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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上易字第160號 上　訴　人 即　被　告　李朝清 上列上訴人因傷害案件，不服臺灣屏東地方法院103年度易字第 618號中華民國103年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東 地方法院檢察署103年度偵字第199號），提起上訴，本院判決如 下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、甲○○因受委乙○○之委託替其整建民宿，雙方發生工程款 糾紛，乙○○於民國102年12月17日上午10時17分許，進入 甲○○所經營、址設於屏東縣屏東市○○路○○○號之「六點 廣告工程有限公司」，要求甲○○還款，2人因此發生激烈 口角，於同日上午10時24分許，乙○○基於恐嚇之接續犯意 ，在甲○○面前，手持行動電話與不詳人士通話，口出：「 打死」、「叫人來砸店」（台語）等語，致生危害於甲○○ 之生命、身體及財產安全；2人繼續爭吵，於同日上午11時 14分許，乙○○自屋外入內，坐在桌前椅子上，以手用力拍 桌子1下，並對在屋內之甲○○稱「還錢來啦」，甲○○對 乙○○此舉極為不滿，其明知以手用力抓住他人手臂將之往 後推，可能致使該人受傷，猶基於傷害人之身體亦不違背其 本意之傷害犯意，旋快步走向乙○○，以右手握住乙○○之 右手肘關節下方位置、以左手抓住乙○○之右上臂，將乙○ ○往後推離該桌子，其左小指之指甲因此刮傷乙○○右上臂 ，致乙○○受有右上臂抓傷120.3公分之傷害；2人繼續爭 吵，於同日上午11時18分許，乙○○承前恐嚇之犯意，對甲 ○○恫稱：「別以為我不知道你住哪裡、打死、欠打」（台 語）等語，致生危害於甲○○之生命、身體安全，甲○○因 此心生畏懼（乙○○恐嚇部分已經原審法院判處拘役40日未 上訴而確定），嗣經甲○○於同日上午11時15分許打電話報 警，而為警查獲。 二、案經乙○○訴由屏東縣政府警察局屏東分局移送臺灣屏東地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按醫師法第12條第1 項規定：「醫師執行業務時，應製作病 歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日」、同條第2 項規 定：「前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、 日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項 ：就診日期。主訴。檢查項目及結果。診斷或病名 。治療、處置或用藥等情形。其他應記載事項。」因此 ，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特 殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製 作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須 製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之 看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如 被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行 為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製 作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬 刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上 所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明 文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第 666 號判決意旨參照）。查卷附寶建醫療社團法人寶建醫院 （下稱寶建醫院）之乙○○病歷及該醫院102 年12月17日編 號（102 ）00000-0 診斷證明書，分屬從事醫療業務之人於 業務上所製作之紀錄文書、證明文書，審諸該醫院與乙○○ 僅係一般醫院與病患關係，無顯不可信之情況，且被告甲○ ○及其辯護人並未爭執上開病歷、診斷證明書之證據能力， 復未質疑該診斷證明書有何不可信之情形，揆諸前開說明， 應認前開病歷、診斷證明書均具有證據能力。 二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之相關證據資料（ 詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，除原已 符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等 傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，業經 本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告甲○○ 表示意見，當事人均未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異 議，審酌上開證據作成時之情況，並無違法取得之情事，亦 無證明力明顯過低之情形，認為作為認定事實之證據亦屬適 當，是均得採為本件論斷之證據。 貳、實體部分： 一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其與乙○○於上開時地，因 民宿整修工程款糾紛發生口角，過程中其有以手推乙○○右 手臂1 下等事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我沒有 打乙○○，我於上開時地與乙○○發生爭執，乙○○一直拍 桌子，為了阻止乙○○，才用手推乙○○手臂1 下，推完後 乙○○沒有反應云云，惟查： （一）被告甲○○與告訴人乙○○在前述時地發生激烈口角後， 乙○○於當日上午11時14分許，自屋外進入屋內，坐在桌 子前之椅子上，以手用力拍打桌子1下，同時稱「還錢來 啦」，甲○○旋對乙○○說「你再拍看看」，並快步走上 前以右手握住乙○○右手肘關節下方處、以左手抓住乙○ ○之右上臂，將乙○○往後推開，雙方繼續爭執，甲○○ 於同日上午11時15分許打電話報警，同日上午11時20分許 警方到場處理，警方離開後，乙○○、甲○○於同日上午 11時28分許，各自駕車離開，於同日中午12時左右，分別 抵達屏東縣政府警察局屏東分局民生派出所（下稱民生派 出所），警方從中協調不成，乙○○返回車上後，復於同 日中午12時30分許至下午1時許之間下車，向警方表示要 對被告甲○○提傷害告訴，並出示其上開右手臂之傷勢予 該所警員陳紹緯拍照存證，當時警員陳紹緯有看到乙○○ 手臂明顯之紅腫疑似刮傷痕，甲○○聽聞乙○○提告，亦 表示要對乙○○提出恐嚇、毀損告訴，警方乃對2人製作 筆錄，並在所內等甲○○提出上開監視器錄影光碟等證物 ，之後乙○○與被告甲○○前往屏東分局偵查隊，至當日 下午6時許乙○○離開屏東分局，前往寶建醫院急診，於 同日下午6時22分許抵達寶建醫院急診，經診斷受有右上 臂抓傷120.3公分之傷害等過程，關於前開被告甲○○ 傷害乙○○等過程，業經原審當庭勘驗監視器錄影光碟查 明無誤，此有勘驗結果及附件錄影擷取畫面存卷可稽（見 原審卷第124、137頁），並有卷附被告甲○○提出之上開 監視器錄影擷取畫面10張可證（見偵卷第34至38頁），參 以證人即告訴人乙○○於原審審理時陳稱：甲○○當時從 遠處衝過來推我，當時是手指彎曲指甲觸及我手臂，甲○ ○右手握著我手臂，左手指頭彎曲扣住我手臂，我是被甲 ○○小指指甲刮傷，因為甲○○指甲有斷掉，我到了派出 所才覺得會痛，才發現有受傷，傷勢是指甲刮傷，被刮傷 的周圍也有紅腫，半個多月才痊癒等語（見原審卷第125 至127頁、第153頁），又被告甲○○亦坦承其於乙○○拍 桌子後，有以手推乙○○手臂之事實（見原審卷第90頁背 面至第91頁）；再關於乙○○離開上開「六點廣告工程有 限公司」後之報警、就醫過程及診斷結果，則經證人乙○ ○於審理時證稱：我離開後直接前往民生派出所，在派出 所等甲○○提出證據等到下午6點多，後來我與甲○○去 屏東分局偵查隊，剛好碰到下班時間，警察說要補診斷證 明書，我就直接去寶建醫院，晚上7點多再把診斷證明書 拿到警局等語（見原審卷第126、127頁），核與被告甲○ ○於審理時所稱：我與乙○○各開1台車至民生派出所， 民生派出所警員問我有無錄音、錄影，我就叫兒子去拷貝 監視器錄影，也有將損壞之椅子拿到警局，約下午4點多 送到派出所，到下午快6點，警察叫我2人一起去分局，後 來警察說要驗傷單，乙○○就去驗傷等情（見本院卷第 129頁正反面、第153頁背面）相符，並有警方拍攝之乙○ ○傷勢相片2張、屏東縣政府警察局屏東分局民生派出所 警員陳紹緯出具之員警職務報告1份、民生派出所110報案 紀錄單2紙、寶建醫院提供之乙○○病歷及該醫院102年12 月17日開立之編號（000）00000-0診斷證明書各1份在卷 為憑（見警卷第14、20頁、原審卷第99至103頁、第144至 146頁），此部分事實已可認定。 （二）原審被告甲○○之辯護人雖辯稱：被告甲○○當時係以左 手掌推乙○○右手臂上方，應不會造成前述大面積且長條 狀之紅腫抓傷云云（見原審卷第154、156、157頁）。然 細觀被告甲○○於偵查中所提出之監視器錄影擷取畫面， 被告甲○○左手觸及乙○○之右上臂時，雖係張開手掌握 住乙○○右上臂，然其開始將乙○○往後推時，其握住乙 ○○之5個手指已呈彎曲狀態，乙○○被推致身體往後傾 時，被告甲○○之左手係以握拳之姿勢推乙○○右上臂， 此有相片4張存卷可憑（見偵查卷第35、36頁），堪認被 告甲○○推乙○○之過程中，其左手手指頭應有觸及乙○ ○之右上臂；又前開畫面所示被告甲○○左手推乙○○右 上臂之位置與警方所拍攝之乙○○受傷部位相合，此有前 揭警方拍攝之相片2張附卷可資比對（見警卷第20頁）， 且依吾人一般生活經驗，乙○○所受傷勢為1道120.3公 分之細長抓痕、周圍紅腫，核與乙○○所指證之被推時遭 被告甲○○左小指指甲刮到之情節相符，是證人乙○○前 開指訴，應非虛妄，殊值採信。又依前述被告甲○○以手 抓住乙○○右手臂將乙○○往後推之前與之後之過程，即 甲○○與乙○○於案發日上午10時18分許開始，在六點廣 告工程有限公司，因工程款糾紛發生激烈口角，乙○○於 同日上午11時14分許，再次走進店內，坐在桌前，以手用 力拍桌子1下，說「還錢來啦」，甲○○走向乙○○並說 「你再給我拍看看」，乙○○說話（內容聽不清楚）後， 甲○○又說「你再拍看看」，乙○○再說話（內容聽不清 楚），甲○○即說「你給我出去…」，同一時間甲○○快 步走向乙○○，以雙手抓住乙○○之右手臂並推乙○○， 致乙○○身體稍微往左後傾斜後站起，乙○○說「你動手 喔」，甲○○說「你給我出去，拍什麼」，乙○○說「… 動手」，甲○○又說「動手，你給我拍桌子」，嗣由甲○ ○之配偶程甯雅將甲○○拉開等情，有原審勘驗上開監視 器錄影光碟結果及附件錄影擷取畫面存卷可稽（見原審卷 第123、124、134至137頁），顯見被告甲○○當時對乙○ ○甚為不滿，是其以前述方式抓住乙○○右手臂並將乙○ ○推離桌子之力道應非輕，而其手指頭既有觸及乙○○之 右上臂，其用力將乙○○往後推離時，其手指甲自有可能 刮傷乙○○之右上臂，致乙○○右上臂受有前述120.3 公分之抓傷，依此原審辯護人此部分之辯詞，尚非可採。 （三）再者乙○○所受傷勢為抓傷，自其出示予警方拍照迄至其 於同日下午6時22分至寶建醫院驗傷，已歷經約5、6個小 時，該抓痕仍清楚可見，此有前開保健醫院病歷所附相片 為憑（見本院卷第103頁），顯係施以相當之力道始能造 成，被告甲○○既稱其等離開「六點廣告工程有限公司」 後，被告乙○○都是自己一個人（見原審卷第153頁背面 ），殊難想像乙○○能自己造成上開抓傷，再其傷勢之型 態、位置與前述被告甲○○推乙○○之行為極為相符，實 難認該傷勢係乙○○事後造成以誣陷被告甲○○。況且乙 ○○於案發日上午11時14分許遭被告甲○○為前述行為後 ，即留在「六點廣告工程有限公司」內，等警方前來處理 ，警方離去後，其與被告甲○○於同日上午11時28分許各 自駕車離開，於同日中午12時左右分別抵達民生派出所， 警方從中協調未果，乙○○返回車上後，復於同日中午12 時30分許至下午1時許之間下車，向警方表示要對被告甲 ○○提傷害告訴，並出示上開傷勢予警員拍照存證等情， 業如前述，可見乙○○離開「六點廣告工程有限公司」後 至警方對其傷勢拍照之時，僅有駕車至民生派出所途中及 警方協調後曾返回車上之短暫時間係其獨自一人；而被告 甲○○亦約係於前述相同之時間自「六點廣告工程有限公 司」駕車離開及抵達民生派出所，乙○○應未有耽擱，另 乙○○至民生派出所後，經警協調未果，固曾回到車上， 惟其於同日中午12時30分至下午1時之間即下車返回民生 派出所內乙節，有上開員警職務報告可稽（見原審卷第14 4 頁），其在車上之時間顯非久，而乙○○就此陳稱：我 在車上沒有幾分鐘，我上車係因警方希望能和解，要我們 回去，我本來要離開，後來越想越生氣，我就下車提告等 語（見原審卷第153 頁），堪認合理，而警方亦未能確定 其待在車上多久，此有上述員警職務報告為憑，乙○○此 部分陳述尚非不可採，是乙○○前開兩段自己獨處之時間 既皆短暫，且有其合理正當之事由，自難僅以其被推後曾 獨處乙節，遽認其前開傷勢係事後造成，與被告甲○○行 為無關，從而被告甲○○空言為此質疑，難認有據。 （四）被告甲○○雖另辯稱：我至警局時，看乙○○並未受傷， 警方第1次拍照時，乙○○並無傷痕，後來乙○○說要告 我時，就有出現1道指甲刮痕云云（見原審卷第129頁背面 ），原審辯護人亦辯稱：依錄影畫面所示，甲○○推開乙 ○○後，乙○○手臂上並無傷痕或紅腫情形等語（見原審 卷第81、125頁）。然乙○○於當日中午12時30分許至下 午1時許之間，對警方表示要提告，並出示上開傷勢時， 警員陳紹緯確有看到乙○○手臂上有明顯之紅腫疑似刮傷 痕一情，有其出具之員警職務報告可稽（見原審卷第144 頁），與被告甲○○前開所述顯不符。再者，上開「六點 廣告工程有限公司」監視器係裝設在天花板上，有被告甲 ○○於審理時之供述為憑（見原審卷第153頁背面），與 被告甲○○、乙○○所在位置顯有相當之距離，而乙○○ 之傷勢為約120.3之1道細長抓痕，是以裝設在天花板上 之監視器攝得之畫面未能清楚呈現此傷勢，自合於常情， 尚難以此為有利於被告甲○○之認定。本院審理時，被告 雖聲請傳喚拍照片之警員丙○○以証明警方第1次拍照時 ，乙○○並無傷痕；惟查，依警卷第20頁所附之照片，確 顯示告訴人右手臂有傷痕，而警員陳紹緯所寫職務報告亦 稱確有看到乙○○手臂上有明顯之紅腫疑似刮傷痕（見原 審卷第144 頁），是此證據調查尚難為被告有利之証明， 即無必要。被告雖又稱有合理懷疑該傷痕係告訴人自己所 為；惟懷疑並非屬証据，被告無法提出証据，以實其說， 其所謂合理懷疑，亦非可採。 （五）另證人即被告之妻程甯雅於原審審理時固證稱：被告甲○ ○推乙○○後，我上前將甲○○拉開時，並未看到乙○○ 右手臂上有前述傷痕，我拉開甲○○之時係我與乙○○距 離最近之時，約1公尺多等語（見原審卷第130、131頁） ，然其亦自承：我拉開甲○○後，就往後退，我沒有近距 離檢視過乙○○有無受傷等語（見原審卷第131頁），此 與原審勘驗監視器錄影光碟之結果相符（見原審卷第124 頁），則依當時證人程甯雅見其配偶甲○○動手推乙○○ ，旋上前將甲○○往後拉離之客觀情形，參以乙○○當時 並未表示其有受傷，此觀之乙○○於審理時證稱：我係至 警局才發現有受傷等語即明（見原審卷第126、127頁）， 衡諸常情，證人程甯雅於阻止甲○○之情急之際，未特別 注意乙○○是否有受傷，實屬合理，縱有瞥過，依乙○○ 之傷勢型態，其未能察覺亦堪稱正常，是證人程甯雅此部 分原審之證詞亦無從據為有利於被告甲○○之證明。 （六）原審辯護人另辯稱：前開診斷證明書所載傷勢與刑法上定 義之「傷害」不符云云（見原審卷第159至161頁），然辯 護人既稱所謂「傷害」兼指生理機能及身體外形之損害或 不良改變而言，諸如毛髮、指甲截斷、綑綁後造成淤血、 以皮帶抽打背臀、滴蠟在身上造成瘀青、擦傷、紅腫、對 身體之穿刺、穿環，或以強暴脅迫使其精神上受重大打擊 等等皆屬之，惟仍需造成身體或健康之確實傷害者始屬之 等語（見原審卷第159、160頁），本件乙○○右上臂既受 有120.3公分之抓傷，且抓傷周圍有紅腫情形，業如前 述，自已受有身體上之確實傷害，與刑法第277條第1項所 定之傷害要件相符；至辯護人所援引之最高法院32年度上 字第2548號判例，其內容僅敘明「刑法第277 條之傷害罪 ，兼具傷害身體或健康兩者而言，故對於他人實施暴行或 脅迫使其精神上受重大打擊，即屬傷害人之健康」，而臺 灣高等法院101 年度上易字第1198號判決係以該案僅係被 害人主觀陳述其「左上肢麻」，並非醫治診斷之醫師經由 患者之外觀診視或以科學儀器予以檢視所得，故認定與刑 法規定之傷害罪結果犯係指身體或健康之傷害者有間，又 臺灣高雄地方法院102 年度易字第1004號判決，係以該案 被害人之假牙掉入食道後，並未對其身體、健康產生任何 實害結果，亦不致令其受有重大精神折磨，而達傷害其健 康之程度，故認與傷害之要件不符，經核俱與本案乙○○ 業經寶建醫院診斷受有120.3 公分抓傷之情形迥異；另 臺灣高等法院86年度上易字第2313號並未就傷害罪之要件 予以論述，是辯護人所引前揭判決，亦均不得為有利為被 告甲○○之認定。 （七）又原審辯護人另辯稱：被告甲○○係正當防衛云云（見原 審卷第36、37頁）。然按刑法第23條之正當防衛，係以對 於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為 要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立， 所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之 「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準 ，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已 成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行 為，自無成立正當防衛之可言（最高法院100年度台上字 第4939號判決意旨參照）。查當時乙○○進入「六點廣告 工程有限公司」後，坐在桌前，以手拍桌子1下並對被告 甲○○說「還錢來啦」，被告甲○○見狀即上前推乙○○ 等情，業如前述，乙○○既僅有拍桌子1下，要難認有毀 損之犯意及行為，況乙○○拍打被告甲○○桌面之行為亦 已過去，亦難認屬「現在不法之侵害」，顯與正當防衛之 要件迥不相符，併此敘明。 （八）寶建醫院固函覆無法評估乙○○所受右上臂120.3公分 抓傷（誤載為擦傷）之造成原因，有該醫院103年9月3日 （103）寶建醫字第418號函在卷可憑（見原審卷第98頁） ，然衡諸常情，造成此傷勢之成因實屬多端，醫師僅憑乙 ○○受傷之情形，無法斷定其係因何原因造成，顯符常理 ，亦無從據以認定該傷勢非被告甲○○前開行為所造成， 附此敘明。 （九）末按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並 不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文 ，此於學理上稱為不確定故意或間接故意。本件被告甲○ ○為一智識正常之成年人，有相當之生活經驗，當可預見 其以雙手抓住他人手臂並施以一定力道將他人往後推時， 可能造成該人之手臂受傷，竟仍對乙○○為前述行為，顯 見即令其所為將致乙○○受傷仍不違背其本意，依前開法 條規定，其主觀上應有傷害之不確定故意；起訴意旨未認 定被告甲○○係基於傷害之不確定故意為本件傷害犯行， 容有未洽，併此敘明。 綜上所述，因依監視器錄影照片，被告甲○○抓住乙○○右 手臂，並將乙○○推離桌子之力道非輕，而其手指頭既有觸 及乙○○之右上臂，則其用力將乙○○往後推離時，其手指 甲自會刮傷乙○○之右上臂，致乙○○右上臂受有前述12 0.3 公分之抓傷，告訴人稱該傷係被告刑法第行為所致，應 屬可信，被告甲○○雖辯稱伊有合理懷疑該傷痕係告訴人自 己所為，惟懷疑並非屬証据，被告無法提出証据以實其說， 其所謂合理懷疑該傷係告訴人自己所為，自非可採，事證明 確，其所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。 二、核被被告甲○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。 三、原審適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行 法第1 條之1 規定，並審酌被告甲○○不思循理性、合法方 式解決紛爭，於因糾紛發生口角之時，以手推乙○○時使之 受傷，其係受到乙○○激怒始為本件傷害犯行，又其抓住乙 ○○之右手臂將伊往後推後，旋即鬆手，且未再對乙○○為 其他傷害行為，應僅係一時衝動，而乙○○所受傷勢亦輕微 等一切情狀，量處拘役30日，並諭知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適 當，被告甲○○上訴否認傷害，為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官李啟明到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 4 月 13 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶 法 官 簡志瑩 法 官 張盛喜 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 4 月 13 日 書記官 曾允志 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第277條： 傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元 以下罰金。 犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑 ；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。