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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上易字第181號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳全利 選任辯護人　蔡錫欽律師 　　　　　　王芊智律師 　　　　　　胡惟翔律師 上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度易 字第549 號中華民國104 年2 月12日第一審判決（起訴案號：臺 灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第27788 號、102 年度偵緝 字第2010號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告陳全利（下稱被告）係大陸地區「武漢 和田食品有限公司（下稱武漢和田公司）」之股東，該公司 從事肉類食品加工，對外以「烏橋牌」名義進行販售與宣傳 ，明知「武漢和田公司」及「烏橋牌」均與同係肉品加工業 之臺灣知名企業「黑橋牌企業股份有限公司（下稱「黑橋牌 公司」）無任何關聯，彼此間更有商標權糾紛，亦明知自己 與「黑橋牌公司」之股東或經營者毫無關係，也非「武漢和 田公司」及「烏橋牌」之少東，卻利用「烏橋牌」與「黑橋 牌」之閩南語發音相同及「黑橋牌公司」總經理即該家族第 二代陳春利與自己姓名相近且年紀相仿等機會，對外向友人 以閩南語表示自己是「黑（烏）橋牌」之「老闆子」，使友 人誤以為被告係「黑橋牌公司」負責人之子，且被告在公開 場合聽聞友人以上開頭銜介紹時，明知眾人均已誤認自己係 「黑橋牌公司」負責人之子，卻不為澄清甚且默認之，而使 該不實事項於友人間流傳。被告於民國100 年間某日，經由 不知情之周承濰在址設高雄市○○○路○○號之「九號商務會 館KTV 」內，以「黑橋牌公司少東」之身分介紹予告訴人花 啟祥，復介紹予被害人張豊益，被告即以前揭方式使告訴人 花啟祥、被害人張豊益陷於錯誤，誤以為被告係「黑橋牌公 司」負責人之子，並據此評估被告之債務清償能力。嗣被告 於102 年3 月23日至26日與告訴人花啟祥一同前往位於菲律 賓馬尼拉市、由告訴人花啟祥擔任業務代理之「雲頂世界」 賭場賭博，詎被告明知自己資力不足以清償，竟意圖為自己 不法之所有，基於詐欺取財之犯意，利用告訴人花啟祥前因 被告施以上開詐術，已陷於錯誤，誤以為被告係「黑橋牌公 司」負責人之子，向告訴人花啟祥借款，並佯稱返回臺灣後 可立即清償，致告訴人花啟祥陷於錯誤，借予被告相當於新 臺幣3,600 萬元之港幣供其賭博。被告返臺後，告訴人花啟 祥要求被告清償上開借款，被告另意圖為自己不法之所有， 基於詐欺取財之犯意，施用上開同一詐術，向告訴人花啟祥 借款，致告訴人花啟祥陷於錯誤，再借予被告相當於新臺幣 2,400 萬元之港幣，供其前往「雲頂世界」賭場賭博，且被 告當場簽發支票號碼分別為AG0000000 、AG0000000 及AG00 00000 號、票面金額均為新臺幣2,000 萬元之支票3 張作為 擔保。嗣因被告簽發之上開支票3 張，屆期均無法給付票款 ，且避不見面，致告訴人花啟祥受有損害。又，被告因積欠 告訴人花啟祥前揭債務，明知已無資力清償，且其所有不動 產均已設定抵押或信託，所能提供擔保餘額並不足以清償， 竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於102 年 4 月初某日，在被害人張豊益位於新北市○○區○○路2 段 住處，利用被害人張豊益前因被告施以上開詐術，已陷於錯 誤，誤以為被告係「黑橋牌公司」負責人之子，向被害人張 豊益表示欲借款新臺幣3,000 萬元，並提出由自己簽發、支 票號碼分別為AG0000000 、AG0000000 、AG0000000 、AG00 00000 及AG0000000 號、票面金額分別為新臺幣1,500 萬元 、300 萬元、400 萬元、400 萬元、400 萬元之支票5 張以 擔保清償，繼而提出自己所有之不動產清單，佯稱該等不動 產價值新臺幣2 億餘元，可供擔保所其借款，被害人張豊益 允諾借款且於102 年4 月12日與被告簽立「借款清償約定書 」並由民間之公證人麥怡平公證之。惟因告訴人花啟祥發覺 有異，即時查悉被告與「黑橋牌公司」毫無關係，且發現被 告提供予被害人張豊益之清單上所列不動產多已設定抵押權 或信託，已不足以擔保所借款項之清償，旋即通知被害人張 豊益並阻止其匯款而不遂。因認被告涉犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌（2 次）及同法第339 條第3 項、 第1 項之詐欺取財未遂罪嫌（1 次）。 二、按犯罪事實依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定不利於 被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據 ；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據 不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 （最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例 參照）。第按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法，亦為刑事訴訟法第161 條第1 項所明定。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年台上字第128 號判例參照）。復按，刑法第 339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所 有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐 術使人交付，必須被詐欺人因其詐欺而陷於錯誤，若其所用 方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪 （最高法院46年台上字第260 號判例參照）。即刑法詐欺取 財罪之成立，以行為人自始基於為自己或第三人不法所有之 意圖，以詐術使人交付財物，始能構成；至於民事債務當事 人間，有未依債之本旨履行給付者，在一般社會經驗上原因 非一，或因不可歸責之事由而不能給付，或因合法主張抗辯 而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至債 之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自 始無意給付之財產犯罪一端；故若無足以證明其在債之關係 發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負 民事債務不履行之責任，尚難以被告單純債務不履行之狀態 ，即推定被告自始有不法所有意圖之詐欺犯意。 三、按有罪判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款 分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰 權基礎，自須經嚴格證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之 犯罪事實存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。是本件既 為被告無罪之判決（理由詳後述），就傳聞證據是否例外具 有證據能力，自亦無論述之必要，合先敘明。 四、公訴意旨認被告涉有上開詐欺取財罪嫌（2 次）及詐欺取財 未遂罪嫌（1 次），無非係以：（一）被告之供述、（二） 證人即告訴人花啟祥、證人即被害人張豊益、證人許怡琳及 劉素鈴於警詢及偵查中之證述、證人許文章、林威成及唐志 銘於警詢時之證述、（三）照片、支票影本、公證書、借款 清償約定書、全國財產總歸戶財產查詢清單、建物謄本、名 片等為其論據。 五、訊據被告固坦認係大陸地區「武漢和田公司」之股東，該公 司從事肉類食品加工，對外以「烏橋牌」名義進行販售與宣 傳，被告與「黑橋牌公司」之股東或經營者毫無關係，亦非 「武漢和田公司」及「烏橋牌」之少東。被告乃經友人介紹 認識告訴人花啟祥、被害人張豊益。嗣於102 年3 月23日至 26日與告訴人花啟祥一同前往位於菲律賓馬尼拉市、由告訴 人花啟祥擔任業務代理之「雲頂世界」賭場賭博，先向告訴 人花啟祥拿取相當於新臺幣3,600 萬元之籌碼賭博，返臺後 復前往該賭場，再向告訴人花啟祥拿取相當於新臺幣2,400 萬元之籌碼賭博，且在告訴人花啟祥要求下簽發支票號碼分 別為AG0000000 、AG0000000 及AG0000000 號、票面金額均 為新臺幣2,000 萬元之支票3 張作為上開籌碼之擔保。被告 為清償上開票款，欲向被害人張豊益借款新臺幣3,000 萬元 但因故未取得該借款之事實不諱。惟堅決否認有何詐欺犯行 ，辯稱：伊從未以「黑橋牌公司」負責人之子名義向花啟祥 、張豊益借錢，伊曾向渠等說明伊在大陸做的是「烏橋牌」 ，不是臺灣「黑橋牌」，本件純粹係賭債糾紛等語；而辯護 人則以：被告並無以「黑橋牌公司」負責人之子名義向花啟 祥、張豊益施行詐術取得財物；花啟祥未交付任何金錢予被 告，被告係直接拿籌碼賭博，返臺後再向花啟祥所經營之旅 行社結算，本件純粹係被告積欠花啟祥賭債之民事糾紛；被 告並非自始即無給付之意思，主觀上欠缺不法所有意圖，且 被告為償還積欠花啟祥之賭債，返臺後立即向張豊益、許文 章等人借款籌措資金，目前被告已清償花啟祥新臺幣約2,00 0 萬元現金，為被告置辯。 六、經查： （一）被告在社交場合以「黑橋牌」少東身分自居之事實 被告係大陸地區「武漢和田公司」之股東，該公司從事肉 類食品加工，對外以「烏橋牌」名義進行販售與宣傳，而 「武漢和田公司」及「烏橋牌」與同係肉品加工業之臺灣 「黑橋牌公司」無任何關聯，且有商標權糾紛，被告與「 黑橋牌公司」之股東或經營者毫無關係，亦非「武漢和田 公司」及「烏橋牌」之少東各節，業據被告坦承在卷（見 原審審易字卷第55頁及本院卷第29頁）。然而，被告明知 其與「黑橋牌公司」之股東或經營者毫無關係，亦非「武 漢和田公司」及「烏橋牌」之少東，卻對外以「黑橋牌公 司」負責人之子自居，乃據證人即告訴人花啟祥於原審審 理時具結證稱：伊與被告第一次見面，係周承濰帶被告來 伊所經營之酒店消費介紹認識，說被告係伊酒店對面大同 中山路上「黑橋牌」之老闆兒子，而被告也一直把自己當 作是「黑橋牌」之老闆兒子，送「黑橋牌」商品給蠻多人 ，當「黑橋牌」與「新東陽」吵架時，被告就說「我家裡 怎麼樣」，全高雄市○○○○道被告是「黑橋牌」之老闆 兒子，否則被告沒辦法在這一、二年浮在檯面上與高雄市 人相處等語（見原審易字卷第97頁反面至第98頁）；另證 人許怡琳於偵訊及原審審理時亦具結證述：被告友人都叫 被告「香腸」，聚會中如有新來的人，被告友人都會介紹 被告係「黑橋牌」之老闆或老闆兒子，被告在場都笑笑的 ，而伊曾在被告家中看過「執行長陳全利」名片，伊就問 被告是不是在做「黑橋牌」，被告就說「對啊」等語（見 偵緝卷第103 頁反面至第104 頁，原審易字卷第41至42頁 ）；又證人即被害人張豊益於偵查中具結證述：花啟祥介 紹被告係「黑橋牌」之老闆予伊認識，被告說伊父親已經 放手給伊做，現在是執行董事等語（見他字卷第88頁反面 ）；而證人許文章於警詢時證稱：被告自稱係「黑橋牌公 司」負責人之子，為取信於伊，還拿一瓶「黑橋牌公司」 出產之春節紀念酒送伊等語明確（見警卷第28至29頁）。 是經核上開證人等就被告對外以「黑橋牌公司」負責人之 子自居之證述內容相符，並有許文章提供被告贈送「黑橋 牌公司」出產之春節紀念酒照片在卷可稽（見警卷第32至 36頁）。依此，足證被告確有在社交場合對外以「黑橋牌 公司」負責人之子自居，並以該不實身分與告訴人花啟祥 、被害人張豊益等人交往無訛。 （二）被告向花啟祥借款係為至雲頂世界賭博，而花啟祥得以從 中抽佣 1.告訴人花啟祥提供6,000 萬元賭博籌碼供被告在「雲頂世 界」賭場賭博之事實 被告確於102 年3 月23日至26日與告訴人花啟祥一同前往 位於菲律賓馬尼拉市、至告訴人花啟祥擔任業務代理之「 雲頂世界」賭場賭博，先向告訴人花啟祥拿取相當於新臺 幣3,600 萬元之籌碼賭博，賭輸後返臺，又前往該賭場， 再向告訴人花啟祥拿取相當於新臺幣2,400 萬元之籌碼賭 博，且在告訴人花啟祥要求下簽發支票號碼分別為AG0000 000 、AG0000000 及AG0000000 號、票面金額均為新臺幣 2,000 萬元之支票3 張作為上開籌碼之擔保；被告賭輸上 開合計相當於新臺幣6,000 萬元之籌碼後，為清償積欠告 訴人花啟祥之上開票款，欲向被害人張豊益借款新臺幣3, 000 萬元，嗣因故而未取得該借款，而後上開支票3 張均 因存款不足遭退票等情，業據被告坦承不諱（見偵緝卷第 43頁，原審審易卷第51頁），核與證人花啟祥、張豊益之 證述大致相符（見警卷第9 至11、50至51頁，他字卷第83 頁反面至第84頁、第88頁反面至第89頁，易字卷第98頁正 、反面、第100 頁反面、第104 頁），並有入出國日期證 明書、支票影本、退票理由單等件在卷可稽（見警卷第13 至14、50頁，易字卷第47至49頁）。是此部分事實，堪信 為真實。 2.告訴人花啟祥與被告相識2 年由其主動邀約被告前往賭博 之事實 被告與告訴人花啟祥於100 年間最初之交易往來，係告訴 人花啟祥經由友人介紹被告為「黑橋牌公司」負責人之子 後，告訴人花啟祥遂主動邀約被告前往海上郵輪、及其擔 任業務代理之菲律賓馬尼拉市「雲頂世界」集團之合法賭 場賭博，除本次被告賭輸外，在往來1 、2 年期間內被告 未曾向告訴人花啟祥借貸乙節，業據證人花啟祥於原審審 理時具結證稱：伊在菲律賓馬尼拉「雲頂世界」賭場有牌 ，在賭場當代理，負責帶賭客去賭場賭博賺取佣金，被告 在該賭場賭博已有1 年多的時間，也有上麗星郵輪賭博， 之前被告沒有向伊借籌碼去玩，因為被告之前去賭場6 、 7 次都是贏錢，陸續贏了1 年多，贏了近新臺幣3,000 萬 元，只有這次輸錢等語（見原審易字卷第98頁、第100 頁 反面、第102 頁），核與被告於原審審理時陳稱：伊與花 啟祥認識約2 個月後，花啟祥就約伊去郵輪上賭博，這2 年間花啟祥帶伊去菲律賓馬尼拉「雲頂世界」賭場賭博10 幾次，都是花啟祥安排在私廳賭博等情相符（見原審易字 卷第155 頁反面至第156 頁）。由此可知，告訴人花啟祥 與被告最初之交易往來，並非被告積極主動向告訴人花啟 祥表示有意前往賭場賭博，而係由告訴人花啟祥主動與被 告接觸、安排被告前往告訴人花啟祥所代理之賭場賭博， 以增加業績獲致更多佣金。是此等交易往來行為模式顯與 一般常態之詐欺取財犯行係由犯罪行為人主動積極尋求被 害人並向之為詐騙行為之方式有所不同，則被告於此一交 易往來行為之初，是否即有欲以「黑橋牌公司」負責人之 子之不實身分，藉此詐騙告訴人花啟祥之故意及不法意圖 ，即有疑義。 3.告訴人花啟祥借錢予被告賭博可以抽取佣金之事實 告訴人花啟祥於原審審理證述：「（問：你跟菲律賓馬尼 拉「雲頂世界」賭場是何關係？）我在那邊有牌，在賭場 當代理。」、「（問：你是否專門帶臺灣的賭客過去？） 不一定是臺灣，有賭客過去，我就賺佣金，負責所有要去 找我的客人。他有發一些牌讓一些客人來」、「（問：如 果這些賭客到馬尼拉去賭的話，是否要帶現金過去？）通 常是要帶現金，如果沒有現金，我們願意借給他，那就是 我們的信用借他，他回去要給我們錢，通常他們會帶現金 ，輸完後才會跟我們借，回來再還給我們。」、「（問： 怎麼跟賭場拆帳？）如果有一個佣金退我們15％，我們就 退給被告12％，我們就有3 ％的佣金可以賺。「（問：何 謂退15％？）就是退佣，玩多少就退多少。」、「（問： 是否玩1000萬元，就退你15萬元？）15萬元是要有下去玩 、要經過洗過一次，才算你的業績，玩1,000 萬元，我退 給他1 萬2 ，我就賺3,000 元，是以港幣計價。」等語（ 見原審易字卷第98頁、102 頁），由上開告訴人花啟祥之 證述可以得知，告訴人邀約被告前往菲律賓「雲頂世界」 賭場賭博，係被告下場賭博，告訴人始得依被告賭資多寡 抽取佣金以營利，亦即被告向告訴人花啟祥借款兌換賭資 籌碼愈多，則告訴人花啟祥則抽佣獲利愈多，故告訴人花 啟祥借款予被告供其在雲頂世界賭場賭博是否全然係基於 被告係黑橋牌少東身分，顯非無疑。 （三）被告向告訴人花啟祥借款時並無假借「黑橋牌少東」之名 義 告訴人花啟祥於原審審理時證稱：被告要玩之前會簽本票 ，回來之後開他的支票把本票換回去，就簽一個好像領籌 碼的借據這樣。被告之前在賭場一直贏錢，信用一直沒問 題，就變成被告不用帶現金到賭場，先簽本票或支票拿籌 碼，也不用先匯錢給伊；本次被告去賭場2 趟，第1 趟係 伊先幫被告定好機票邀被告去「雲頂世界」賭場賭博，被 告輸了相當於新臺幣3,000 多萬元後，自行要求伊帶被告 再次前往賭場翻本，才有第2 趟，這2 趟被告完全沒有帶 現金，因伊信任被告狀況，才讓被告簽本票領籌碼，回來 再結算等語（見原審易字卷第99頁反面、第102 頁、第10 3 頁反面至第104 頁、第148 頁）。由上開證述，被告前 往「雲頂世界」賭場賭博前，係簽立本票做為擔保而向告 訴人花啟祥換取賭資籌碼，並於回國後又另簽支票作為擔 保，被告借款時自始至終均未向告訴人花啟祥以「黑橋牌 少東」身分作為信用之擔保，堪認被告並無何施用詐術之 行為，告訴人花啟祥亦無何陷於錯誤之可言。 （四）被告並無不法所有之意圖 告訴人花啟祥於原審審理證述：「（問：被告有無跟許文 章、張豊益這兩人借錢？）有，他要跑的前兩、三天，就 找這兩個人借錢，好像一個要借1,000 萬元，一個不知道 要借幾千萬元。」、「（問：是在你之前或之後？）在我 之後，就是回來後的禮拜一他要付我票的那兩、三天，他 一回來就去找這些人借錢，借這個錢的用意是要還我，還 是要拿著一起跑，我真的不清楚。」等語（見原審易字卷 第101 頁），核與證人張豊益於偵查中證述：「（問：陳 全利有無給你借過錢？）只有那一次，今年幾月我忘了， 我只記得是星期五，第二天我就坐遊輪出去了，他有拿支 票給我，就第一張支票日期往回推半個月，他說他要還花 啟祥，他星期一有6 千萬元的票要到期，還欠3 千萬元。 」等情（見他字卷第88頁反面），依上開證述，被告事後 即積極向他人借款意欲清償告訴人借款，於原審審理時告 訴人花啟祥亦證述被告已清償近2,000 萬元等情（見原審 易字卷第101 頁反面）；另被告另庭呈借據一紙欲證明另 有清償告訴人花啟祥2,000 萬元，雖告訴人花啟祥經合法 傳喚未到庭以實其說，但被告主觀上是否具有不償還告訴 人花啟祥借款之不法意圖，亦非無疑。 （五）關於被告詐欺被害人張豊益部分 1.被告並未以黑橋牌少東身分向張豊益借款 證人張豊益於警詢時證稱：被告向伊借新臺幣3,000 萬元 ，係為償還在菲律賓馬尼拉賭場所輸之賭債，伊口頭上答 應，並於102 年4 月12日辦理公證，約定102 年4 月15日 匯款，當天被告就傳真其名下財產證明清單予伊，伊委請 朋友查證結果，被告名下財產遭設定總價值不超過新臺幣 300 萬元，伊都沒有去確認被告是否為「黑橋牌公司」負 責人之子，係朋友告知「黑橋牌公司」負責人姓名與被告 身分證登載之父親欄位姓名始發現等語（見警卷第50-51 頁）；復於偵查中具結證述：被告向伊表示要還花啟祥新 臺幣6,000 萬元之票款，尚欠新臺幣3,000 萬元，伊向被 告表示沒有3,000 萬的交情，故要求被告提供不動產抵押 ，被告就傳真其名下房屋、土地資料，伊請花啟祥查證， 花啟祥才跟伊說被告與「黑橋牌公司」老闆沒有關係等語 （見他字卷第88頁反面）。依上，足認被告向被害人張豊 益借款時，業已說明借款原因，且經被害人張豊益自行評 估其與被告間之交情，亦要求被告必須提供不動產作為擔 保，始同意交付新臺幣3,000 萬元之借款，而被告復依被 害人張豊益之要求提供其名下財產證明清單，嗣因發現被 告名下財產不足擔保而未交付借款。是就該借貸過程觀之 ，被告於借款時並無提及「黑橋牌老闆」少東身分，而是 以清償花啟祥債務為由，向被害人張豊益借款，而被害人 張豊益亦未因被告身分即同意借款，而是要求被告提供不 動產以為擔保，故堪認被告並無何施用詐術之行為，被害 人張豊益亦無何陷於錯誤之可言。 2.張豊益未因被告身分而答應借款 又被告縱曾對被害人張豊益自稱其為「黑橋牌公司」負責 人之子等語，惟係於被告經告訴人花啟祥介紹被害人張豊 益認識之初所為，與被告向被害人張豊益借貸時間為102 年4 月間，相隔2 年，尚難認兩者具有關連性。且被害人 張豊益自陳從未確認被告是否為「黑橋牌公司」負責人之 子，其發現被告與「黑橋牌公司」負責人無關係，係在口 頭答應借款要求被告提供不動產資料後，顯見被告前開對 於身分背景之佯稱或默認與本件被告向被害人張豊益借貸 無關，是被告上開吹噓之詞縱非屬實，亦難認被告有以上 開吹噓身分背景作為詐欺之手段。 七、綜上所述，本案被告既無為自己不法所有之意圖，復未對於 告訴人花啟祥、被害人張豊益施用詐術，致其等陷於錯誤而 為財物交付之行為，則雖其事後無法償還積欠告訴人花啟祥 賭債所生之票據債務，然此至多僅屬債務不履行之民事糾紛 ，應循民事途徑解決，且公訴人所提出之證據，尚不足為被 告有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院以 形成被告有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足資認定 被告確有公訴人所指之上開犯行，自不得任意以推測或擬制 之方法，作為裁判之基礎，揆諸前開條文及判例意旨，自應 諭知被告無罪之判決。 八、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴認為本 件被告涉犯詐欺取財既遂及未遂罪，指摘原判決不當云云， 對於被告如何構成不作為之詐欺犯，並未從詐欺罪除須具有 主觀之不法意圖外，客觀上構成詐欺罪須為〈一〉行為人施 用詐術〈二〉相對人陷於錯誤〈三〉相對人或第三人處分財 產〈四〉相對人受有財產損害以及〈一〉至〈四〉間須具有 貫穿的因果關係，被告於借款時並無利用貸與人對於身分之 錯誤，客觀上並無施用詐術使渠等陷於錯誤，公訴人未舉證 被告符合上開詐欺罪之要件；對於被告不告知其真實身分所 涉及不作為詐欺，公訴人亦未舉證被告有何作為義務應予借 款時加以說明，仍執前詞提出上訴實無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 6 月 8 日 刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞 法 官 王憲義 法 官 廖建瑜 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 6 月 8 日 書記官 許珈綺