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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上易字第109號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　李文龍 選任辯護人　呂郁斌律師 上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度易 字第442 號中華民國104 年1 月27日第一審判決（起訴案號：臺 灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第10206 號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 李文龍犯詐欺取財罪，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。 事 實 一、李文龍係水電業者，於民國101 年3 月15日承攬友人曾偉原 在高雄市○○區○○路○○○ 號（起訴書誤載為5865號，應予 更正）小吃部（下稱系爭小吃部）之水電工程，雙方約定曾 偉原僅需支付水電材料廠商之貨款及李文龍本人以外之工資 ，李文龍本人之工資則轉作與曾偉原合資經營系爭小吃部之 合夥資金，詎李文龍竟意圖為自己不法之所有，於101 年3 月30日至101 年4 月11日期間，向吉容企業有限公司即力行 電料行（下稱力行電料行）進貨時，均請力行電料行人員開 立價格高於實際進貨價格之不實估價單，並於101 年4 月初 某日，持上開高於力行電料行實際貨款之如附表一所示不實 估價單6 張，計金額新臺幣（下同）18萬7785元及含有非使 用於本工程之材料之信旭水電材料有限公司（下稱信旭水電 公司）101 年3 月份客戶對帳單（下稱信旭3 月對帳單，計 金額4 萬1989元），向曾偉原請求支付水電材料廠商之貨款 共計22萬9774元，致曾偉原陷於錯誤而如數支付如附表三編 號1 至3 所示之支票3 張（支票票款共計22萬9774元，嗣經 提示均未兌現）予李文龍。嗣曾偉原經他人告知要注意進貨 單之項目後，得知李文龍用以請款之信旭3 月對帳單含有10 1 年3 月2 日至同年月8 日期間，非使用於本工程之水電材 料（合計1 萬6708元，詳如附表二），且力行電料行不實估 價單6 張有虛增價金合計6 萬6325元之情形，曾偉原始知受 騙。 二、案經曾偉原訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程 序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本件檢察官、 辯護人及被告李文龍（下稱被告）對於本院以下引用之證據 資料，其中屬於傳聞證據部分，分別同意有證據能力（見本 院卷第31頁），本院並審酌該證據作成時之情況，並無不適 當者，依上開說明，均認應有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告固坦承於上開時地承攬告訴人曾偉原系爭小吃部水 電工程，並與告訴人約定告訴人僅需支付水電材料廠商之貨 款及被告本人以外之工資，被告本人之工資則轉作與告訴人 合資經營小吃部之合夥資金；嗣於101 年4 月初某日，持高 於向力行電料行進貨實際貨款之不實估價單6 張及含有非使 用於本工程之材料之信旭3 月對帳單，向告訴人請求支付水 電材料廠商之貨款共計22萬9774元，告訴人乃開立如附表三 編號1 至3 所示之支票3 張等情不諱，惟矢口否認有何詐欺 犯行，辯稱：伊當初有跟告訴人說不算伊本人的工資，但要 給付外調工人的工資，材料單是多少錢就要付多少錢，但並 未說不會減或加，力行電料行估價單虛增的金額，是屬於伊 的利潤；至於信旭對帳單部分，因為材料費係月結，當初有 將明細給告訴人看，並說附表二幾筆款項不是告訴人工程的 ，告訴人可以扣掉，告訴人說沒有關係，之後再扣款，就開 票給伊等語。 二、經查： ㈠被告於101 年3 月15日承攬告訴人曾偉原系爭小吃部水電工 程，約定告訴人僅需支付水電材料廠商之貨款及其本人以外 之工資，本人之工資則轉作與告訴人合資經營小吃部之合夥 資金；於101 年3 月30日至101 年4 月11日期間，向力行電 料行進貨時，均請力行電料行人員開立價格高於實際進貨價 格之不實估價單，並於101 年4 月初某日，持高於力行電料 行實際貨款之估價單6 張（合計金額18萬7785元，如附表一 ）及含有非使用於本工程之材料之信旭3 月對帳單（合計金 額4 萬1989元），向告訴人請求支付水電材料廠商之貨款計 22萬9774元，告訴人乃開立如附表三編號1 至3 所示之支票 3 張（支票票款共計22萬9774元，但均未兌現）交其收受， 其中力行電料行不實估價單部分，合計虛增價金6 萬6325元 ，信旭3 月對帳單部分，含有非使用於本工程之材料合計1 萬6708元（詳如附表二）等情，俱為被告所不爭執（見原審 卷㈡第35、101 、110 頁），核與證人即力行電料行負責人 黃振典於偵查及原審審理中之證述相符（見他字卷第83至84 頁、第95頁反面、原審卷㈡第68-81 頁），並有力行電料行 估價單6 張、補備份估價單6 張、信旭3 月對帳單及退票理 由單附卷可稽（見他字卷第5 至9 頁、第57至58頁、第87至 88頁），此部分事實堪以認定。 ㈡被告持高於支付力行電料行實際貨款之不實估價單請求告訴 人曾偉原支付部分：被告與告訴人既約定告訴人應支付者僅 「材料」及「被告本人以外之工資」，「被告本人之工資」 則轉作雙方合夥經營系爭小吃部之資金，縱被告經營水電事 業，承攬工程係以賺取利潤為其目的，然其於原審供稱：我 們業界來講，本來就是工錢和料錢都會賺等語（見原審卷第 109 頁），則「被告本人之工資」屬承攬系爭小吃部水電工 程所獲取之利潤，至為明確。至「材料」是否同屬被告可賺 取之利潤，自應繫諸其與告訴人之約定。被告雖辯稱水電業 界除了賺工錢之外，也會賺材料錢云云。然工程業界素有「 包工包料」與「包工不包料」之不同工程承攬型態，承攬報 酬亦隨工程承攬型態而異，非必每次均可自水電承攬工程中 賺取材料費之差價，此非日常生活所罕見。被告於偵查、原 審審理中供稱：本件水電工程我只向告訴人收取材料單上記 載的金額，水電材料行跟我請多少錢我就依那些錢向告訴人 收款；我們的承攬報酬是以材料行提供給我的出貨單，我再 拿去跟告訴人請款，當初我和告訴人講的就是只要是材料行 出示的真的出貨單，就依照該出貨單來支付款項等語（見他 字卷第71頁反面、原審卷㈡第34頁），則被告前揭所述材料 行提供之出貨單，自應係指材料行所出具購買人實際進貨價 格之貨款單，又依證人黃振典（即力行電料行負責人）於偵 查中證稱：本案告訴狀所附材料單6 張是被告要求我們公司 所寫的估價單，但是裡面所記載的金額、數量並不是被告與 我們公司實際交易的金額。我們是先拿這些簽帳單給被告後 ，他才要求我們再另外製作告訴狀裡面所附的估價單給他等 語（見他字卷第83頁反面），足見力行電料行所出具之估價 單係依被告購買材料之日期而分別開立前後2 張不同金額之 估價單，佐以被告於偵查中供稱：我拿並非是材料商跟我請 款的實際價格把它增加後拿去跟告訴人請款，這和我原來跟 告訴人約定是有點出入等語（見他字卷第84頁），是告訴人 所需支付之材料費用，依其與被告之約定，係以材料行即力 行電料行向被告請款之金額亦即被告實際進貨價格為據，則 被告持其另行要求力行電料行開立之不實估價單，向告訴人 請求支付高於實際進貨價格之材料款項，主觀上確有不法所 有之意圖，至為灼然。 ㈢被告於原審雖辯稱：伊本身沒有工資，且為了支付其他工人 之工資，伊乃虛增高於實際進貨價格之不實估價單云云。然 被告承攬系爭小吃部水電工程中有關本人工資部分，轉作與 告訴人合夥經營系爭小吃部之資金，告訴人無庸實際支付被 告本人之工資，則縱因事後雙方未實際依約履行合夥契約經 營系爭小吃部，仍無礙於其係以本人賺得之工資入夥之認定 。又被告本人以外之工資，雖與材料同屬於告訴人所需支付 之款項，然此與材料係屬不同之工程款項，自無從以材料項 目作為被告本人以外之工資項目請領。況依被告於偵查及原 審審理中供稱：我把信旭水電材料行請款單及力行電料行請 款單交給告訴人，我說這些是這件水電工程所用的材料費用 ；3 月中到4 月中都是我單獨一個人工作等語（見他字卷第 21頁反面、原審卷㈡第37頁），足見被告於101 年4 月初持 不實估價單6 張向告訴人請領款項時，係以材料名義向告訴 人請款，且被告於請領材料費用前，未曾僱用工人而係其單 獨一人施作系爭小吃部水電工程，則被告所辯其將力行電料 行估價單虛增附表一所示之金額，係為賺取應得利潤云云， 當屬臨訟卸責之詞，不足採信。 ㈣被告持含有101 年3 月2 日至同年月8 日期間，非使用於本 件工程水電材料之信旭3 月對帳單（合計金額4 萬1989元） 請求告訴人支付部分：依卷內信旭3 月對帳單（見他字卷第 5 頁）所示，其上帳目僅簡略記載日期、單號、金額，至於 品名規格及數量均無記載，又依證人即信旭水電公司負責人 袁畑標於偵查中證稱：一般非水電工程從業人員，從信旭水 電材料公司101年3月份客戶對帳單無法分辨出各筆材料單之 材料是否是用於某特定工程等語（見他字卷第84頁反面）， 足見被告持信旭3月對帳單向告訴人請款時，倘未主動告知 告訴人各筆銷貨項目為何、用於何處，告訴人無從得知其中 之材料是否均使用於系爭小吃部之水電工程，亦非難想像之 事。又被告於偵查中稱：伊於本件工程從3月18日做到5月5 日等語（見他字卷第21頁反面），足見被告開始施作系爭小 吃部水電工程日期為101年3月18日，而細觀信旭3月對帳單 ，依各該帳目金額發生日期為基準，被告進入施工前已發生 之銷貨項目雖有附表二所示共8筆，然告訴人並非水電工程 從業人員，無法詳悉上開對帳單之記載，更無從確認其中之 材料是否有用於系爭小吃部工程之施作，已如前述，參以被 告與告訴人原欲合夥經營小吃部，在當時雙方合作關係未破 局，信任關係尚佳之前，告訴人對上開對帳單之記載應不致 有懷疑，因而誤信非無可能。是被告持含有非使用於本件工 程材料之信旭3月對帳單向告訴人請領款項時，主觀上確有 不法所有之意圖，亦可認定。 ㈤被告於原審雖辯稱：伊跟告訴人請款時有拿明細給告訴人看 ，伊有告知告訴人附表二所示共8 筆款項不是用在系爭小吃 部，告訴人可以扣掉，但告訴人說沒有關係，之後再扣款， 就開票給伊云云。果如被告所辯告訴人知悉附表二所示共8 筆款項非使用於系爭小吃部之工程中，仍同意開票給付予伊 ，之後再將上開款項扣除即可，衡情告訴人開票予被告，並 非終局同意給付信旭3 月對帳單所載之金額，而係待系爭小 吃部工程施作結束，雙方結算工程款項時，被告仍應將上開 告訴人多付之票款自工程款項中扣除，則何以被告明知上情 ，仍於另案民事案件中，主張其與告訴人合意以附表三所示 支票總額22萬9774元為系爭小吃部承攬報酬，可知被告持上 開對帳單向告訴人請款時，有將非使用於本件工程材料費用 為所有之不法意圖無訛。至於上開對帳單上雖有書寫「OK」 、「清（並用筆圈起來）」等字樣，且告訴人亦供稱上開字 樣係其本人所書寫等語（見原審卷㈡第97頁），然上開對帳 單之帳目記載簡略，而被告與告訴人原欲合夥經營系爭小吃 部，在當時雙方合作關係尚佳，告訴人對該帳單之記載應不 致有懷疑，業如前述，是告訴人本於將來合夥經營之信賴關 係而書寫上開字樣，亦非難以想像之事，是上開對帳單所載 「OK」、「清」等字樣，尚難為有利於被告之認定，併此敘 明。 ㈥被告對告訴人所提起清償債務之民事訴訟，固經原審法院判 命告訴人應給付22萬9774元，有判決在卷（見102 年訴字第 630 號清償債務事件卷第151 頁背面），然上開所命給付金 額係以告訴人所交付之票面金額計算，而被告係持不實之估 價單、對帳單向告訴人訛詐，已如前述，是該民事判決不足 為被告無不法所有意圖之認定。 ㈦綜上所述，本件被告持力行電料行開立之不實估價單及含有 非使用於本件工程材料之信旭3 月對帳單，向告訴人請求支 付水電材料廠商之貨款共計22萬9774元，致告訴人誤信上開 估價單及對帳單所載之貨款，均屬本件工程所使用之水電材 料，而如數支付附表三編號1 至3 所示之支票3 張之詐欺事 證，已甚明確，犯行洵堪認定。 三、被告為本件犯行後，刑法第339 條第1 項業於103 年6 月18 日修正公布施行，於同年月20日生效，修正前原規定：「意 圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。」，修正後則規定為：「意圖為自己或第三人 不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，修 正後罰金刑之最重刑度業經提高，經比較適用新、舊法之結 果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前 段之規定，自應適用修正前即被告行為時之刑法第339 條第 1 項規定論處。又刑法第339 條第1 、2 項分別規定詐欺取 財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指現實財物，後者則 指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以 外之財產上不法抽象利益（最高法院86年度臺上字第3534號 判決意旨參照）。被告以詐術使告訴人陷於錯誤，而交付附 表三編號1 至3 所示之支票3 張，雖上開支票屆期提示因存 款不足、拒絕往來戶而遭退票，然支票為流通性證券，屬於 有價證券之一種，縱被告未實際取得支票所載之票款，所詐 得之支票仍屬於具體現實之財物。是核被告所為，係犯修正 前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。 四、原審未詳為推求，認不能證明被告犯罪，而為無罪之判決， 尚有未洽。檢察官執此上訴，為有理由，自應由本院將原判 決撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，經營水電事業，因承攬 告訴人之工程，為獲取利潤，竟利用告訴人之信任，以上開 方式向告訴人詐取附表三編號1 至3 所示支票，惟念被告確 有施作本件工程，且非屬於告訴人本件工程應負擔之款項僅 8 萬3033元，兼衡被告之犯後態度、手段、造成之損害、及 其國小肄業之智識程度等一切情狀，量處拘役59日，並諭知 如易科罰金，以新臺幣1 仟元折算1 日之折算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段、刑法第2 條第1 項、修正前刑法第339 條第 1 項、第41條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官張益昌到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 4 月 21 日 刑事第八庭審判長法 官 李炫德 法 官 徐美麗 法 官 李嘉興 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 4 月 21 日 書記官 葉淑華 附錄本件判決論罪科刑法條： 修正前刑法第339 條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰 金。 附表一：6張不實估價單與補備份估價單對照表 ┌──────┬─────┬─────┬─────┐ │日期 │不實估價單│補備份估價│虛增金額（│ │ │合計金額（│單合計金額│元） │ │ │元） │（元） │ │ │ │ │ │ │ ├──────┼─────┼─────┼─────┤ │101年3月30日│ 48,080│ 27,460│ 20,620│ ├──────┼─────┼─────┼─────┤ │101年3月31日│ 3,072│ 1,988│ 1,084│ ├──────┼─────┼─────┼─────┤ │101年4月3日 │ 45,435│ 35,910│ 9,525│ ├──────┼─────┼─────┼─────┤ │101年4月5日 │ 12,610│ 11,140│ 1,470│ ├──────┼─────┼─────┼─────┤ │101年4月11日│ 76,250│ 43,132│ 33,118│ ├──────┼─────┼─────┼─────┤ │101年4月11日│ 2,338│ 1,830│ 508│ ├──────┼─────┼─────┼─────┤ │ 合計 │ 187,785│ 121,420│ 66,325│ └──────┴─────┴─────┴─────┘ 附表二：信旭3月對帳單含有101年3月2日至同年月8日期間，非 使用於本工程之水電材料統計表 ┌──────┬─────┬─────┐ │日期 │單號 │金額（元）│ ├──────┼─────┼─────┤ │101年3月2日 │0000000 │ 1,076.14│ ├──────┼─────┼─────┤ │101年3月2日 │0000000 │ 6,007.00│ ├──────┼─────┼─────┤ │101年3月5日 │0000000 │ 1,137.30│ ├──────┼─────┼─────┤ │101年3月6日 │0000000 │ 1,280.00│ ├──────┼─────┼─────┤ │101年3月6日 │0000000 │ 2,052.00│ ├──────┼─────┼─────┤ │101年3月7日 │0000000 │ 586.20│ ├──────┼─────┼─────┤ │101年3月8日 │0000000 │ 570.00│ ├──────┼─────┼─────┤ │101年3月8日 │0000000 │ 4,000.00│ ├──────┼─────┼─────┤ │ 合計 │ │ 16,708.64│ └──────┴─────┴─────┘ 附表三：告訴人曾偉原交付予被告之支票3張 ┌──┬───────┬─────┬──────┬───┐ │編號│金額（新臺幣）│支票號碼 │發票日 │發票人│ ├──┼───────┼─────┼──────┼───┤ │1 │41,989元 │GD0000000 │101年5月31日│楊錦郎│ ├──┼───────┼─────┼──────┼───┤ │2 │87,785元 │GD0000000 │101年5月30日│楊錦郎│ ├──┼───────┼─────┼──────┼───┤ │3 │100,000元 │GD0000000 │101年6月15日│楊錦郎│ └──┴───────┴─────┴──────┴───┘