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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　103年度重矚上更(一)字第1號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　　　張献忠 選任辯護人　　　楊靖儀　　律師 　　　　　　　　陳正男　　律師 　　　　　　　　朱淑娟　　律師 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方 法院95年度矚訴字第2 號中華民國101 年9 月4 日第一審判決（ 起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第23048 號、95 年度偵字第1711、1712、1713、1715、1716、1717號），提起上 訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於張献忠部分撤銷。 張献忠共同連續犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用 工程收取回扣罪，處有期徒刑貳年捌月，禠奪公權貳年。 事 實 一、張献忠（起訴書誤載為張獻忠）於民國93年4 月至94年10月 5 日擔任高雄縣燕巢鄉（現已改制為高雄市燕巢區，以下仍 稱燕巢鄉）公所建設課長一職，負責主管工程招標、公告領 標、訂定底價、合約核定、監工及驗收等行政業務，係依據 法令從事於公務之人員，竟利用經辦燕巢鄉公所公用工程招 標事務之機會，基於經辦公用工程收取回扣之概括犯意，自 行或夥同與其同具有經辦公用工程收取回扣概括犯意聯絡之 不具公務員身分之燕巢鄉地方人士謝福財供犯本案部分業據 原審判處有期徒刑11年，褫奪公權5 年，嗣經本院及最高法 院判決上訴駁回而確定，向有意承包燕巢鄉公所公用工程之 廠商，收取按工程得標金額一定比例計算之回扣，而連續為 以下犯行以牟利： ㈠張献忠於93年7 月間，利用經辦燕巢鄉0000000村○ ○道路00000000000號1 ）招標事務之機會，於 開標前透過與其有共同犯意聯絡之謝福財，與有意承作該項 工程之鴻谷營造事業有限公司（下稱鴻谷公司）實際負責人 林茂男約定，如鴻谷公司順利標取該工程，應支付約略相當 於得標金額3 ％之回扣予張献忠及謝福財。該工程於93年7 月27日開標後，由鴻谷公司以新臺幣（下同）61萬8 千元（ 起訴書誤載為65萬元）得標，林茂男即按照上開約定，於得 標3 、4 天後某日，在燕巢鄉公所後方車庫內，將1 萬8 千 元現金之回扣交予謝福財，謝福財旋即轉交其中6 千元現金 之回扣予張献忠收受，以此方式朋分所收取之回扣花用。 ㈡張献忠復於93年12月間，利用經辦燕巢鄉公所發包之兒二兒 三公園設施增設及改善工程（起訴書附表編號8 ）招標事務 之機會，於開標前透過與其有共同犯意聯絡之謝福財，與有 意承作該項工程之東陞營造工程有限公司（下稱東陞公司） 負責人施教東約定，如東陞公司順利標取該工程，應支付約 略相當於得標金額13％之回扣予張献忠及謝福財。該工程於 93年12月17日開標後，由東陞公司以91萬元得標，施教東即 按照上開約定，於93年12月17日至93年12月24日間某日中午 時分，在燕巢鄉金山村之某土雞城內，將13萬元現金之回扣 交予謝福財，謝福財並另轉交其中9 千元現金之回扣予張献 忠收受，以此方式朋分所收取之回扣花用。 ㈢張献忠又於94年2 月間，利用經辦燕巢鄉公所發包之深水、 鳳雄、角宿村道路改善工程（起訴書附表編號12）招標事務 之機會，於開標前獨自與有意承作該項工程之林茂男約定， 如鴻谷公司順利標取該工程，應支付約略相當於得標金額5 ％之回扣予張献忠。該工程於94年2 月16日開標後，由鴻谷 公司以78萬8 千元得標，惟林茂男考量如依原先協議支付相 當於得標金額5 ％之回扣（即3 萬9 千4 百元），恐不符成 本，遂又與張献忠協議，經張献忠允諾僅需支付3 萬元之回 扣後，林茂男即於94年2 月16日後某日，在燕巢鄉公所後方 車庫內，交付3 萬元現金之回扣予張献忠。 ㈣張献忠再於94年3 月間，利用燕巢鄉公所發包之經辦金山、 尖山村道路整修改善工程（起訴書附表編號14）招標事務之 機會，於開標前獨自與有意承作該項工程之展暉土木包工業 （下稱展暉公司）實際負責人蔡耀文約定，如展暉公司順利 標取該工程，應支付約略相當於得標金額10％之回扣予張献 忠。該工程於94年3 月16日開標後，由展暉公司以60萬3 千 元得標，蔡耀文即依約於開標後4 、5 天內某日，在燕巢鄉 公所2 樓建設課玄關前，交付6 萬元現金之回扣予張献忠。 ㈤張献忠又於94年5 月間，利用經辦燕巢鄉公所發包之筆秀排 水工程（起訴書附表編號26）招標事務之機會，於開標前透 過與其同具有經辦公用工程收取回扣犯意聯絡，而欲介入分 取回扣之謝福財及燕巢鄉地方人士蔡清波（秀協工程行之實 際負責人，已歿，業經原審另諭知公訴不受理在案），與欲 以東陞公司名義合資投標承作該項工程之施教東及黃復明（ 由檢察官另案偵辦中）約定，如東陞公司順利標取該工程， 應支付按得標金額13％計算之回扣予張献忠、謝福財及蔡清 波。嗣該工程於94年5 月20日開標，東陞公司之投標金額92 0 萬元雖超過底價之849 萬元，惟因屬該工程之最低標價， 依法得優先減價，施教東經與黃復明協商後，同意以底價84 9 萬元承包施作，東陞公司因而標得該工程。惟因該底價遠 低於施教東之個人預期，若仍須給付該工程決標款13％即約 110 萬元之回扣，該工程將無利潤可言，施教東遂於94年5 月20日至同年月24日上午11時15分間之某日某時，邀同謝福 財至黃復明位於高雄縣岡山鎮（現已改制為高雄市岡山區） 之住處（起訴書誤載為謝福財位於高雄縣燕巢鄉○○村○○ 巷00號之住處），一同磋商回扣比例可否降低之問題，然因 謝福財表示無法做主，施教東遂另於94年5 月24日上午11時 15分許，以其所持有之門號0000000000號行動電話撥打謝福 財所持用之門號0000000000號行動電話，要求謝福財聯絡蔡 清波至燕巢鄉公所2 樓會議室商談回扣比例之問題，謝福財 旋即於同日上午11時19分21秒許，以上開行動電話撥打給蔡 清波所持用之門號0000000000號行動電話轉達上情，謝福財 復於同日上午11時26分27秒許，以上開行動電話連繫施教東 ，表明請施教東直接與蔡清波處理回扣比例事宜即可之意， 嗣施教東、黃復明、蔡清波即於同日中午某時，在燕巢鄉公 所2 樓會議室內討論回扣比例事宜，惟因雙方認知差距過大 而協商破裂。嗣於94年5 月25日，施教東與黃復明聯絡蔡清 波至燕巢鄉工兵學校附近的小吃店就該回扣款數額再次協商 ，最終雙方協議由東陞公司支付92萬元以為回扣，施教東遂 於94年5 月26日上午某時，先與其配偶洪櫻萍自洪櫻萍建華 銀行鳳山分行帳號00000000000000號帳戶內提領140 萬元現 金，再於同日中午某時，透過謝福財邀約蔡清波及張献忠等 人至燕巢鄉之「姊妹香土雞城」用餐，由施教東當場將前開 款項其中之92萬元現金回扣交予蔡清波、謝福財，蔡清波及 謝福財即各自取走62萬元及30萬元之回扣，謝福財並隨即將 其中8 萬元現金回扣，於該餐廳廁所內交付給隨後至該址一 同用餐之張献忠花用。 二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄 縣調查站、高雄市調查處（現已合併為法務部高雄市調查處 ）及高雄縣政府警察局（現已改制為高雄市政府警察局）偵 查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官、被告及辯護人於準備程序及審判期日，已 表示對於全案卷證其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且同 意作為本案之證據，斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明 力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。 貳、實體部分： 一、有罪部分： ㈠被告張献忠、謝福財共同違犯如事實欄一㈠所示經辦公用工 程（即起訴書附表編號1 所示之深水村排水道路改善工程） ，收取回扣犯行部分： ⒈此部分事實，業據上訴人即被告張献忠（下稱被告張献忠） 於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即同案被 告謝福財、林茂男於偵查及原審審理時之證述情節相符，並 有簽呈、決標公告、第一次中文公開取得報價單或企劃書公 告新增畫面、中文公開取得報價單或企劃書公告資料、燕巢 鄉公所開標紀錄、工程採購底價表、鴻谷公司之工程標單、 包商工程估價明細表投標廠商聲明書各1 份在卷可稽（見原 審二十四卷第2 至6 頁、第8 至9 頁、第59至61頁、第65頁 ）。綜上，被告張献忠上開任意性之自白既有前揭證據可佐 ，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是此部分事證 已臻明確，被告張献忠此部分犯行已堪認定。 ㈡被告張献忠、謝福財共同違犯如事實欄一㈡所示經辦公用工 程（即起訴書附表編號8 所示之兒二兒三公園設施增設及改 善工程），收取回扣犯行部分： ⒈此部分事實，業據上訴人即被告張献忠（下稱被告張献忠） 於偵查（見偵三卷第71頁以下）、原審及本院審理時均坦承 不諱，又經查： ⑴被告張献忠於95年3月3日原審準備程序時，有選任辯護人在 場執行職務，被告張献忠自承：我對檢察官起訴之全部犯罪 事實均認罪等語（見原審一卷第164頁）；被告張献忠之選 任辯護人亦陳稱：被告張献忠為認罪答辯，沒有證據提出， 對證據能力亦不爭執等語（見原審一卷第165頁）。 ⑵被告張献忠於98年1月6日原審審判期日，以證人身分具結證 稱：兒二兒三工程，謝福財有拿廠商的回扣給我，約8千元 還是9千元，詳細數字忘記了等語（見原審七卷第194頁）。 ⑶被告張献忠於100年2月15日原審審判期日，以證人身分具結 證稱：「（審判長問：關於兒二兒三公園設施增設及改善工 程，剛才檢察官有問你關於施教東的這一件，你有無收到回 扣9千元？）（提示起訴書附表編號第8號兒二兒三公園設施 增設及改善工程）現在我不大清楚了，當初說有就有」等語 （見原審二十卷第174頁）。 ⑷被告張献忠於101 年6 月26日原審審判期日，有選任辯護人 在場執行職務，被告張献忠自承：我對檢察官起訴之全部犯 罪事實均認罪（包含起訴書附表編號第8 號兒二兒三公園設 施增設及改善工程）等語（見原審一卷第187 頁背面至第18 8 頁）；並陳稱：我實在不應該因為個人一時的貪瞋癡來犯 這件事情，到現在我一直在後悔，從案發至今我一直受到鄰 里、公所同仁及家人的指責、不諒解，我現在一直抱著懺悔 的心，一直要求我自己從今以後不可以再有類似的情形發生 ，一定要好好做人，懇請庭上給我一個機會從輕量刑等語（ 見原審一卷第192 頁背面）；復陳稱：我是一個基層公務人 員，實在不應該犯這麼大的過錯，浪費國家、社會的資源， 讓各位法官及檢察官6 、7 年來花費寶貴的時間來審理本案 ，再次懇求鈞院對我從輕發落等語（見原審一卷第202 頁背 面）。被告張献忠之選任辯護人亦陳稱：本案從94年開始偵 查至今已有7 、8 年之久，張献忠於偵查中也大概知道其自 白、供述將來要面對整個審判過程中，其他共同被告排山倒 海之壓力，但他有自己的想法、作法，他也供述明確，當時 檢察官有承諾此部分將來會予以減刑或免刑之機會，事實上 從94年開始偵查至今，張献忠對自己的犯行確實是坦承不諱 ，且有具體之實據，依相關法令規定，他有供述其他事實出 來，希望鈞院在量刑時，可參酌此部分事實予以減刑或免刑 之寬典，給他一個自新的機會等語（見原審一卷第195 頁背 面至第196 頁）；復針對科刑範圍陳稱：請求對被告張献忠 為緩刑之諭知等語（見原審一卷第202 頁背面）。 ⒉被告張献忠上開自白，核與證人施教東於94年10月5 日偵查 中證稱：兒二兒三工程（附表編號8 ）我給謝福財13萬多元 ，我是在金山村的某土雞城交給他的，我不知道他們內部如 何分配等語（見偵二卷第148 至149 頁）；於94年12月13日 調詢時證稱：我是在「兒二兒三公園設施增設及改善工程」 （附表編號8 ）得標後7 天內（約93年底）將13萬餘元交給 謝福財，我記得當天中午是我主動以電話約謝福財在金山村 的某土雞城將現金13餘萬元交付，當時只有我及謝福財在場 ，席間我將金錢交付後，兩人僅閒話家常並用餐，餐後並由 謝福財買單請客。前述13萬餘元是我於93年12月下旬從我太 太洪櫻萍「建華銀行鳳山分行」帳戶（帳號00000000000000 ）中領取13萬元或14萬元支付。「兒二兒三公園設施增設及 改善工程」（附表編號8 ）經我回想，謝福財除了跟我索取 得標金額百分之13的回扣外，還要我支付其他買標廠商的標 單錢，為了要使其他已購標單之廠商不至損失，通常除了支 付購買標單之費用（本標單費用為1 件500 元）外，還需要 另外補償一些金額，所以我才會支付13餘萬元給謝福財，這 些補償金額是我自己以大略數額算出，謝福財並未指定金額 ，我實在是忘記我當時如何計算要支付的13餘萬元，也沒有 固定的算法，反正最終我們雙方均同意這個價錢，至於謝福 財有無將補償給其他廠商之金額交付出去我不清楚，本案有 哪些廠商、有幾間廠商前往買標我也不清楚等語（見偵四卷 第93至95頁）；於94年12月13日偵查中證稱：兒二兒三工程 （附表編號8 ）約得標一星期內，在金山村「阿貴」土雞城 ，我打電話給謝福財要他來吃飯及拿錢，當時只有我及謝福 財，我拿13萬多元給謝福財，本來百分之13 沒 那麼多，因 謝福財去截標需走路工及給對方廠商的費用，91萬元的百分 之13應該是11萬8 千多元，多出來的部分是向廠商截標給廠 商的費用。謝福財沒有跟我說給幾家廠商，但他說收標單回 來要付對方錢，所以我才說多給1 至2 萬元，他也同意等語 （見偵四卷第99至100 頁）；於95年1 月19日偵查中證稱： 兒二兒三工程（附表編號8 ）這件我給謝福財13萬元回扣。 這件工程在未得標之前，謝福財有跟我講說我若真的要做， 就要拿得標價的13％當走路工，本件回扣款是11萬元，另2 萬元是給謝福財截標時給付來領標單的人，這13萬元是我自 己算出來的，我就交給謝福財等語（見偵六卷第14至15頁） ；於97年11月4 日原審審理時證稱：兒二兒三工程（附表編 號8 ）得標後，我有把13萬元多在燕巢土雞城交給謝福財， 但確切金額我忘記了，應該是13萬又幾千元，這個數目是依 照我得標金額的百分比，我印象中不曉得是13％還是15％， 確切的比例，我已經忘記了，我記得是我依照比例換算出來 的金額交給謝福財的，我是在土雞城親手交給謝福財13萬元 ，交錢的當時沒有其他人在場等語（見原審七卷第105 至10 6 頁）；於98年1 月6 日原審審理時證稱：兒二兒三工程（ 附表編號8 ）我確實有將13萬元交給謝福財，交錢的時候只 有我們兩人在場，這13萬元是得標後3 天左右就付了，付款 的時候還沒有開工，連合約也都還沒有正式簽約，這13萬元 應該是從銀行提出來的，但哪個銀行我已經忘記了，因為我 的銀行戶頭有好幾個，我也不記得了等語（見原審七卷第18 5 至187 頁）；於100 年9 月20日原審審理時證稱：我在93 年12月間有標到「兒二兒三公園設施增設及改善工程」，當 初我們在爭取該工程時，只有與謝福財接觸過，在接觸的過 程中，謝福財說得標之後要付錢，我記得好像是得標金額的 13％，該工程在得標之後，我是在土雞城直接將13萬元現金 交給謝福財，當時沒有其他人在場，至於這筆回扣有哪些人 拿到我不知道等語（見原審二十二卷第117 至120 頁），互 核大致相符。 ⒊被告張献忠上開自白，亦核與證人即同案被告謝福財於94年 12月28日偵查中證稱：兒二兒三工程（附表編號8）是施教 東承包，那件工程款約91萬元，施教東有拿錢給我，但我忘 記拿多少錢了，該筆錢我有分給張献忠等語（見偵五卷第16 2 頁）；於95年1 月19日偵查中證稱：兒二兒三工程（附表 編號8 ）施教東有拿13萬元給我，我拿給張献忠9 千元等語 （見偵六卷第9 頁）；於97年11月4 日原審審理時證稱：兒 二兒三工程（附表編號8 ）我確實有拿到施教東交付的13萬 元等語（見原審七卷第104 頁）；於99年6 月11日原審審理 時證稱：兒二兒三工程（附表編號8 ）施教東確實有拿13萬 元給我，我拿給張献忠9 千元等語（見原審十二卷第128 頁 背面至第129 頁）；於101 年6 月26日原審審理時陳稱：兒 二兒三工程（附表編號8 ）我承認有拿工錢等語（見原審二 十九卷第188 頁），互核大致相符。 ⒋此外，並有簽呈、決標公告、第一次中文公開取得報價單或 企劃書公告新增畫面、中文公開取得報價單或企劃書公告資 料、燕巢鄉公所各項開（決）標紀錄表、工程採購底價表、 東陞公司之工程採購標單、投標廠商聲明書、估價單各1份 在卷可稽（見原審二十五卷第2至4頁、第9、25、27頁）。 被告張献忠上開任意性之自白既有前揭證據可資佐證，核與 事實相符，其此部分事實亦堪認定。 ㈢被告張献忠違犯如事實欄一㈢所示經辦公用工程（即起訴書 附表編號12所示之深水、鳳雄、角宿村道路改善工程），收 取回扣犯行部分： 此部分事實，業據被告張献忠於偵查、原審及本院審理時均 坦承不諱，核與證人即同案被告林茂男於偵查及原審審理時 之證述情節相符，並有簽呈、工程合約、工程預算書（總表 ）、工程預算書（發包費明細表）、決標公告、第一次中文 公開取得報價單或企劃書公告新增畫面、中文公開取得報價 單或企劃書公告資料、燕巢鄉公所各項開（決）標紀錄表、 工程採購底價表、鴻谷公司之工程採購標單、投標廠商聲明 書、估價單各1 份在卷可稽（見原審二十五卷第158 至169 頁、第171 至172 頁、第173 頁背面、第174 背面至第175 頁、第222 、226 頁）。綜上，被告張献忠上開任意性之自 白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之 依據，是此部分事證已臻明確，被告張献忠此部分犯行亦堪 認定。 ㈣被告張献忠違犯如事實欄一㈣所示經辦公用工程（即起訴書 附表編號14所示之金山、尖山村道路整修改善工程），收取 回扣犯行部分： 此部分事實，業據被告張献忠於偵查、原審及本院審理中均 坦承不諱，核與證人即同案被告蔡耀文於偵查及原審審理時 之證述情節相符，並有簽呈、決標公告、工程合約、第一次 中文公開取得報價單或企劃書公告新增畫面、中文公開取得 報價單或企劃書公告資料、招標標案、燕巢鄉公所工程／財 務／勞務／採購開（決）（議價）標紀錄表、工程採購底價 表、展暉公司工程採購標單、工程預算書（發包費明細表） 、工程預算書（總表）、投標廠商聲明書各1 份在卷可稽（ 見原審二十五卷第264 至275 頁、第277 至278 頁、第279 頁背面至第281 頁、第303 至304 頁、第306 頁）。綜上， 被告張献忠上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實 相符，自得採為論罪科刑之依據，是此部分事證已臻明確， 被告張献忠此部分犯行亦堪認定。 ㈤被告張献忠、謝福財與同案被告蔡清波共同違犯如事實欄一 ㈤所示經辦公用工程（即起訴書附表編號26所示之筆秀排水 工程），收取回扣犯行部分： ⒈此部分事實，業據被告張献忠於偵查、原審及本院審理時均 坦承不諱，核與證人即同案被告謝福財、證人施教東、洪櫻 萍於偵查及原審審理時之證述情節相符，並有簽呈、決標公 告、招標標案、第一次中文招標公告新增畫面、中文公開招 標公告資料、燕巢鄉公所工程/ 財務/ 勞務/ 採購開（決） （議價）標紀錄表、工程採購底價表、東陞公司之工程採購 標單、工程標單、工程明細表、投標廠商聲明書、證人洪櫻 萍建華銀行鳳山分行帳號00000000000000號帳戶於94年5 月 24日之提款證明、證人施教東所持有門號0000000000號行動 電話於94年5 月24日上午11時15分、同日上午11時26分27秒 ，與被告謝福財所持用門號0000000000號之行動電話連繫之 通訊監察譯文、被告謝福財前開行動電話於同日上午11時19 分21秒，與同案被告蔡清波所持用門號0000000000號之行動 電話連繫之通訊監察譯文各1 份在卷可稽（見警一卷第54至 55頁；偵二卷第34頁；原審二十四卷第48頁背面至第51頁、 第52頁背面、第69至71頁）。綜上，被告張献忠上開任意性 之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科 刑之依據，是此部分事證已臻明確，被告張献忠此部分犯行 已堪認定。 二、新舊法比較： 被告張献忠行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條 文，並於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規 定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條 規定與刑法第1 條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變 更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修 正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法 第2 條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵 蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽 連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原 因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有 最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照 。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下： ⒈刑法第10條第2 項關於公務員之定義業於94年1 月7 日修正 公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第10條第2 項規 定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後 刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：依 法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限 者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委 託機關權限有關之公共事務者」。經比較新舊法結果，修正 後刑法對於「公務員」之規定較為限縮，自以適用修正後刑 法對於被告較為有利。 ⒉被告行為後，刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定業經修正 ，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以 上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以 銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款則規定 ：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，惟修正後 刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高， 自以修正前刑法第33條第5 款規定較有利於被告。 ⒊關於罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及 最低度同加重之，惟依修正前刑法第68條所定，僅加重其最 高度，比較結果，以舊法較有利於被告。 ⒋關於罰金刑之減輕，依修正後刑法第67條規定，其最高度及 最低度同減輕之，惟依修正前刑法第68條所定，僅減輕其最 高度，比較結果，以新法較有利於被告。 ⒌關於共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「二人以上共 同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為「二人 以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修法意旨乃為 強調個人責任，及犯罪係處罰行為，而非處罰行為人之思想 或惡性，即重視客觀之犯罪行為，故有修正共同正犯之參與 類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同 正犯，以別於舊法時代將「實施」二字涵蓋陰謀、預備、著 手、實行之概念在內。經比較新舊法結果，修正後刑法對於 共同正犯之規定較為限縮，自以適用修正後刑法對於被告張 献忠較為有利。 ⒍修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成 要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 變更。就被告張献忠先後多次犯行，依修正前刑法應認係連 續犯，依修正後刑法則為數行為，應分論併罰，經比較新舊 法結果，修正後之刑法非較有利於被告張献忠，依修正後刑 法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告張献忠行為時之法 律，即修正前刑法第56條之規定論以連續犯較為有利（最高 法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議參照）。 ⒎按「褫奪公權、沒收等從刑，因附屬於主刑，自應依主刑所 適用之法律宣告之。原判決於新刑法施行後之96年11月22日 判決，卻於理由內就褫奪公權部分另為新舊法規定之比較， 所持見解，併有可議」（最高法院97年度台上字第727 號判 決意旨參照）。本案被告張献忠行為時間雖在刑法修正前， 然係於刑法修正後始為判決，依上開最高法院判決意旨，就 褫奪公權、沒收之從刑，自無庸為新舊法之比較，而逕依主 刑所適用之法律宣告之。 ⒏綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告行為時即95年7 月1 日修正施行前之刑法，較有利於被告，自應依修正後刑 法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以 論處。 三、論罪部分： ⒈按所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給 付，但兩者之含義尚有不同。前者係指公務員就應付給之建 築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比例或扣取其 中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員 之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金 錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言（最高法院91年度 台上字第1048號判決意旨參照）。公訴意旨固以被告張献忠 於如事實欄一所示各該工程開標前，即有向指定廠商即共同 被告林茂男、蔡耀文、證人施教東洩漏底價，復告知共同被 告謝福財郵寄領標廠商之資料，使謝福財得以攔截非屬指定 廠商之標單，並進而使該等指定廠商得以圍標之方式獲取各 該工程等違背職務之行為，藉此向林茂男、蔡耀文、施教東 收取依得標金額一定比例計算之賄款（起訴書係記載回扣款 ），而認被告張献忠如事實欄所為均係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪。惟查： ⑴共同被告林茂男、蔡耀文、證人施教東等廠商所支付予張献 忠、謝福財之款項，均係由被告張献忠自行或透過被告謝福 財與該等廠商約定，按照得標金額一定比例予以計算者，則 該等款項在本質上已符合前開關於「回扣」之定義。 ⑵公訴意旨雖認被告張献忠有藉上開違背職務行為向廠商索取 賄款之情事，然觀諸如事實欄一所示之各該工程，於開標前 均經以公告方式公開招標，在此情況下，施作廠商應如何「 指定」，已顯有可議之處。 ⑶就如事實欄一㈢、㈣、㈤所示之工程而言，亦未見共同被告 林茂男、蔡耀文及證人施教東有何供稱該等工程確有指定廠 商施作之情形，至林茂男雖曾於原審審理時以證人身分證稱 ：如事實欄㈠所示之工程係被告張献忠指定給伊施作云云， 然此與被告張献忠所供稱：係林茂男向伊表示，潘建芳已同 意給林茂男施作云云不符，復無其他積極證據可資佐憑，自 難遽以採信。 ⑷證人施教東雖曾證述如事實欄㈡所示之工程係謝福財指定伊 施作云云。然觀諸證人施教東於原審審理時證述：本件伊只 有跟謝福財接洽，也沒有講說這件是伊得標，如果開標時確 定有得標了，就代表謝福財有處理好，伊也才會給錢等語（ 見原審二十二卷第121 、126 頁）；而謝福財則否認有何指 定之情，並供稱：該件沒有人要標，算是伊撿到的，且伊怎 麼指定給施教東作？施教東講這樣就錯誤了等語（見原審十 二卷第129 頁、第152 頁背面）。則實際上謝福財究竟有無 與燕巢鄉公所內職掌採購權限之公務人員如被告張献忠（或 被告潘建芳）有所連繫，因而同意將該等工程指定給東陞公 司（負責人施教東）施作，抑或東陞公司之所以取得標案， 實係因本件工程並無其他有實際投標意願之廠商參標所致， 即未可知，自不能逕以此推論被告張献忠有何指定該工程予 東陞公司施作之情事。 ⑸又被告張献忠及共同被告謝福財均一再否認有何向林茂男、 蔡耀文、證人施教東等廠商洩漏工程底價之情，而林茂男、 蔡耀文亦均以證人之身分於原審審理時證稱：沒有人告訴伊 等底價，底價係伊等計算成本，並於投標時參考一般的底價 大約多少後自行推算出來的等語（見原審二十一卷第22至23 頁、第38頁背面）。衡以林茂男、蔡耀文俱屬具有豐富投標 經驗之燕巢在地廠商，確非無可能在參酌相似工程開標價格 後自行估算出接近底價之投標金額。且徵諸證人施教東雖曾 於原審審理時證稱：如事實欄㈡所示工程，謝福財有告知底 價金額大約抓92、93寫一寫云云（見原審二十二卷第119 至 120 頁），然觀以其於先前在原審審理時首次作證時則係證 稱：本件工程事先沒有人跟伊洩漏底價等語（見原審七卷第 102 頁），足見其前後所述亦有不一，難認可採。職是，公 訴意旨逕以如事實欄一所示各該工程之得標金額均相當接近 底價，因而認定被告張献忠、謝福財有洩漏底價之情事，亦 嫌速斷。 ⑹再者，依現有卷內事證，復無法認定謝福財就如事實欄一㈠ 、㈡、㈤所示之工程，有何依被告張献忠指示，甚或經由被 告張献忠洩漏郵寄領標廠商之資料，而得以攔截其他廠商之 標單以阻止該等廠商投標之情事，業如前述。此外，復無積 極證據足徵被告張献忠有何明知投標廠商間有圍標、陪標等 違反政府採購法相關規定之行為，卻仍予以放任未置理會之 不作為違背職務行為，自難逕認被告張献忠有何公訴意旨所 指上開違背職務之行為，自亦無從推認被告張献忠向上開廠 商收取之款項，即係其違背職務行為之對價。從而，本件被 告張献忠直接或透過謝福財向林茂男、蔡耀文及證人施教東 所收取之款項，係屬「回扣」，而非「賄賂」，被告張献忠 所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工 程收取回扣罪，而非犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之 違背職務收受賄賂罪。 ⒉核被告張献忠如事實欄㈠至㈤所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪。被告張献忠於 事實欄㈠至㈤所示時地，與共同被告謝福財於事實欄㈠、㈡ 、㈤所示時地，分別向林茂男、蔡耀文、證人施教東收取之 款項，係屬被告張献忠利用經辦公用工程招標事務之機會， 所收取按得標金額一定比例計算之回扣，且無積極證據顯示 被告張献忠有何藉違背職務之行為取得賄賂之情事，公訴意 旨認被告張献忠如事實欄㈠至㈤所為均係犯貪污治罪條例第 4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪，尚有未恰，然因 基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條予以審理。 ⒊依貪污治罪條例第3 條之規定，與公務人員共犯本條例之罪 者，亦依本條例處斷。共同被告謝福財雖未具有公務員身分 ，惟其於事實欄㈠、㈡所為，均係犯貪污治罪條例第4 條第 1 項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪，已如上述，是其就 事實欄㈠、㈡部分，與被告張献忠互有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。另共同被告謝福財及同案被告蔡清波雖 未具有公務員身分，惟其於事實欄㈤所為，係犯貪污治罪條 例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪，已如上 述，是其就事實欄㈤部分，與被告張献忠互有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。 ⒋被告張献忠先後5 次經辦公用工程收取回扣之犯行，時間緊 接，犯罪手段及所犯罪名均相同，顯均係基於概括之犯意反 覆為之，均應依修正前刑法第56條之規定論以連續犯一罪， 依法加重其刑。 ⒌被告張献忠於偵查中自白犯行（已如前述），於103 年3 月 6 日本院審理時並將全部收取回扣之貪污所得款115 萬8 千 元（即前揭事實欄一、㈠至㈤所示之1 萬8 千元、13萬元、 3 萬元、6 萬元、92萬元等回扣款項總計）繳回國庫，此有 本院自行收納款項收据可稽（見本院卷第189 頁），應依貪 污治罪條例第8 條第2 項前段之規定減輕其刑。又本件係於 95年1 月27日繫屬第一審之台灣高雄地方法院，至本院宣判 日已逾8 年未能判決確定，被告於偵查、原審及本院審理時 均自白犯罪，經審酌本件訴訟程序之延滯非因被告之事由， 且本件起訴之共同被告眾多，牽連事實複雜造成延滯訴訟之 衡平關係，認侵害被告受迅速審判之權利且情節重大，有予 適當救濟之必要，爰由本院依職權及依被告之聲請（見本院 卷第181至183頁）再依刑事妥速審判法第7條（103年6月6日 施行）規定減輕其刑。又被告張献忠之辯護人雖辯護稱：被 告張献忠於高雄市調查處調查期間，即具體陳詞並坦承不諱 ，於偵查中復經承辦檢察官允諾將依證人保護法之規定意旨 ，給予被告張献忠刑罰之寬典，請依證人保護法第14條第1 項之規定，予以被告張献忠減刑或免刑云云。惟按依證人保 護法保護之證人，以願在檢察官偵查中或法院審理中到場作 證，陳述自己見聞之犯罪或流氓事證，並依法接受對質及詰 問之人為限；又證人保護法第2條所列刑事案件之被告或犯 罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項 或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案 之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因 供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第2條、第 14條第1項分別定有明文。本件關於被告以「秘密證人A109 」 之身分製作調查筆錄部分，經本院於103年3月19日勘驗94年 12月8日調查處詢問被告之光碟部分內容，調查員並未提及 證人保護法」規定如何（見本院卷第195至197頁），至於該 日其他調查詢問內容，被告及辯護人亦表示不再爭執及聲請 勘驗（見本院卷第210頁）；又本院再於103年6月9日審理時 勘驗94年11月28日調查處詢問被告時之錄音結果，被告於調 查員詢問時雖有自白，調查員亦有「就已經引用證人保護法 了」的陳述（見本院本審卷第210、211頁），惟作該陳述之 調查員即證人蘇文俊於本院證稱「該陳述係伊認為被告係證 人保護法之證人，伊不清楚檢察官是否同意被告適用證人保 護法」，而同時參與訊問被告之另一名調查員王于源亦證稱 「是否適用證人保護法必須由檢察官來認定，（見本院卷第 211頁反面），自難僅以上情遽認檢察官即有事先同意被告 得適用證人保護法第14條第1項之減免其刑規定。此外並未 見承辦檢察官有何同意被告張献忠適用證人保護法第14條第 1項規定予以減輕或免除其刑之情事；再觀諸起訴書內僅載 明「惟審酌被告張献忠於偵查中自白犯行，有助於本案之偵 查，請依法從輕量刑」等語，亦未敘及有何請求法院應就被 告張献忠上開犯行適用證人保護法第14條第1項之情形，且 證人保護法施行細則第21條亦明定：「檢察官同意者，應記 明筆錄」，被告張献忠於接受檢察官訊問時，其訊問筆錄亦 無記載檢察官有何事先同意被告張献忠適用證人保護法之記 載，參照最高法院102年度台上字第1769號判決意旨，足認 本件尚無證人保護法第14條第1項之適用，另辯護人雖謂被 告有供出共犯謝福財，應依貪污治罪條例第8條第2項後段減 免其刑云云，惟謝福財已早於94年10月5日、94年10月6日調 查處詢問、偵查訊問時已自白共犯收取回扣犯罪，有謝福財 之各該筆錄可憑，而被告係至94年11月14日調查處詢問時始 自白收取回扣（見偵三卷第71頁以下）是謝福財已先於被告 張献忠自白前被查獲並先自白，檢察官並未因被告張献忠之 自白而查出其他共犯，被告張献忠之辯護人此節所請，自難 准許。 四、原審關於被告張献忠部分予以論科，固非無見，惟查：（一 ）被告張献忠於偵查中自白犯行，於本院審理時並將收取回 扣之貪污全部分所得115 萬8 千元繳回國庫，原審未及依貪 污治罪條例第8 條第2 項前段之規定減輕其刑，尚有未洽。 （二）又本件係於95年1 月27日繫屬第一審法院已有8 年未 能判決確定，被告張献忠於偵查、原審及本院審理時均自白 犯罪，案件延宕非因被告張献忠之事由，經本院審酌各情（ 如前所述）後認有予適當救濟之必要，原審未及依刑事妥速 審判法第7 條規定減輕其刑，亦有未洽。檢察官上訴謂後述 不另為無罪諭知部分應成立犯罪（詳後述），雖無理由，惟 被告張献忠上訴指摘原判決量刑過重，為有理由，原判決此 部分自應予撤銷改判。審酌被告張献忠身為公務人員，擔任 燕巢鄉公所建設課長一職，本應奉公守法，並以廉能自持， 竟利慾薰心，利用其經辦燕巢鄉公所發包之公用工程招標事 務之機會，向投標之廠商收取回扣以圖私用，不僅嚴重破壞 官箴，亦無視該等公用工程因投標廠商提取一定比例支付回 扣，而可能產生偷工減料以致危害公共安全之嚴重後果，其 事後已坦承犯行，並將收取回扣之全部貪污所得115 萬8 千 元繳回國庫，犯後態度良好，其已纏訟多年，知所悔悟等一 切情狀，爰量處有期徒刑2 年8 月，並依貪污治罪條例第17 條、刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權2 年。又被告 已繳全部回貪污所得115 萬8 千元（如前所述），自無庸再 依貪污治罪條例第10條規定為沒收追繳款項之諭知，附此敘 明。 五、公訴意旨另以：被告張献忠基於違背職務收受賄款之概括犯 意聯絡，又與鄉長即共同被告潘建芳等人，以事先指定得標 廠商，並洩露工程底價，再指示被告張献忠安排被告謝福財 攔截非指定投標廠商標單之方式，連續就下列事項中之編號 ⒉至⒌、⒎、⒐、⒓至⒛、、所示部分為貪污行為，及 就下列工程投標過程，有截標、圍標等之舞弊行為： ⒈共同被告潘建芳於93年7 月27日深水村排水道路改善工程（ 起訴書附表編號1 ）開標前，即指定由被告林茂男所實際經 營之鴻谷公司施作該工程，並推由蔡清波與被告林茂男洽談 後續回扣交付事宜，協議由被告林茂男支付得標金額7 ％為 施作該工程之回扣，被告潘建芳復告知張献忠該工程已指定 由鴻谷公司施作，張献忠即指示謝福財協助攔截該工程之其 他投標廠商標單，並由謝福財與被告林茂男達成協議，如攔 截順利致被告林茂男順利得標該工程，應另支付決標金額3 ％回扣予謝福財、張献忠。嗣該工程由鴻谷公司以61萬8 千 元（起訴書誤載為65萬元，為底價之95％）得標，被告林茂 男遂基於行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於得 標3 、4 天後在燕巢鄉公所後方車庫，將約定3 ％之回扣1 萬8 千元交予謝福財，謝福財即將其中之6 千元現金轉交予 張献忠（張献忠、謝福財涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第 3 款之經辦公用工程收取回扣犯行部分，業經本院予以論罪 科刑，詳如前述），並另於不詳時地交付約定7 ％之回扣款 予被告潘建芳、蔡清波。 ⒉共同被告潘建芳於93年10月19日金山路植栽工程（起訴書附 表編號2）開標前，即指定由其指導申設，並由其於競選鄉 長時之重要輔選樁腳傅癸榮（由檢察官另行偵辦中）擔任負 責人之景欣綠美化工程行（下稱景欣公司）施作，並於鄉長 辦公室內指示被告張献忠儘量配合傅癸榮得標，致該案最後 果由景欣公司以49萬7千5百元（為底價之99％）得標。嗣因 該案原先計畫植栽之金山路遭當地村長、村民反對，被告張 献忠便協助傅癸榮將植栽地點改至高34線道，並於得標後約 經過20餘天，在與傅癸榮前往勘查本案施作地點之回程車上 ，收受傅癸榮所支付之現金1萬元賄款。 ⒊共同被告潘建芳於93年10月25日角宿村內湖路尾排水溝等工 程（起訴書附表編號3 ）決標前，即指定被告黃武慶所實際 經營之祥宇公司施作，並由被告謝福財協助攔截其他投標廠 商標單，被告謝福財並與被告黃武慶協議若順利得標，被告 黃武慶應給予相當於決標價款3 ％之回扣，其中2 ％給謝福 財，1 ％給張献忠，被告黃武慶即與被告張吳秀絹共同意圖 影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為 價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使 被告張吳秀絹所經營之安順公司陪標而不為價格之競爭。嗣 該工程由祥宇公司以94萬元（為底價之98％）得標，被告黃 武慶即基於行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於 開標後當日或隔日，在位於燕巢鄉公所前，址設高雄縣○○ 鄉○○村○○路○○○ 號之丹丹漢堡店，將現金2 萬7 千元之 回扣交予被告謝福財，被告謝福財即於燕巢鄉公所2 樓會議 室或後方車庫，轉交其中之現金9 千元回扣款予被告張献忠 ，被告黃武慶並於不詳時地，交付按得標金額10％計算之回 扣款予被告潘建芳、蔡清波。 ⒋共同被告潘建芳於93年11月19日大埔橋上游排水等工程（起 訴書附表編號4 ）決標前，即指定被告張吳秀絹所經營之安 順公司施作，被告張吳秀絹遂委請謝福財於領標期間，協助 攔截其他投標廠商標單，並與被告黃武慶（起訴書誤載為被 告林茂男，應予更正）、黃石清共同意圖影響決標價格及獲 取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯 絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使祥宇公司及被告黃 石清所經營之石清公司陪標而不為價格之競爭。嗣該工程由 安順公司以94萬元（為底價之98％）得標，被告張吳秀絹遂 基於行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，依約定將 3 ％回扣即現金2 萬7 千元，於前揭丹丹漢堡店交付予被告 謝福財，復由謝福財轉交其中之9 千元現金予被告張献忠， 被告張吳秀絹亦於不詳時、地交付約定之10％回扣款予被告 潘建芳、蔡清波。 ⒌共同被告潘建芳於93年12月13日尖山村和尚巷道路排水等工 程（起訴書附表編號5 ）決標前，指定被告黃武慶所經營之 祥宇公司施作，被告黃武慶遂委請謝福財協助該工程領標時 協助攔截其他投標廠商標單，並與被告張吳秀絹、林茂男共 同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠 商不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點， 協議使安順公司、鴻谷公司陪標而不為價格之競爭。嗣該工 程由祥宇公司以93萬5000元（為底價之97％）得標，被告黃 武慶遂承前行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，依 約定將3 ％回扣即現金2 萬6 千元，於上開丹丹漢堡店交付 予被告謝福財，復由被告謝福財轉交其中之9 千元現金予被 告張献忠，被告黃武慶亦於不詳時、地支付約定之10％回扣 款予被告潘建芳、蔡清波。 ⒍共同被告潘建芳於93年12月14日石尖山、崎嵧山步道入口廣 場工程（起訴書附表編號6 ）決標前，透過蔡清波指定被告 林茂男慶所經營之鴻谷公司施作。嗣該工程由祥宇公司以93 萬5 千元（為底價之97％）得標，蔡清波遂要求被告林茂男 依先前約定支付決標款13％之回扣，惟被告林茂男因該工程 之人工成本較高，只願意支付決標款10％的回扣，經被告潘 建芳、蔡清波同意後，被告林茂男旋承前行賄公務員使其為 違背職務行為之概括犯意，將該工程回扣即現金35萬元於蔡 清波住所交付予蔡清波，再由被告潘建芳、蔡清波依比例朋 分。 ⒎共同被告潘建芳於93年12月14日金山道院附近自行車入口意 像整體風景點美化工程（起訴書附表編號7 ）決標前，指定 王獻堂（已歿）所經營之長毅營造有限公司（下稱長毅公司 ）施作，王獻堂遂委請被告謝福財協助該工程領標時協助攔 截其他投標廠商標單，蔡清波同時協助安排鴻谷公司之被告 林茂男參與陪標。嗣該工程由長毅公司以902 萬元（為底價 之94％）得標，被告謝福財遂於決標3 、4 日後，在燕巢鄉 雞冠山風景區內之雞冠山土雞城，收受王獻堂所交付之8 萬 元現金回扣，再將其中之4 萬元攜至被告張献忠家中轉交予 被告張献忠，另被告潘建芳、蔡清波亦於不詳時、地收受王 獻堂所支付約定之10％回扣款。 ⒏共同被告潘建芳於93年12月17日兒二兒三公園設施增設及改 善工程（起訴書附表編號8 ）決標前，與張献忠透過謝福財 向東陞公司負責人施教東傳達本件工程可由其得標，惟需支 付決標金額13％之回扣之意旨，經施教東同意後，謝福財更 告知以預算金額93％價格填寫標單，施教東為求能順利得標 ，復找來成合公司負責人陳文龍（由檢察官另案偵辦中）及 大友公司負責人蘇信福（由檢察官另案偵辦中）等2 家公司 陪標，謝福財則負責攔截其他投標廠商之標單。嗣該工程由 東陞公司以91萬元（為底價之100 ％）得標，同年12月24日 ，施教東即於燕巢鄉金山村之某土雞城交付回扣13萬元予謝 福財，謝福財除將其中之9 千元現金回扣轉交給張献忠收取 外（張献忠、謝福財涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款 之經辦公用工程收取回扣犯行部分，業經本院予以論罪科刑 ，詳如前述），另將該工程10％之回扣款於不詳時、地交予 被告潘建芳、蔡清波朋分。 ⒐共同被告潘建芳於93年12月20日瓊興路374 巷道路排水等工 程（起訴書附表編號9 ）開標前，即指定由被告張吳秀絹所 經營之安順公司施作，被告張吳秀絹、黃武慶、林茂男即共 同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠 商不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點， 協議使祥宇公司、鴻谷公司陪標而不為價格之競爭，被告謝 福財則負責協助攔截其他投標廠商標單。嗣該工程由安順公 司以92萬8 千元（為底價之99％）得標，被告張吳秀絹旋承 前行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於開標後在 上開丹丹漢堡店交付回扣3 ％之現金2 萬7 千元予被告謝福 財，而由被告謝福財於燕巢鄉公所2 樓會議室或後方車庫， 將其中之9 千元現金轉交予被告張献忠收取，另被告張吳秀 絹復於不詳時、地，交付約定之10％回扣款予被告潘建芳、 蔡清波。 ⒑林茂男於93年12月27日安南路及尖山路道路排水等工程（起 訴書附表編號10）開標前，與蔡耀文協議使展暉公司陪標而 不為價格之競爭（林茂男、蔡耀文涉犯政府採購法第87條第 4 項妨害投標犯行部分，業經本院予以論罪科刑，詳如前述 ），嗣該工程由被告林茂男所經營之鴻谷公司以87萬8 千元 （為底價之97％）之價格順利標得，其為求日後能繼續取得 燕巢鄉公所公開招標之其他工程，遂承前行賄公務員使其為 違背職務行為之概括犯意，主動於不詳時地交付6 萬元之現 金回扣予被告潘建芳、蔡清波，並另交付1 萬元現金回扣予 被告謝福財。 ⒒共同被告潘建芳於深水、鳳雄、角宿村道路改善工程（起訴 書附表編號12）及金山、尖山村道路整修改善工程（起訴書 附表編號14）分別於94年2 月16日、94年3 月16日決標前， 即各指定由被告林茂男之鴻谷公司及被告蔡耀文之展暉公司 施作，並透過被告張献忠於燕巢鄉公所2 樓分別當面與被告 林茂男、蔡耀文約定得標後，應依比例給付工程回扣。嗣深 水、鳳雄、角宿村道路改善工程由被告林茂男以78萬8000元 （為底價之98％）標得，惟未依照先前約定，而僅承前行賄 公務員使其為違背職務行為之概括犯意，給付現金3 萬元回 扣款予張献忠；另被告蔡耀文為避免政府採購法公開招標未 達3 家投標而流標之規定，遂與被告董仁宏、黃石清共同意 圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不 為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議 使宏春公司、石清公司陪標而不為價格之競爭，嗣金山、尖 山村道路整修改善工程即由展暉公司以60萬3 千元得標（為 底價之97％），被告蔡耀文即基於行賄公務員使其為違背職 務行為之概括犯意，交付現金6 萬元回扣予張献忠（張献忠 此2 部分涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用 工程收取回扣犯行部分，業經本院予以論罪科刑，詳如前述 ）。其後，被告潘建芳即指示張献忠將上開2 工程所收得之 款項共9 萬元，分別使用於招待代表會主席花明祥、代表許 金發、張伯琳等人於94年6 月8 日及同年年7 月21日前往大 陸珠海等地旅遊餐飲之花費。 ⒓共同被告潘建芳於94年3 月17日深水村臥牛巷道路工程（起 訴書附表編號15）決標前，即指定由被告張吳秀絹所經營之 安順公司施作，被告張吳秀絹、董仁宏、林茂男即共同意圖 影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為 價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使 宏春公司、鴻谷公司陪標而不為價格之競爭，被告謝福財則 負責協助攔截其他投標廠商標單。嗣該工程由安順公司以93 萬5 千元（為底價之97％）得標，被告張吳秀絹旋承前行賄 公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於開標後在上開丹 丹漢堡店交付回扣3 ％之現金2 萬7 千元予被告謝福財，而 由被告謝福財於燕巢鄉公所2 樓會議室或後方車庫，將其中 之9 千元現金轉交予被告張献忠，被告張吳秀絹復於不詳時 、地，交付約定之10％回扣款予被告潘建芳、蔡清波。 ⒔共同被告潘建芳於94年3 月18日橫山村裕農巷道路改善等工 程（起訴書附表編號16）決標前，即指定由被告黃石清所經 營之石清公司施作，被告黃石清、張吳秀絹、蔡耀文即共同 意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商 不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協 議使安順公司、展暉公司陪標而不為價格之競爭，被告謝福 財則負責協助攔截其他投標廠商標單。嗣該工程由石清公司 以91萬元（為底價之99％）得標，被告黃石清遂基於行賄公 務員使其為違背職務行為之概括犯意，於不詳時地交付3 ％ 回扣現金2 萬6 千元予被告謝福財，復由被告謝福財於燕巢 鄉公所2 樓會議室或公所後方車棚，轉交其中之9 千元現金 予被告張献忠。被告黃石清亦於不詳時、地，交付約定之10 ％回扣款予被告潘建芳、蔡清波。 ⒕共同被告潘建芳於94年3 月22日尖山村大埔頭擋土牆等工程 （起訴書附表編號17）決標前，即指定由被告黃石清所經營 之石清公司施作，被告黃石清、張吳秀絹、蔡耀文即共同意 圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不 為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議 使安順公司、展暉公司陪標而不為價格之競爭，被告謝福財 則負責協助攔截其他投標廠商標單。嗣該工程由石清公司以 90萬元（為底價之100 ％）得標，被告黃石清遂基於行賄公 務員使其為違背職務行為之概括犯意，於不詳時地交付3 ％ 回扣現金2 萬6 千元予被告謝福財，復由被告謝福財於燕巢 鄉公所2 樓會議室或公所後方車棚，轉交其中之9 千元現金 予被告張献忠。被告黃石清亦於不詳時、地，交付約定之10 ％回扣款予被告潘建芳、蔡清波。 ⒖共同被告潘建芳於94年3 月23日深山烏山橋下游排水等工程 （起訴書附表編號18）決標前，即指定由被告黃武慶施作， 被告黃武慶遂以力冠公司之名義投標（黃武慶涉犯政府採購 法第87條第5 項前段之妨害投標犯行部分，業經本院予以論 罪科刑，詳如前述），並與被告張吳秀絹共同意圖影響決標 價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭 之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使安順公司 及被告黃武慶所實際經營之祥宇公司陪標而不為價格之競爭 ，被告謝福財則負責協助攔截其他投標廠商標單。嗣該工程 由力冠公司以92萬元（為底價之100 ％）得標，被告黃武慶 遂承前行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於不詳 時地交付3 ％回扣現金2 萬6 千元予被告謝福財，復由被告 謝福財於燕巢鄉公所2 樓會議室或公所後方車棚，轉交其中 之9 千元現金予被告張献忠。被告黃武慶亦於不詳時、地， 交付約定之10％回扣款予被告潘建芳、蔡清波。 ⒗共同被告潘建芳於94年3 月24日深水村南勢巷入口邊排水等 工程（起訴書附表編號19）決標前，即指定由被告董仁宏所 經營之宏春公司施作，被告董仁宏、張吳秀絹、黃石清（起 訴書誤載為林茂男）遂共同意圖影響決標價格及獲取不當利 益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，於開 標前某日，在不詳地點，協議使安順公司及石清公司（起訴 書誤載為祥宇公司）陪標而不為價格之競爭，被告謝福財則 負責協助攔截其他投標廠商標單。嗣該工程由宏春公司以92 萬元（為底價之99％）得標，被告董仁宏遂基於行賄公務員 使其為違背職務行為之概括犯意，於不詳時地交付3 ％回扣 現金2 萬6 千元予被告謝福財，復由被告謝福財於燕巢鄉公 所2 樓會議室或公所後方車棚，轉交其中之9 千元現金予被 告張献忠。被告董仁宏亦於不詳時、地，交付約定之10％回 扣款予被告潘建芳、蔡清波。 ⒘共同被告潘建芳於94年3 月25日角宿村四角林橋東側排水等 工程（起訴書附表編號20）決標前，即指定由被告黃石清所 經營之石清公司施作，被告黃石清、張吳秀絹、董仁宏遂共 同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠 商不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點， 協議使安順公司及宏春公司陪標而不為價格之競爭，被告謝 福財則負責協助攔截其他投標廠商標單。嗣該工程由石清公 司以92萬5 千元（為底價之98％）得標，被告黃石清遂承前 行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於不詳時間在 燕巢鄉民代表會交付3 ％回扣現金2 萬6 千元予被告謝福財 ，復由被告謝福財於燕巢鄉公所2 樓會議室或公所後方車棚 ，轉交其中之9 千元現金予被告張献忠。被告黃石清亦於不 詳時、地，交付約定之10％回扣款予被告潘建芳、蔡清波。 ⒙共同被告潘建芳於94年4 月4 日橫山村溪仔後排水改善工程 （起訴書附表編號21）決標前，即指定由被告董仁宏所經營 之宏春公司施作，被告董仁宏、黃石清、張吳秀絹遂共同意 圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不 為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議 使石清公司及安順公司陪標而不為價格之競爭，被告謝福財 則負責協助攔截其他投標廠商標單。嗣該工程由宏春公司以 93萬5 千元（為底價之95％）得標，被告董仁宏遂承前行賄 公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於不詳時間在燕巢 鄉民代表會交付3 ％回扣現金2 萬6 千元予被告謝福財，復 由被告謝福財於燕巢鄉公所2 樓會議室或公所後方車棚，轉 交其中之9 千元現金予被告張献忠。被告董仁宏亦於不詳時 、地，交付約定之10％回扣款予被告潘建芳、蔡清波。 ⒚共同被告潘建芳於94年4 月15日金山埤底巷6 號道路排水等 工程（起訴書附表編號22）決標前，即指定由被告陳東波所 經營之三豐公司施作，被告陳東波、張吳秀絹遂共同意圖影 響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價 格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使安 順公司陪標而不為價格之競爭，被告謝福財則負責協助攔截 其他投標廠商標單。嗣該工程由三豐公司以93萬元（為底價 之97％）得標，被告陳東波遂基於行賄公務員使其為違背職 務行為之犯意，於不詳時間在其位於○○鄉○○路大埔巷的 棗子園，將約定3 ％回扣即現金2 萬6 千元交予被告謝福財 ，被告謝福財則於燕巢鄉公所2 樓會議室或後方車庫，將其 中之9 千元現金回扣款轉交予被告張献忠，被告陳東波亦於 不詳時、地，支付約定之10％回扣款予被告潘建芳、蔡清波 。 ⒛共同被告潘建芳於94年4 月19日角宿滾水路98號前道路排水 等工程（起訴書附表編號23）決標前，即指定由被告黃武慶 所經營之祥宇公司施作，被告黃武慶、張吳秀絹、董仁宏遂 共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使 廠商不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點 ，協議使安順公司、宏春公司陪標而不為價格之競爭，被告 謝福財則負責協助攔截其他投標廠商標單。嗣該工程由祥宇 公司以81萬9 千元（為底價之98％）得標，被告黃武慶遂承 前行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於不詳時間 在上開丹丹漢堡店，交付3 ％回扣現金2 萬3 千元予被告謝 福財，當日或隔日復由被告謝福財於燕巢鄉公所2 樓會議室 或公所後方車棚，轉交其中之8 千元現金予被告張献忠。被 告黃武慶亦於不詳時、地，交付約定之10％回扣款予被告潘 建芳、蔡清波。 共同被告張吳秀絹與蔡清波共同意圖影響決標價格及獲取不 當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯絡， 於94年4 月27日燕巢國小校園公園化改善工程（起訴書附表 編號24）開標前某日，在不詳地點，協議使安順公司為蔡清 波陪標而不為價格之競爭。嗣該工程由蔡清波以詠翔營造有 限公司（後更名為上聖營造有限公司，下稱上聖公司）名義 ，以70萬（為底價之96％）之價格得標。 共同被告潘建芳於94年4 月27日瓊林路199 號後排水等工程 （起訴書附表編號25）、94年6 月17日○○○區○道路排水 等工程（起訴書附表編號27）決標前，即指定上開2 工程均 由被告黃武慶施作，被告黃武慶遂均以力冠公司之名義投標 （黃武慶涉犯政府採購法第87條第5 項前段妨害投標犯行部 分，業經本院予以論罪科刑，詳如前述）；並就瓊林路199 號後排水等工程部分，與被告張吳秀絹、董仁宏共同意圖影 響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價 格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使安 順公司及宏春公司陪標而不為價格之競爭；另就○○○區○ 道路排水等工程部分，則與被告林茂男共同意圖影響決標價 格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之 犯意聯絡，亦於開標前某日，在不詳地點，協議使鴻谷公司 與被告黃武慶所實際經營之祥宇公司陪標而不為價格之競爭 。嗣瓊林路199 號後排水等工程、○○○區○道路排水等工 程，分別經力冠公司以92萬7000元（為底價之99％）、91萬 8000元（為底價之96％）得標。該2 工程於決標後，被告黃 武慶即承前行賄公務員使其違背職務行為之概括犯意，於不 詳時、地，支付約定之10％回扣款予被告潘建芳、蔡清波。 共同被告潘建芳於94年5 月20日筆秀排水改善工程（起訴書 附表編號26）決標前，即將本件工程指定給施教東所經營之 東陞公司及黃復明施作，並言明若得標後需支付決標金額13 ％之回扣給被告潘建芳及張献忠等人，並委由蔡清波、謝福 財協助處理截標及事成後回扣交付事宜。嗣該工程由東陞公 司得標，惟因底價遠低於施教東之個人預期，施教東、黃復 明遂多次聯繫謝福財、蔡清波討論回扣比例降低事宜（相關 過程詳如事實欄一㈤所載），嗣最後雙方達成東陞公司以92 萬元做為該工程得標之回扣。謝福財、蔡清波遂於94年5 月 26日中午，在姊妹香土雞城收受施教東所交付之92萬元回扣 ，蔡清波即取走其中62萬元，謝福財則收取另餘之30萬元， 並旋將其中8 萬元現金回扣，於該餐廳廁所內交付給隨後至 該址一同用餐之張献忠花用（張献忠、謝福財涉犯貪污治罪 條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程收取回扣犯行部分 ，業經本院予以論罪科刑，詳如前述），而蔡清波則將該62 萬元回扣與被告潘建芳以約定比例朋分。 共同被告潘建芳於94年7 月5 日高35-1道路拓寬工程（起訴 書附表編號28）決標前之招標期間，因燕巢鄉黑道份子陳慶 木（由檢察官另案偵辦中）、吳德正（已歿）等人覬覦其龐 大工程利益，積極向被告潘建芳表態介入主導該工程，並得 被告潘建芳同意，被告潘建芳遂指示被告張献忠、謝福財就 該項工程不用安排施作廠商、攔截標單及圍標等事宜，並同 意陳慶木介入主導該工程之截標及安排施作廠商等事宜，陳 慶木遂找被告謝福財、蔡清波協助截標、圍標，並透過謝福 財、張献忠得知該工程領標廠商名單後，於94年7月3日與被 告謝福財、吳德正一同前往臺灣屏東地方法院向領標人蘇俊 男及吳武智，以每件標單3千元（起訴書誤載為2千元）之代 價，向蘇俊男、吳武智索回標單，使渠等不得投標。陳慶木 嗣並與華盛營造工程有限公司（下稱華盛公司，登記負責人 蘇成達）之經理楊聰源（由檢察官另案偵辦中）聯絡商討協 助華盛公司取得該工程後，交付回扣金額事宜。嗣該工程於 94年7月5日開標，由華盛公司以標價1,577萬（為底價之98 ％）得標，決標後，陳慶木於不詳時、地向華盛公司取得約 定之回扣後，並交付其中之回扣即現金30萬元予被告謝福財 ，被告謝福財則將其中之10萬元回扣款帶往被告張献忠家交 予被告張献忠。 共同被告潘建芳於94年8 月4 日麒麟尾及尖山分校旁等工程 （起訴書附表編號29）決標前，即透過蔡清波指定由被告蔡 耀文所經營之展暉公司施作，被告蔡耀文、董仁宏、黃石清 遂共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式 使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地 點，協議使宏春公司、石清公司陪標而不為價格之競爭。嗣 該工程由展暉公司以91萬8 千元（為底價之99％）得標，被 告蔡耀文遂承前行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意 ，於94年8 月8 日以電話連絡蔡清波至燕巢鄉公所後方車棚 交付約定回扣現金7 萬元，再由被告潘建芳、蔡清波依比例 朋分花用。 共同被告潘建芳於94年8 月9 日石尖山沿線排水改善工程（ 起訴書附表編號30）決標前，即於鄉長辦公室交代被告張献 忠有關指定廠商及得標後回扣收取事宜由被告張献忠自行處 理，回扣款並由被告張献忠保管並留做日後公關費使用，被 告張献忠便指定由被告董仁宏所經營之宏春公司施作，並與 被告董仁宏協議得標後需支付決標金額7 ％的工程回扣款。 被告董仁宏、蔡耀文、張吳秀絹遂共同意圖影響決標價格及 獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意 聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使展暉公司、安順 公司陪標而不為價格之競爭（董仁宏、蔡耀文涉犯政府採購 法第87條第4 項之妨害投標犯行部分，業經本院前審予以論 罪科刑，詳如前述）。嗣該工程由宏春公司以32萬3 千元（ 為底價之97％）得標，被告董仁宏遂承前行賄公務員使其為 違背職務行為之概括犯意，於94年8 月10日上午10時許，在 燕巢鄉公所前方停車場其所駕駛車內，將7 ％回扣現金2 萬 2 千元交予被告張献忠，嗣被告張献忠即於94年9 月間，依 被告潘建芳之指示，將其中6 千餘元部分用以支付在臺中參 加活動之代表及村長宵夜之飲宴費用，其餘款項則仍由被告 張献忠收執，因認被告張献忠就上開編號2 至5 、7 、9 、 12至20、24、26所示部分，另涉有貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪嫌；並認被告張献忠就上述 各該涉及攔截其他投標廠商標單或有廠商圍標、陪標情事部 分，另涉有違反政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪嫌。 （一）公訴意旨認被告張献忠此部分涉有上開罪嫌，係以被告及 謝福財之供述、如起訴書證據清單所示各該證人之證述、 潘建芳所持用門號0000000000、0000000000號行動電話、 蔡清波所持用門號0000000000、0000000000號行動電話、 謝福財所使用門號0000000000號行動電話、證人楊聰源所 持用門號0000000000號行動電話、證人陳慶木所持用門號 0000000000號行動電話之通聯記錄交叉比對資料、通訊監 察譯文及上開政府採購工程之投標資料等件，為其論據。 （二）訊据被告張献忠否認此部分犯行，辯稱：此部分未收賄或 收取回扣之貪污，上開各編號工程招標過程亦無舞弊妨害 投標等語，經查： １、上開編號⒉、所示工程被告張献忠被訴收取回扣部分， 僅有被告張献忠自陳有向得標廠商收取回扣之自白，又上 開編號⒊至⒌、⒎、⒐、⒓至⒛、所示工程被告張献忠 、謝福財被訴共同收取回扣部分，亦僅有被告張献忠、謝 福財不得互相補強之自白可為證明，然各該工程之得標廠 商既均否認有何交付回扣之情（編號⒉之得標廠商景欣公 司負責人傅癸榮業經原審依法傳拘未到，編號⒎之得標廠 商長毅公司負責人王獻堂已歿，上開2人復均未曾於高雄 市調處詢問時或檢察官偵查中到案說明），卷內復乏各該 得標廠商交付回扣予被告張献忠、謝福財之匯款紀錄、提 領或交付現金之其他客觀事證可為佐證。況且，公訴意旨 亦始終未說明該等款項與被告張献忠之違背職務行為間， 有何對價關係存在。準此，在缺乏其他有效補強證據之情 況下，仍難逕以被告張献忠、謝福財此部分自白，遽為被 告張献忠此部分有貪污行為之認定，此部分尚未達於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依 刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「 被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被 告張献忠之認定。 ２、被告張献忠與共同被告謝福財均一再否認有何向共同被告 林茂男、蔡耀文、證人施教東等廠商洩漏工程底價之情， 而共同被告林茂男、蔡耀文亦均以證人之身分於原審審理 時證稱：沒有人告訴伊等底價，底價係伊等計算成本，並 於投標時參考一般的底價大約多少後自行推算出來的等語 （見原審二十一卷第22至23頁、第38頁背面）。依現有卷 內事證，復無法認定共同被告謝福財就如事實欄一㈠、㈡ 、㈤所示之工程，有何依被告張献忠指示，甚或經由被告 張献忠洩漏郵寄領標廠商之資料，而得以攔截其他廠商之 標單以阻止該等廠商投標之情事，卷內並無積極證據顯示 共同被告謝福財有實際從事攔截其他投標廠商標單之行為 ，也別無其他佐證可認被告張献忠及共同被告潘建芳就此 知情或有所指示，又依起訴書所載之犯罪事實，復可認被 共同告潘建芳、被告張献忠、謝福財均係處於發包工程之 官方身分，則渠等主要目的無非係為圖得各該工程由得標 廠商所交付之回扣，此與得標廠商係以民間身分投標工程 ，且為求順利得標而進行圍標之立場並不相同，則就各該 工程投標廠商進行圍標之行為而言，不論該等圍標情事屬 實與否，亦均難認被告張献忠及共同被告潘建芳、謝福財 與該等圍標廠商間，對各項工程之圍標有何共同犯意聯絡 可言，復無積極證據足徵被告張献忠有何明知投標廠商間 有圍標、陪標等違反政府採購法相關規定之行為。至於檢 察官上訴所舉上開各工程之簽、簽呈、報價單、開標紀錄 表、採購底價表、採購標單等證據，僅能證明有此等工程 之招標、開標之客觀事實，仍不足以證明被告張献忠即有 被訴此部分犯行，附予敍明。 ３、綜上所述，檢察官認被告張献忠財此部分涉嫌前揭犯行所 憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從 被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法 則，即難據以為不利於被告張献忠之認定，此外依卷內現 存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告張献忠與 共同被告潘建芳、謝福財確有檢察官所起訴此部分之犯行 ，即屬不能證明被告張献忠及共同被告潘建芳、謝福財此 部分共同犯罪，惟因檢察官認此部分若成立犯罪，與被告 張献忠前開論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪之關係 ，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段、第300 條，貪污治罪條例、第4 條第1 項第3 款 、第8 條第2 項前段、第17條，刑法第2 條第1 項前段、第11條 ，修正前刑法第28條、第56條、第51條第5 款、第37條第2 項， 刑事妥速審判法第7 條，判決如主文。 本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 6 月 30 日 刑事第三庭 審判長法 官 張意聰 法 官 簡志瑩 法 官 張盛喜 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 103 年 7 月 1 日 書記官 曾允志 附錄本件判決論罪科刑法條： 附錄本判決論罪科刑法條： 貪污治罪條例第4條： 有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科 新台幣 1 億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。