商私下接洽與該採購案有關之事務」之規 定自明。再者，被告蔡添貴在與同案被告李玉斌前2 次之會 談中，並未表明其係本件PCM 標案之評選委員身分，但因該 2 次會談均無法達成合作之決定，被告蔡添貴遂在第3 次會 談中，明確向同案被告李玉斌表示其係本件PCM 標案之評選 委員。被告蔡添貴雖未直接告知同案被告李玉斌，將以其在 評選時做出有利中興工程公司之決定，作為中興工程公司與 其合作投標之對價，惟從被告蔡添貴於與同案被告李玉斌商 談合作2 次未果後，突然向同案被告李玉斌明示其評選委員 身分之舉動，衡諸一般社會經驗，均足以認為被告蔡添貴係 在向同案被告李玉斌暗示其得利用評選委員之身分，於本件 PC M標案之評選過程中，做出對中興工程公司有利之決定， 並以此為對價，要求中興工程公司與其合作，使其得獲取承 作其中工程之不法利益，且被告蔡添貴於偵查中已供承：「 （你只是一個評審，為何你有把握中興工程取得專案管理標 ？）沒有把握，我只盡量協助」等語（見96年度偵字第1387 6 號卷第64頁），而據證人即同案被告李玉斌於偵查中結證 稱：「蔡添貴說此案他要拿下來自己作，因為在南部這些委 員都是他朋友，他們在南部有一群教授，北部有一群教授， 都是彼此互相幫忙，如果此案輪到蔡添貴要，其他教授就會 幫忙投票給他」、「伊有感覺到蔡添貴就本件興建工程似乎 有不小之影響力」、「本件伊會和蔡添貴討論合作投標事宜 ，係因伊之前7 次投標都失敗，伊知道評選委員都是一個圈 子，蔡添貴係評選委員，所以怕得罪他以致無法得標」等語 ，已如前述；又於原審審理中具結證稱：本件PCM 得標前， 當蔡添貴說他要工作時，伊就知道怎麼做了等語（原審96年 度訴字第3535號卷六第11頁），顯然同案被告李玉斌亦知被 告蔡添貴之真意係以評選委員之身分，而向李玉斌要求合作 投標之不法利益。被告蔡添貴雖辯稱其原本預計若確定與中 興工程公司合作投標本件PCM 標案後，即會辭去評選委員之 工作，然若確實如此，則在與中興工程公司合作之前提下， 被告蔡添貴之評選委員身分即無任何意義，被告蔡添貴何須 在與同案被告李玉斌商談合作之過程中，表明其係本件PCM 標案之評選委員身分？猶有甚者，從上開證人陳建廷之證述 可知，雅興公司其實係陳建廷所有之一人公司，除陳建廷外 別無其他員工，根本無能力參與本件PCM 之標案，但被告蔡 添貴卻向陳建廷借用雅興公司，將其員工列為雅興公司員工 ，而以雅興公司名義要求中興工程公司與其合作投標本件PC M 標案，顯然係欲以此規避評選委員需利益迴避之規定，且 被告蔡添貴於本件PCM 標案評選時，確實給予中興工程公司 88分之最高分，有卷附被告蔡添貴之評選表可證（行政十七 卷第184 頁），由此益徵被告蔡添貴本即係欲利用其本件PC M 標案之評選委員身分，以在評選過程中做出有利中興工程 公司之決定作為對價，而向中興工程公司「要求」合作投標 以承作部分工程之不法利益，且自始即無辭去本件PCM 標案 評選委員工作之意。又被告蔡添貴與中興工程公司最後雖未 達成協議而合作投標本件PCM 標案之比例事宜，惟中興工程 公司李玉斌在本件PCM 標案決標前曾承諾得標後，將其中部 分PCM 業務交由蔡添貴之雅興公司以人力支援之方式負責執 行，達成初步協議（惟雙方並未達成期約蔡添貴以此方式對 於職務上之行為將可取得本件PCM 業務執行不正利益之比例 事宜之具體內容）如前所述，顯見本件中興工程公司於94年 7 月8 日PCM 標案決標前與被告蔡添貴間，雙方已達成中興 工程公司得標後要將PCM 業務一部分交給蔡添貴執行之初步 協議甚明。另中興工程公司與蔡添貴方面彼等未於94年7 月 8 日決標前簽訂書面合作協議，應係雙方就委託人力支援辦 理技術服務之金額比例尚未達成具體合意，此觀諸中興工程 公司於得標後，仍推由協力廠商華興事務所與雅興公司簽訂 本標案工程之人力支援合作契約，同意本標案百分之20服務 費用之工作，由雅興公司承作，與上開協議書百分之49的比 例有相當差距，即可明暸。換言之，雙方因就服務費用比例 始終未達成共識，並未達成「期約」不正利益之意思合致， 故遲遲未簽立合作契約。因此蔡添貴遂直接與李玉斌之主管 林功位商議，直到得標後一年多之95年8 月初，此時蔡添貴 早已解任PCM 標案之評選委員多時，其對於PCM 標案之後續 工作並無任何實質上影響力，更與前開PCM 標案之評選委員 之職務不具任何關連性，林功位認為中興公司為北部廠商， 基於人力成本節省經費之考量始允諾蔡添貴之要求，並直接 指示李玉斌依蔡添貴之意思簽訂合約（即雅興公司所佔之服 務費用比例為百分之20）。是以，被告蔡添貴上開所辯均不 足以採為對其有利之認定，其上揭為公務員而對於職務上之 行為「要求」不正利益之行為，應堪認定。 ㈧按貪污治罪條例第5條第1項第3款所稱「職務上之行為」， 係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。 亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者。反之 ，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不 以正當方式為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則 屬同條例第4 條第1 項第5 款所謂之「違背職務之行為」。 準此，若公務員受賄之原因，係對於其職務上應為或得為之 行為者，則受賄人應成立同條例第5 條第1 項第3 款之「對 於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受 賄之原因，係對於其職務上所不應為，或應為而不為，或不 以正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第4 條 第1 項第5 款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正 利益罪」（最高法院97年台上字第1817號、101 年台上3687 號判決意旨參考）。本案依採購人員倫理規則、採購評選委 員會委員須知、採購評選委員會審議規則等行政命令規定， 公共工程評選委員不得就該採購案參加投標、作為投標廠商 之分包商或擔任工作成員，不得與所辦採購案有利益關係之 廠商私下接觸與該採購案有關之事務。而被告蔡添貴擔任評 選委員，於本件PCM 招標案開標前，固多次與投標之中興公 司之林功位、李玉斌及溫天相等人洽談合作投標事宜，被告 蔡添貴與中興工程公司最後雖未達成協議而合作投標本件 PCM 標案，惟中興工程公司李玉斌在本件PCM 標案決標前曾 承諾得標後，將其中部分PCM 業務交由蔡添貴之雅興公司以 人力支援之方式負責執行，達成初步協議（惟雙方並未達成 期約蔡添貴以此方式對於職務上之行為將可取得本件PCM 業 務執行不正利益之比例事宜之具體內容），以參與人力支援 相關工程方式，收取人力支援費用，從中「要求」不法利益 。惟被告蔡添貴為臺灣高雄地院所遴選之評審委員，其職務 範圍係負責為業主即高雄地院評選出本件興建工程專案管理 技術採購案之執行業者，而並無證據證明被告蔡添貴在評選 優勝廠商過程中有何違背其義務責任之行為（如給分有違反 規定、或洩密…），自應認其係對於職務上行為「要求」不 正利益罪。至於被告蔡添貴雖有違反行政命令而「要求」作 為投標廠商之分包商，但難因此即認被告蔡添貴係對於「違 背」職務之行為「要求」不正之利益。 ㈨又同案被告即證人李玉斌於原審證稱：（在PCM 得標前，你 有無與蔡添貴達成合作協議的約定？）沒有。（在第一次投 標時，你們有無與國立中山大學綠色環境研究中心、雅興公 司有任何接觸？）沒有。（蔡添貴知道你們不與他合作後， 有何反應？）他很生氣，他有要求我們分工作給他，我們說 以後再談。（你們所謂的以後再談，是否指得標後再談？） 是。（蔡添貴是何時找你們說要人力資源方式合作PCM 業務 ？）我們得標後蔡添貴就帶人來要工作（在得標前你們有無 與蔡添貴約定他協助中興公司得標，得標後你們再把一些工 作給他執行？）沒有這樣的約定，但他說要工作時，我們就 知道怎麼做了等語（見原審96年度訴字第3535號卷（六）第 6 至8 頁、第11頁）；證人廖乾榮於原審證稱：（你們中興 自己投標的時候，你們有無對蔡添貴、綠研這邊的人做聯絡 動作？）沒有（見原審同上卷（六）第91頁）；同案被告即 證人林功位於原審證稱：（在PCM 投標之後，中興公司有和 蔡添貴的雅興公司合作，這是在決標之前就承諾的？）不是 。（為何在投標之前不可能決定與雅興公司合作的事情？） 在得標之前，是談一起投標，但因為他是評審，就不能一起 合作投標等語（見原審卷同上卷( 六）第159 頁反面）；其 於本院上訴審又證稱：（中興公司和蔡添貴曾在鳳山地方法 院興建工程PCM 標案採購開標以前洽談合作事宜，是否知情 ？）我知道。（後來蔡添貴與中興公司合作投標事宜談判破 裂，是否知情？）我也知道。（既然雙方投標事宜談判破裂 ，為何中興公司於本件興建工程PCM 標案得標後，還將部分 工程包給蔡添貴所代表的雅興公司承作？）因為我們公司得 標之後，大約一個月左右，經理李玉斌告訴我，蔡添貴有去 找他，希望能幫忙做些工作，當時董事長曹大鵬也指示李玉 斌分一點工作給他，我當時覺得既然我們在這工作，工程所 拿的價格不是很好，所以想省一點錢，李玉斌也說蔡添貴要 的錢也比較少，李玉斌問可以不可以給蔡添貴工作做，…… ，我向李玉斌說你比較了解他，由李玉斌去決定，只要對中 興公司有利就好等語（見本院上訴審卷（二）第75頁）；被 告蔡添貴於偵查中亦供稱：（為何中興得標後一年多，雅興 和華興才簽約？）李玉斌認為我在中興投標沒有幫忙他，所 以不願給我工作。（為何李玉斌認為你在投標時沒有幫到忙 ？）李玉斌在中興得標後，我跟他要工作，有暗示我，我們 這是一間投標而已，一間當然是中興得標，我都沒有幫他忙 云云（見96年偵字第1387號偵查卷( 二) 第438 至440 頁） 。依蔡添貴前揭偵查中所供及證人李玉斌、廖乾榮、林功位 上開證述，中興公司於本件興建工程PCM 標案得標前，係與 蔡添貴商談合作投標事宜，然雙方談判未達成協議，嗣後並 由中興公司決定自行投標，中興公司以一家公司得標，認蔡 添貴並未協助得標，而蔡添貴亦於中興公司得標後，始洽談 合作執行業務。惟有如上述，在中興工程公司李玉斌在本件 PCM 標案94年7 月8 日決標前曾承諾得標後，將其中部分PC M 業務交由蔡添貴之雅興公司以人力支援之方式負責執行， 達成初步協議（惟雙方並未達成期約蔡添貴以此方式對於職 務上之行為將可取得本件PCM 業務執行不正利益之比例事宜 之具體內容），以參與人力支援相關工程方式，收取人力支 援費用，從中「要求」不法利益，而被告蔡添貴於評選過程 中盡量協助中興工程公司得標，雖因雙方就佔服務費比例不 一致，而遲遲未簽立合作契約，直到得標後一年多之95年8 月初，此時蔡添貴早已解任PCM 標案之評選委員多時，其對 於PCM 標案之後續工作並無任何實質上影響力，更與前開PC M 標案之評選委員之職務不具任何關連性，林功位認為中興 公司為北部廠商，基於人力成本節省經費之考量始允諾蔡添 貴之要求，並直接指示李玉斌依蔡添貴之意思簽訂合約（即 雅興公司所佔之服務費用比例為百分之20），被告蔡添貴始 以雅興公司暨陳建廷名義與華興聯合建築師事務所負責人李 玉斌簽訂委託特約服務契約書，約定由雅興公司支援人力服 務，足證被告蔡添貴係以其本案評審委員之身分答應幫忙中 興工程公司得標，與「要求」不正之利益間有對價關係。蔡 添貴所辯：我擔任評選委員與中興公司得標及以參與人力支 援相關工程方式，收取人力支援費用，從中「要求」不法利 益，兩者之間並無對價關係，顯非係其擔任評選委員而向中 興公司「要求」之不正利益云云，自不足採。 ㈩證人李幸貞於本院上訴審審理中雖證述：我曾在綠研中心擔 任行政工作，寄送公文、記載平日的支出等事項。關於雅興 公司與華興公司支出明細表是我製作的，依據上開明細表第 1 頁所記載，實收金額是432 萬元，實際支出436 萬4697元 ，虧損4 萬4697元。蔡添貴在本案並未領報酬，綠研中心的 經費是由中心自己去爭取案子來養活中心，有部分來自雅興 公司等語（見本院上訴卷二第77至79頁）。惟查，被告蔡添 貴所為係職務上之行為，「要求」不正利益，已如前述。至 於被告事後收受與職務行為無對價關係之不正利益後如何運 用，及綠研中心經費收支之盈虧，對被告蔡添貴犯罪之成立 不生影響，是證人李幸貞上開證述，尚難採為有利於被告之 認定。另證人林楊於本院上訴審審理中雖證述：當時蔡添貴 打電話找我過去談本件PCM 採購案，說要和中興工程公司合 作投標，後來他又說中興工程公司不要合作了，當時蔡添貴 有說，如果與中興公司合作的話，他就不擔任本案之評選委 員等語（見本院上訴卷二第79至80頁）。證人吳浩銳於本院 上訴審審理中雖亦證述：蔡添貴曾找我參與本標案，要我擔 任土木建築設計工作，當時他有說要和中興工程公司聯合投 標，後來沒有成功。他曾說如果合作投標成功，他就不會擔 任評選委員等語（本院上訴卷二第81頁）。惟被告蔡添貴於 擔任評選委員期間，有向中興工程公司「要求」不正利益， 已如前述，是證人林楊、吳浩銳上開證述，均難採為有利於 被告之認定，併此敘明。 被告於本院另以國立中山大學研究中心設置與裁撤審查辦法 （下稱設置與裁撤審查辦法）及國立中山大學綠色環境研究 中心設置要點（下稱綠研中心設置要點），並辯稱：「國立 中山大學綠色環境研究中心」（下稱綠研中心）係依據上開 「設置與裁撤審查辦法」所設置之任務編組研究中心。依據 「設置與裁撤審查辦法」第二條、四權利與義務之規定，綠 研中心其所有業務相關所需經費皆由委託計畫項下，自給自 足。是以，被告蔡添貴身為綠研中心執行長，即負有為該中 心尋求委託計畫之責，以維持該中心之營運。從而，被告蔡 添貴主觀上絕無為自己不法所有之意圖云云。惟查被告蔡添 貴身為綠研中心執行長，負有維持該中心營運之重任，然關 於該中心經費之取得，仍須循合法管道為之。而被告蔡添貴 利用擔任本件評選委員之職務，向中興工程公司「要求」不 正利益，即難辭其刑責。從而，被告蔡添貴所辯上情，自不 足取。則上開「設置與裁撤審查辦法」及「綠研中心設置要 點」，亦難採為有利於蔡添貴之認定，附此說明。 綜上所述，被告蔡添貴有上開對於職務上之行為要求不正利 益之行為，事證明確，所辯係屬事後卸責之詞，不足採信， 其犯行堪以認定。 二、論罪科刑： 刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1 日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更 者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律」，乃為與刑法第1 條罪刑法定 主義相互契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故刑法第2 條 第1 項雖經修正，但因屬適用法律之準據法，本身即無所謂 比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之修正施行後刑法第2 條之規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新 舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事 庭會議決議意旨可資參照）。各條文之比較，茲分述如下： ㈠刑法所稱之公務員，依修正前刑法第10條第2 項之規定，係 謂依法令從事公務之人員，修正後則規定：「稱公務員者， 謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務， 而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機 關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」， 前開修正涉及公務員定義之變更，自屬法律變更。貪污治罪 條例部分條文業於95年5 月30日修正，並於同年7 月1 日施 行，其中第2 條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條 例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人 ，犯本條例之罪者，亦同。」，因應刑法修正而改為「公務 員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，因此修正後貪污治 罪條例第2 條關於公務員之規定，即應適用修正後刑法第10 條第2 項公務員之定義，經比較新舊法結果，以修正後刑法 第10條第2 項有關公務員之定義較修正前趨於嚴格，自以修 正後之規定較有利於被告。惟被告蔡添貴經本院審理後，認 縱依修正後之規定亦構成刑法上之公務員身分，是刑法及貪 污治罪條例上開就公務員定義之修正，對被告蔡添貴而言並 無有利或不利之情形。 ㈡刑法第33條第5 款：按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之 法定罰金刑為「得併科新臺幣6 千萬元以下罰金」，因刑法 第33條第5 款由原規定之「罰金：（銀元）1 元以上」，修 正為：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」及增訂 刑法施行法第1 條之1 ，故修正後，上開之罪所得併科處之 最高額罰金刑於修法前後雖屬相同，惟最低額罰金刑，均已 由修法前之銀元1 元，換算為新臺幣3 元，修正為新臺幣1 千元，比較修正前、後之刑罰法律，自以行為時關於科處罰 金刑之法律，對被告蔡添貴較為有利。 ㈢依修正施行前刑法第42條第2 項、第3 項規定，罰金易服勞 役，以1 元以上3 元以下，折算1 日，但勞役期限不得逾6 個月；罰金總額折算逾6 個月之日數者，以罰金總額與6 個 月之日數比例計算。又依95年7 月1 日廢止前之罰金罰鍰提 高標準條例第2 條前段規定，刑法第42條第2 項之易服勞役 ，就原定數額提高為100 倍折算1 日。再依現行法規所定貨 幣單位折算新台幣條例第2 條規定，現行法規所定金額之貨 幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣3 倍折算之。可知該修 正前之易服勞役，以新臺幣300 元、600 元、900 元折算1 日；如以新臺幣900 元折算，其上限為新臺幣16萬2 千元， 逾此額度，即應以罰金總額與6 個月之日數比例折算。修正 之刑法第42條第3 項則規定為：易服勞役以新臺幣1 千元、 2 千元、3 千元折算1 日，但勞役期限不得逾1 年。是於刑 法修正後，關於易刑之折算，自須比較新舊法之規定而為適 用。且比較時，應以法律規定之外部性界限為比較基準，認 定有利與不利，而決定適用新法或舊法後，再依內部性界限 為具體個案之裁量。故罰金數額為新臺幣16萬2 千元以下者 ，以新法有利於行為人，固無疑義；新臺幣54萬元以上者， 以舊法有利於行為人，亦為當然；本件被告蔡添貴經本院判 處併科罰金新臺幣150 萬元（見下述），自以上開修正前之 規定較有利於被告蔡添貴。 ㈣刑法第37條業經修訂，原條文第2 項規定：「宣告6 月以上 有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權。」，修正後規定為：「宣告1 年 以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣 告1 年以上10年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項 之變更，應隨同主刑適用。而按貪污治罪條例第17條之規定 對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本 條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1 或2 項，使 其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度臺 上字第1054號判決意旨參照），故依前所述，被告蔡添貴所 涉犯之犯行，應依貪污治罪條例第17條規定，並適用行為時 即修正前刑法第37條第2 項規定。 ㈤綜上所述，經綜合比較後，應認修正前之刑法規定對被告蔡 添貴較為有利，是自應適用上開修正前之刑法規定。 三、被告蔡添貴為高雄地院本件興建工程PCM 標案之評選委員， 係受政府機關授權，依其法定職務權限辦理廠商評選，而就 公共事務行使公權力，係屬刑法上公務員之身分，已如前述 。被告蔡添貴利用其為本件PCM 標案之評選委員身分，向中 興工程公司之被告李玉斌等人要求與其合作投標本件PCM 標 案，然而評選委員依規定應就其參與之評選工程利益迴避， 是取得本件PCM 標案之工作，就身為該案評選委員之被告蔡 添貴而言，顯係屬不正之利益。是核被告蔡添貴所為，係犯 貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之不違背職務要求不正利 益罪。又被告蔡添貴係在同一要求不正利益之犯意下，多次 向被告李玉斌要求合作投標，罪名、要求不正利益之標的均 相同，應僅論以一罪。檢察官起訴雖認被告蔡添貴係犯貪污 治罪條例第5 條第1 項第3 款之不違背職務收受賄賂罪，惟 經本院審理後，認被告蔡添貴僅達要求不正利益之階段，然 因起訴書事實欄就被告蔡添貴要求、期約至收受賄賂之各階 段皆有論及，亦無庸變更起訴法條。被告蔡添貴於偵查中曾 自白犯罪，已如前述，應依貪污治罪條例第8 條第2 項規定 減輕其刑。 四、原審論處被告蔡添貴對於職務上之行為要求不正利益罪部分 ，固非無見；惟查：被告蔡添貴就本件犯行曾於偵查中自白 犯罪，應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑，如 前所述，原判決漏未適用，自有未合。檢察官上訴意旨認被 告所為係犯職務上之行為收受不正利益罪，被告上訴意旨， 否認犯罪，均指摘原判決此部分不當，雖均無理由，惟原判 決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部份撤銷改判 。審酌被告蔡添貴在國立中山大學綠研中心擔任執行長多年 ，係具有學術及實務經驗之專業人士，多次擔任各項政府採 購案之評選委員，理應清楚擔任評選委員之權利及義務，且 應以專業與榮譽之心態，協助政府機關辦理採購相關事宜。 惟被告蔡添貴於獲聘擔任高雄地院本件興建工程PCM 標案之 評選委員後，竟不思以提供其專業之能力，公平、公正地進 行評選工作，反貪圖一己之私利，明知評選委員就評選之工 程應利益迴避，仍於接受高雄地院之聘任後，向中興工程公 司接洽合作投標本件PCM 標案，且於中興工程公司李玉斌洽 談2 次未果後，公開表示其為本件PCM 標案之評選委員身分 ，作為談判之籌碼，而要求承作本件PCM 標案工程之不正利 益。被告蔡添貴甚至為避免其以本件PCM 標案之評選委員身 分參與投標之事曝光，而以向陳建廷借用之雅興公司名義， 向中興工程公司洽談合作投標本件PCM 標案，並擬定由其負 責49％之工作，可見其要求不正利益之主觀意圖甚堅，嗣因 故無法合作共同投標，被告蔡添貴接續與中興工程公司李玉 斌達成中興工程公司得標後要將PCM 業務一部分交給蔡添貴 執行之初步協議，罔顧其專業倫理。再者，本案之起因皆在 於被告蔡添貴要求不正利益之行為，導致後續工作遭受檢調 機關調查，使得本件興建工程延宕至今無法完成，所造成之 社會及經濟成本甚鉅，所為實值非難，參以被告蔡添貴偵查 中曾一度自白認罪，法院審理中翻異前詞，並不認為自身所 為於法有違之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示 之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。又被告蔡添貴所 犯係貪污治罪條例之罪，且經本院宣告有期徒刑以上之刑， 自應依貪污治罪條例第17條規定，褫奪公權如主文第2 項所 示。另貪污治罪條例第10條規定應予追繳沒收者，係以被告 貪污所得之財物為限，而「不正利益」既無明文規定，自不 能包括在內（最高法院74年台上字第1355號判例參照）。被 告蔡添貴僅要求不正之利益，依上開規定及說明，自無庸宣 告追繳沒收，併此敘明。 參、不另為無罪諭知部分（即被告蔡添貴被訴對於職務上行為收 受賄賂罪部分）： 一、公訴意旨另以：被告蔡添貴於得知獲選為本件PCM 標案之評 選委員後，即透過中興工程公司之曹大鵬與同案被告李玉斌 取得聯繫，並相約洽談合作投標事宜，被告蔡添貴與同案被 告李玉斌前2 次分別於高雄英國領事館及羅多倫咖啡廳之會 談，均因無法達成由何方擔任主標廠商之共識而未決定合作 ，嗣被告蔡添貴於北上赴中興工程公司進行第3 次會談時， 即向同案被告李玉斌表明其係本件PCM 標案之評選委員身分 ，同案被告李玉斌得知此訊息後，隨即引薦同案被告溫天相 予蔡添貴，並旋向同案被告林功位報告被告蔡添貴係本件PC M 標案之評選委員，隨後同案被告林功位指示同案被告李玉 斌可以與被告蔡添貴達成合作之共識，但在第3 次會議中， 同案被告李玉斌與被告蔡添貴就主標廠商部分仍未達成協議 。俟第3 次會議後，於本件PCM 招標案決標前某日，同案被 告李玉斌與被告蔡添貴在中興工程公司，第4 次召開會議， 雙方於會議中約定由中興工程公司為本件興建工程PCM 招標 案之主標，而華興聯合建築師事務所為本件興建工程PCM 之 合作投標廠商，並由擔任評選委員之被告蔡添貴協助中興工 程公司取得本件興建工程PCM 標案後，再由中興工程公司將 本件興建工程PCM 部分業務交由被告蔡添貴以人力支援之方 式負責執行，被告蔡添貴則以此方式獲得本件PCM 業務之執 行，並從中獲得不法利益。嗣於94年7 月8 日，中興工程公 司經11位委員評選結果，其平均分數為83.8分（被告蔡添貴 評選總分為88分），逾招標文件規定之1 家廠商評選時分數 需超過80分之規定，經全體委員表決評選結果，均同意評選 結果，中興工程公司獲選為第一優勝廠商，並取得與機關議 價之權利，中興工程公司並於當天表示願以底價承作，因此 成為本件興建工程PCM 標案之得標廠商。被告蔡添貴於中興 工程公司獲得本件興建工程PCM 標案後，為避免其與中興工 程公司合作執行本件興建工程PCM 業務之情形曝光，乃商請 不知情之陳建廷同意，由陳建廷將其所設立之雅興公司之公 司大、小章、公司帳戶交由被告蔡添貴使用，再由被告蔡添 貴將與其合作之技師均列為雅興公司所聘用之員工，欲以雅 興公司之名義與中興工程公司合作執行本件興建工程PCM 之 業務。而在中興工程公司獲得本件興建工程PCM 標案後，因 被告蔡添貴與被告李玉斌在本件興建工程PCM 標案開標前已 就雙方係以人力支援之方式，共同合作執行本件興建工程之 所有PCM 業務達成共識，故被告蔡添貴於本件興建工程PCM 標案開標後，便已陸續用雅興公司之名義參與本件PCM 業務 如本件興建工程建築計畫書及規劃設計標之招標書等文件之 擬定。但就雅興公司與中興工程公司雙方所佔服務費用比例 ，因同案被告李玉斌與被告蔡添貴之意見自本件興建工程 PCM 標案得標前，便已不一致，直至中興工程公司得標後仍 不一致（同案被告李玉斌之版本為10％，被告蔡添貴之版本 則為20％），雖經被告蔡添貴所聘用之員工楊靜純一再草擬 契約內容並以電子郵件寄予同案被告溫天相修改，但雙方因 就服務費用比例未達成共識，故遲遲未簽立合作契約。因此 被告蔡添貴遂直接與同案被告李玉斌之主管即同案被告林功 位商議，同案被告林功位乃允諾被告蔡添貴之要求，並直接 指示同案被告李玉斌依被告蔡添貴之意思簽訂合約（即雅興 公司所佔之服務費用比例為20％）。在同案被告林功位指示 後，被告蔡添貴則逕以雅興公司暨陳建廷名義與華興聯合建 築師事務所負責人即同案被告李玉斌簽立契約，約定雅興公 司所提供支援人力總服務費用上限為10,813,295元（此金額 含5 ％之營業稅，另中興工程公司本件興建工程PCM 得標金 額為57,619,400元，含稅，而於臺灣高雄地方法院檢察署96 年5 月8 日發動搜索前，被告蔡添貴共請領不法利益款項 432 萬元）。因認被告蔡添貴所為除了成立前開公務員對於 職務上之行為要求不正利益罪外，另涉有貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上行為收受賄賂罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有規定。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而 無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證 據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為 斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑 存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年度上字第3105號 、30年度上字第0816號、40年度臺上字第86號、53年度臺上 字第2750號、76年度臺上字第4986號判例參照）。另按，檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法， 刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上 字第128 號判例要旨參照）。 三、次按，貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為 收受賄賂罪或不正利益罪，端視其收受之財物或不正利益是 否與公務員職務上之行為有對價關係而定，兩者如有對價關 係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收 受賄賂罪，如無對價關係而收受，即無成立該項罪名可言。 又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與 收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形 加以審酌，如公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之 特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝 、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與 職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該 公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問 。否則，該公務員收受餽贈、酬謝、諮詢顧問費等，固有悖 官箴，仍不能遽論以對於職務上之行為收受賄賂罪（最高法 院98年度台上字第5370號判決意旨參照）。換言之，賄賂之 不法報酬雖包括假借饋贈名義之變相給付在內，但必須與公 務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係。如若 不能證明所為之饋贈為變相行賄，亦不能證明該公務員收受 饋贈後就其職務範圍內曾有『踐履賄求對象之特定行為』時 ，該公務員收受饋贈，固屬有悖官箴，惟仍不能據之論該公 務員以收受賄賂罪。 四、訊據被告蔡添貴堅詞否認有對於職務上行為收受賄賂犯行， 辯稱：系爭興建工程之「PCM 」標案於94年7 月8 日決標， 由中興工程公司標得本件「PCM 」標案，決標當日我即解任 評選委員身份，直到得標之後，我才又代表綠研中心以雅興 公司名義再向中興工程公司之李玉斌洽談爭取以人力支援之 方式辦理系爭興建工程之「PCM 」部分業務，於95年8 月11 日雅興公司與華興聯合建築師事務所簽立委託特約服務契約 ，此時我早已解任PCM 標案之評選委員多時，其對於PCM 標 案之後續工作並無任何實質上影響力，更與前開PCM 標案之 評選委員之職務不具任何關連性，顯與公務員職務上之行為 有對價關係之構成要件不該當。又被告以雅興公司名義承作 中興工程公司部分PCM 標案工作，雖取得432 萬元之工程款 ，然雅興公司為此前後共支出436 萬4,697 元，其支出遠大 於所得，此有卷附「雅興公司」為執行本件中興工程公司PC M 標案所有支出之相關憑證可參，可見雅興公司與華興聯合 建築師事務所簽訂人力支援服務契約，應無任何不正利益或 賄賂可言等語。經查： ㈠被告蔡添貴乃系爭興建工程PCM 標案評選委員，其職務在評 選完成後即告解除，此觀採購評選委員會組織準則第3 條前 段規定: 「本委員會應於招標前成立，並於完成評選事宜且 無待處理事項後解散，…」等語即明。另同案被告即證人李 玉斌於原審審理時證稱: 「( 在PCM 得標前，你有無與蔡添 貴達成合作協議的約定?)沒有。」、「( 在第一次投標時， 你們有無與綠研中心、雅興公司有任何接觸?)沒有。」、「 (蔡添貴知道你們不與他合作後，有何反應?)他很生氣，他 有要求我們分工作給他，我們說以後再談。」、「( 你們所 謂的以後再談是否指得標以後再談?)是。」、「( 蔡添貴是 何時找你們說要人力資源方式合作PCM 業務?)我們得標後蔡 添貴就帶了人來要工作。」、「( 在得標前你們有無與蔡添 貴約定他協助中興公司得標，得標後你們再把一些工作給他 執行?)沒有這樣的約定。」( 見原審96年度訴字第3535號卷 六第4 頁至17頁) ；證人廖乾榮於原審證稱: 「( 你們中興 決定自己投標的時候，你們有無對蔡添貴、綠研這邊的人做 聯絡動作?)沒有。」等語( 見原審同上卷第90頁至第98頁) ；同案被告即證人林功位於原審證稱: 「( 在PCM 投標之後 中興公司有和蔡添貴的雅興公司合作，這是在決標之前就承 諾的嗎?)不是。」( 見原審同上卷第156 頁至160 頁) ；其 於本院98年上訴字第1585號100 年2 月17日審理時亦證稱: 「( 中興公司和被告蔡添貴曾在鳳山地方法院興建工程PCM 標案採購案開標以前洽談合作事宜，是否知情?)我知道。」 、「( 後來被告蔡添貴與中興公司的合作投標事宜談判破裂 是否知情?)我也知道。」、「( 既然雙方投標事宜談判破裂 為何中興公司於本件興建工程PCM 標案得標後還將部分工作 分包給蔡添貴所代表的雅興公司承作?)因為我們公司得標之 後，大約壹個月左右興建建築物的經理李玉斌來告訴我，蔡 添貴有去找他，希望能幫忙做些工作，當時董事長曹大鵬也 指示李玉斌分一點工作給他，我當時覺得既然我們在這工作 ，工程所拿的價格不是很好，所以想省一點錢，李玉斌也說 蔡添貴要的錢也比較少…我向李玉斌說你比較瞭解他，由李 玉斌去決定，只要對中興公司有利就好。」等語（見本院98 年上訴字第1585號卷二第75頁）。依據證人李玉斌、廖乾榮 、林功位上開證言相互稽勾比對，足見被告蔡添貴係於中興 工程公司得標本件PCM 標案，其為評選委員之身分解除後， 才再向中興工程公司李玉斌爭取以人力支援之方式接辦部分 PCM 業務，直到得標後一年多之95年8 月初，此時蔡添貴早 已解任PCM 標案之評選委員多時，其對於PCM 標案之後續工 作並無任何實質上影響力，更與前開PCM 標案之評選委員之 職務不具任何關連性，林功位認為中興公司為北部廠商，基 於人力成本節省經費之考量始允諾蔡添貴之要求，並直接指 示李玉斌依蔡添貴之意思簽訂合約（即雅興公司所佔之服務 費用比例為百分之20），才於95年8 月11日簽立委託特約服 務契約，並非在PCM 招標案決標前，即已與中興工程公司李 玉斌達成由中興工程公司得標本件PCM 標案後，將部分業務 比例事宜交由被告蔡添貴以人力支援方式執行之「期約」不 正利益之協議。至於被告蔡添貴於擔任前開PCM 標案之評選 委員之職務時有「要求」不正利益之犯行，已如前述，不因 其嗣後所為不成立「期約、收受」不正利益或賄賂罪，而解 免其前開罪責，併予敘明。 ㈡再者，同案被告即證人李玉斌於原審證稱: 「( 你們用人力 支援方式以20% 的工作給蔡添貴的目的為何?)我們那時認為 小公司的人力成本相對比大公司的人力成本來得便宜，他拿 了20% 的費用，或許可以有30% 效益。」、「( 本案中，中 興公司估算的人力成本為何?)平均一個月十八萬元。」、「 (雅興公司估算的為何?)十二萬至十三萬之間。」、「( 蔡 添貴有無明示或暗示說如果你們不和他合作，他會在評選時 對你們有不利的評分?)沒有。」、「( 你的意思是說，是否 因為不敢得罪蔡添貴，在得標後才會與蔡添貴合作?)對。」 、「( 蔡添貴有無說要如何幫助你們或你們有感覺他有對你 們有任何協助?)沒有。」、「( 得標後蔡添貴就已不是評委 ，為何還要跟他合作?)第一點蔡添貴是我們董事長的朋友， 另一方面評委一年要評審許多案子，我們怕得罪他，所以是 應付的性質，分點工作給他做。」、「( 本件中蔡添貴的雅 興公司人力成本是否確實比較低?)他報的價確實比我們低。 」、「( 得標之後蔡添貴有無說他有幫忙過你?)他沒有明確 講，他只是說要分工作，因為這個案子他認為是他的。」等 語( 見原審96年度訴字第3535號卷六第4 頁至17頁) ; 證人 許偉泉於原審證稱: 「( PCM 中興公司得標後，你有無去跟 蔡添貴談人力支援契約?)有。」、「( 這兩次中，你是否知 道雅興的人力成本為何?)大概是十四、五萬左右。」、「( 是否比你們中興便宜?)比我們便宜。」( 據你所知，華興外 包給雅興作人力支援工作是否基於成本考量?)對，我們公司 比較大，外包可以降低成本。」等語( 見原審同上卷第98頁 至103 頁) ；同案被告即證人林功位於原審亦證稱: 「因為 李玉斌有跟我提過，當時曹大鵬董事長指示他要分一些工作 給蔡添貴，他也覺得分工的話對我們比較省成本，我就說既 然是這樣，你比較瞭解蔡添貴，又對他有接觸，你就自己決 定，只要對中興有利就行了。」、「( 交給雅興做中興真的 會比較節省成本嗎?)因為我們的管理費比較高，分發給小公 司的話，他們不需要這麼高，所以費用一定比較低」等語( 見原審同上卷第156 頁至160 頁) ，依上說明，可見中興工 程公司與雅興公司簽訂人力支援服務合約，係中興工程公司 取得本件PCM 標案後始達成之協議，且中興工程公司或係基 於成本考量，認將部分工作交予雅興公司承攬可節省人事成 本，或因中興工程公司員工李玉斌主觀上認本件是被告蔡添 貴的案子，而被告蔡添貴是該公司董事長曹大鵬之朋友或因 日後案件之評選，怕得罪被告蔡添貴等諸理由，才與蔡添貴 以雅興公司名義簽訂人力支援服務合約，並非在PCM 招標案 決標前，即已與中興工程公司李玉斌達成由中興工程公司得 標本件PCM 標案後，將部分業務比例事宜交由被告蔡添貴以 人力支援方式執行之「期約」不正利益之協議。 ㈢再者，佐以被告蔡添貴於94年6 月24日及94年8 月4 日即中 興工程公司得標前、後傳送予中興工程公司溫天相關於本件 PCM 標案之人力配置表並不相同，及溫天相於本件PCM 招標 案決標10個多月後之95年5 月18日才又與雅興公司討論人力 配置事宜等情以觀，衡之常情，若被告蔡添貴於PCM 招標案 決標前，即已與中興工程公司李玉斌達成協議由被告蔡添貴 以雅興公司名義取得部分PCM 標案部分業務之比例，何以雅 興公司未派員參加中興工程公司取得本件PCM 標案後於94年 8 月9 日所舉行之第1 次工作會議? 何以雅興公司與中興工 程公司就工作比例遲遲未能達成共識? 又何以雙方遲至中興 工程公司取得本件PCM 標案1 年多後之95年8 月11日才由被 告蔡添貴以雅興公司名義與華興聯合建築師事務所簽訂人力 支援服務合約? 凡此種種足見被告蔡添貴確係在本件PCM 招 標案決標後，始與中興工程公司接洽討論以人力支援方式承 接PCM 標案部分業務之比例事宜。 ㈣被告蔡添貴係以雅興公司為名義與華興聯合建築師事務所簽 訂人力支援契約，而提供人力支援，本即包含相關事務機具 用品、事務機器維修及辦公室用品等支出，此等費用當然包 含在上開服務契約內。又依據服務契約第二條【工作範圍與 內容】規定，乙方( 雅興公司) 接受甲方( 華興聯合建築師 事務所〕所辦理之事項分為四個階段，即:(一) 綜合規畫階 段。( 二) 甄選設計及監造建築師階段。( 三) 建築規劃設 計階段，及( 四) 發包作業階段等，而「綜合規劃階段」， 則包含:1. 專案管理計劃書。2.品質計劃書。3.建築計劃書 ⒋建築空間需求與數量。5.建築空間設施需求表。6.地質鑽 探工程說明書等6 個細項; 此外，依據服務契約第六條【配 合辦理事項】第三點及第四點規定: 「三、乙方派遣人力資 源之專業需求包含: 建築( 含室內設計) 、結構、電氣( 含 強電及弱電) 、空調( 空調及通風) 、給排水、消防( 消防 系統) 、土木、大地、景觀及電子通訊等。」；「四、乙方 為承辦本契約服務所需之一切設備、勞務、用品、交通及相 關費用，除本條第一款規定由甲方提供者之外，均由乙方自 理。」等語。從而，被告蔡添貴以雅興公司名義提供上開專 業需求時，且雅興公司為提供本人力支援服務所需之一切設 備、勞務、用品、交通及相關費用，除該條第一款規定由華 興聯合建築師事務所提供者之外，均由雅興公司自理，彼等 費用支出自屬人力支援所需之費用。舉例而言，檢察官所舉 編號④「支付許維恭事務所54000 元」，查許維恭事務所係 土木技師事務所，雅興公司委託該事務所執行地質鑽探，即 係為執行上開服務契約第二條第6 小點所訂之地質鑽探工程 說明書所為之支出; 又，雅興公司根據提出服務契約第二條 規定，須提出各項專案管理計畫書及品質計劃書等書類( 各 項計畫書均須提出20份) ，則雅興公司自有委託印刷公司印 刷之必要，此即檢察官所舉檢察官所舉編號⑤( 95.12.18支 付朝立行印刷公司44093 元) 支出之由來。至關於雅興公司 各項記帳費、營所稅等支出，被告蔡添貴既係以雅興公司為 名義執行本件PCM 標案部分業務工作，則被告蔡添貴為此支 付相關記帳及雅興公司因此所需負擔之稅負，即屬當然。另 依據服務契約第五條【付款辦法】一約定: 「甲方( 華興聯 合建築師事務所) 於乙方( 雅興公司) 完成各階段工作且經 核可後，即通知乙方辦理請款事宜，乙方應彙集該階段所提 供之服務人月，提報甲方『派遣人力服務費統計表』送審， 並經甲方核定之金額，辦理請款作業。」。據此，凡雅興公 司根據上開服務契約提供人力支援服務，皆須經華興聯合建 築師事務所審查其內容無誤後，方得辦理請款。因此，被告 蔡添貴於本院上訴審審理時所提出關於雅興公司為執行本件 中興工程公司PCM 專案所有支出及其相關憑證（見本院上訴 卷一第246 頁至358 頁），該等支出及其相關憑證明細表於 本案偵查時，檢調人員於執行搜索時即將相關電腦及其硬碟 加以扣案，此有卷附其上手寫有「華興專案.x1s- 『sheet : 雅興計劃案95.12.6 修正』」之扣案紙張乙紙可稽( 見本 院卷第225 頁) ，對照被告蔡添貴於本院上訴審審理時所提 出關於雅興公司為執行本件中興工程公司PCM 專案所有支出 明細表，兩者均相同，可見被告蔡添貴所提出關於雅興公司 為執行本件中興工程公司PCM 專案所有支出明細表絕非臨訟 杜撰。綜上說明，被告蔡添貴以雅興公司名義為執行本件人 力支援，所為之各項支出既業經華興聯合建築師事務所審查 無誤後，方獲華興聯合建築師事務所核撥432 萬元款項，則 被告蔡添貴以雅興公司名義向華興聯合建築師事務所請領之 款項皆為人力支援所支出之款項至明。 ㈤被告蔡添貴以雅興公司名義為執行本件人力支援，所為之各 項支出高達436 萬4697元，請款單據並送請華興聯合建築師 事務所審查無誤後，方獲華興聯合建築師事務所核撥432 萬 元款項，已如前述，則被告蔡添貴以雅興公司名義向華興聯 合建築師事務所請領之款項既為人力支援所支出之款項，無 證據證明被告蔡添貴有從中領取款項或取得利益，不能僅因 雅興公司向華興聯合建築師事務所請領432 萬元款項，遽予 推論被告蔡添貴涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於 職務上行為「收受」賄賂罪嫌。再者，檢察官又未就被告蔡 添貴扣除支出後「收受」賄賂之時間、金額等具體事實予以 指明，或就各次「收受」賄賂之具體事實聲請本院調查（依 最高法院101 年度第2 次刑事庭會議一決議，應以利益被告 之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無 罪推定原則相牴觸，此部分不得依職權調查），尚難僅憑雅 興公司有向華興聯合建築師事務所請領432 萬元款項，據為 被告有對於職務上行為「收受」賄賂罪之不利認定。 五、綜上所述，檢察官所舉之證據尚無法證明被告有前揭對於職 務上行為「期約」、「收受」不正利益或賄賂罪之犯行。此 外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有前揭犯行， 基於罪疑唯輕原則，難謂被告有前揭犯行，揆諸首揭說明， 係屬不能證明被告此部分犯罪，檢察官上訴意旨認被告此部 分仍成立犯罪為無理由，被告上訴意旨執此指摘原判決此部 分不當為有理由，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑之公 務員對於職務上行為「要求」不正利益罪之犯行部分，有實 質一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 肆、被告蔡添貴、李玉斌、溫天相、吳餘輝涉犯貪污治罪條例第 6 條第1 項第4 款之對於主管事項圖利、政府採購法第87條 第3 項、第6 項之以非法之方法使開標發生不正確結果未遂 及同法第89條受委託辦理採購人員洩密，被告溫天相、吳餘 輝、吳炳毅涉犯公務員圖利及詐欺得利，暨被告溫天相、李 玉斌、林功位涉犯對於公務員違背職務上行為行賄等部分部 分，業經本院上訴審、更一審均判決無罪，並經最高法院駁 回上訴確定在案，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 第1 項、第364 條、第299 條 第1 項前段，貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款、第8 條第2 項 前段、第17條、刑法第11條、第2 條第1 項前段，修正前刑法第 42條第5 項、第37條第2 項，判決如主文。 本案經檢察官李靜文到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 11 月 10 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗 法 官 李淑惠 法 官 陳松檀 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 103 年 11 月 10 日 書記官 陳武悅 附錄本件判決論罪科刑法條： 貪污治罪條例第5條第1項第3款 有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千 萬元以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。 前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。