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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上易字第436號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度上易字第439號 上　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　張起榮 被　　　告　邱憲昌 上　一　人 選任辯護人　謝勝合律師 　　　　　　翁銘隆律師 被　　　告　林哲義 上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院101 年 度易字第701、151號中華民國104年1月16日第一審判決（起訴案 號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵緝字第258號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於張起榮向鄧達敦詐欺取財部分及邱憲昌、林哲義被訴 向鄧達敦詐欺取財無罪部分，均撤銷。 張起榮共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年陸月。 邱憲昌、林哲義共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑壹年貳月。 事 實 一、張起榮係桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下同）○ ○里000000 000號「富佑起重工程行」（下稱富佑工程 行）之實際負責人；林哲義則為登記負責人；鄧達敦係為桃 園縣中壢市○○路○○○○○○ 號「順明旺有限公司」（下稱順 明旺公司）之實際負責人。民國94年間起，富佑工程行係未 經招標、承攬而無償提供坐落於桃園縣中壢市○○里○○○ 000 號區倉儲場地供臺灣臺北地方法院檢察署、臺灣士林地 方法院檢察署、臺灣基隆地方法院檢察署、臺灣板橋地方法 院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署，下同）、臺 灣桃園地方法院檢察署及臺灣新竹地方法院檢察署存放查扣 電玩機檯，並依指示配合執行相關銷燬作業，故無需繳付任 何款項與各該地方法院檢察署，且自98年起上開各地檢署已 不再將查扣電玩機檯堆放於上開倉儲場地，富佑工程行已無 存放查扣電玩機檯及配合執行相關銷燬作業之經營業務。詎 張起榮於98年6至7月間，因無力償債，竟與邱憲昌共同意圖 為自己不法所有之犯意，林哲義亦知悉上開交易有疑問，仍 基於共同詐欺取財之不確定故意，由邱憲昌介紹鄧達敦，指 示林哲義向鄧達敦訛稱：同意以新臺幣（下同）400萬元之 金額將所有業務（承攬北區各地檢署扣案之電動機具保管及 各項銷毀作業）之經營權及標的物現址，即中壢市○○里○ ○○000號之地上所有物（不包含甲方與第三人租賃之廠房 及各項硬體設施）轉讓予順明旺公司，處理該業務時存有代 幣、光碟、重機車輛等銷燬後金屬之殘餘價值云云外，尚需 給付富佑工程行交付各地檢察署之押標金共300萬元云云， 致順明旺公司實際負責人鄧達敦陷於錯誤，因而以總價700 萬元承受。4人旋於98年7月29日，齊聚臺中市○○路某咖啡 廳，由張起榮指示林哲義與鄧達敦簽立「讓渡同意書」，並 經林哲義轉交鄧達敦所當場交付之現金280萬元，剩餘款項 420萬元則經鄧達敦另簽署同意「於98年8月4日（週二）前 將不足額之讓渡款共420萬元整交予富佑起重工程行林哲義 先生，如有違反，願依讓渡同意書條列事項行事」之「但書 」資為欠款憑據，待清償後返還該憑據，鄧達敦依約於98年 8月4日經由邱憲昌轉交現金420萬元與張起榮，並代其取回 「但書」，以此向鄧達敦詐得700萬元。 二、案經鄧達敦訴由桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地 方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣屏東 地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，係以 其之陳述具有可信性之情況保證等要件而肯認得為證據，非 僅因被告在審判中已對該被告以外之人進行詰問而當然取得 證據能力，此觀刑事訴訟法第159 條之2 規定甚明。同法第 159 條之1 第2 項檢察官訊問筆錄，則係鑒於檢察官依法代 表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑 定人且需具結，其可信性極高，經具結所為陳述已具足以取 代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，而在立法政策上 ，認除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。 此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查 程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規 定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳 述之證據能力規定，應分別以觀。具有共犯關係之共同被告 （下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查 中檢察官以被告身分訊問共犯被告，固無令其具結之問題， 然當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一 共犯而言，其證人之地位已然形成。此時檢察官為調查另一 共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為 證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使 其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所定得為證據之傳聞例外。至於以共犯被告身分所為關於 該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若 具結證言，即與本條項規定之要件不符，但衡諸其等於警詢 或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特 信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述 ，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失 衡。是該未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第 159 條之2 、第159 條之3 等規定之同一法理，得於具有相 對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外 賦予其證據能力，俾應實務需要。 二、本件告訴人鄧達敦、被告林哲義、邱憲昌於偵查中未經具結 所為陳述，對上訴人即被告張起榮（下稱被告張起榮）而言 係審判外之傳聞證據，且其等事後於原審法院所為陳述，較 其等在偵查所為陳述簡略，而渠等並未主張於偵查中所為證 述有受到不當或違法取供之情事，而偵查中所為證述距案發 時間為近，具有較可信之特別情況，且為認定被告張起榮犯 罪事實所必要，依上開說明，其等於偵查中未經具結之陳述 仍有證據能力。 三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。是被告以外之人於偵查中所為證述，原則上係有證 據能力之證據，僅於有顯不可信之情況下，始否認其證據能 力。本件告訴人鄧達敦於100 年9 月27日在檢察官偵查中所 為證述，業經具結，而其於原審亦到庭接受詰問，完成合法 之證據調查程序，且依卷存之證據資料，並無顯不可信之情 況，被告張起榮、林哲義、邱憲昌及其辯護人亦主張有何顯 不可信之情事，依上引刑事訴訟法之規定，告訴人鄧達敦上 開於偵查中業經具結之證述，自有證據能力。 四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。本判決所引後開屬於傳聞證據 部分，檢察官、被告林哲義、邱憲昌及辯護人於本院均明示 同意得為證據（見本院上易字第439 號卷第53頁），本院審 酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或證明力顯然過 低之情形，且與待證事實具關聯性，認為以之作為本案證據 應屬適當，揆諸前揭說明，認有證據能力。 貳、實體事項： 一、訊據被告張起榮固坦承有以400 萬元之代價將富佑工程行原 在桃園縣中壢市○○里○○○000 號區倉儲場地所經營之業 務讓予順明旺公司，並簽訂讓渡契約，及收受告訴人鄧達敦 所交付400 萬元之情事，惟矢口否認有詐欺取財之情事，辯 稱：300 萬元押標金之事與伊無關，伊亦未向告訴人鄧達敦 說有押標金之情事，而告訴人鄧達敦前後實際均有參與數次 銷燬業務，所以其應知悉業務經營之情形，自無詐騙可言云 云。另訊據被告林哲義固坦承係富佑工程行之登記負責人， 及其有出面與告訴人鄧達敦簽訂上開讓渡契約及收受280萬 元之情事，然亦否認有與張起榮共同對告訴人鄧達敦詐欺之 情事，辯稱伊是工程行之名義負責人，工程行欲出售當然應 由其在場並簽訂契約，且收受280萬元後旋即將之轉交給張 起榮，其餘事情伊均不知情，亦未經手其餘款項，且不知係 騙局云云。再訊據被告邱憲昌亦否認有何共同詐騙之情事， 辯稱：伊係聽聞張起榮稱工程行要出售，才仲介張起榮等與 告訴人鄧達敦認識，押標金部分是聽信張起榮之說詞，全部 之金錢均係張起榮所收取，伊亦不知同意書之內容云云。 二、經查： ㈠被告張起榮、林哲義分別係桃園縣中壢市○○里000000 000號富佑工程行之實際及登記負責人；告訴人鄧達敦為桃 園縣中壢市○○路○○○○○○ 號順明旺公司之實際負責人等情 ，業據被告張起榮、林哲義及邱憲昌所自承（見本院上易字 第436 號卷第48頁背面、58頁），並有台中市政府所核發予 富佑工程行，負責人為林哲義之營利事業登記證、財團法人 金融聯合徵信中心所登載有關順明旺公司之相關資料在卷可 憑（見偵一卷第57、91頁）在卷可憑。而富佑工程行自94年 起均係無償提供倉儲場地供臺灣臺北地方法院檢察署、臺灣 士林地方法院檢察署、臺灣基隆地方法院檢察署、臺灣板橋 地方法院檢察署、臺灣桃園地方法院檢察署及臺灣新竹地方 法院檢察署存放查扣電玩機檯，並依指示配合執行相關銷燬 作業，未曾經由招標、承攬等法律程序正式受託辦理前開業 務，無需繳交押標金予各該法院檢察署等情，亦有臺灣基隆 地方法院檢察署100 年12月21日基檢達總字第0000000000號 函暨附件、臺灣板橋地方法院檢察署101 年1 月2 日板檢玉 總字第227 號函、臺灣士林地方法院檢察署100 年12月29日 士檢朝總字第37771 號函、臺灣新竹地方法院檢察署100 年 12月28日竹檢家總字第0000000000號函、公務電話紀錄、臺 灣臺北地方法院檢察署101 年1 月9 日北檢治總安字第0000 000000號函、臺灣桃園地方法院檢察署101 年1 月18日桃檢 秋總贓字第0000000000號函暨附件、臺灣桃園地方法院檢察 署101 年5 月3 日桃檢秋總贓字第0000000000號函暨附件、 臺灣板橋地方法院檢察署101 年4 月18日板檢玉總字第0000 000000號函、臺灣基隆地方法院檢察署101 年4 月17日基檢 達總字第0000000000號函暨附件、臺灣新竹地方法院檢察署 101 年4 月16日竹檢家總字第0000000000號函在卷可憑（見 偵一卷第37至40頁、第46至74頁、第94至95頁，偵三卷第32 至46頁、第47頁、第48頁、第49頁、第50頁、第51頁、第52 至56頁反面，原審一卷第113至120頁），並為被告張起榮、 林哲義、邱憲昌所不爭之事實。 ㈡臺灣新北地方法院檢察署自97年起即停止將電玩機具送往富 佑工程行；臺灣桃園地方法院檢察署最後存放日期為97年5 月5 日；臺灣台北地方法院檢察署自97年12月9 日起；臺灣 新北地方法院檢察署則自97年6 月10日起不再將轄區查獲之 電玩機具送往富佑工程行存放及協助銷燬；臺灣士林地方法 院檢察署最後一次委託富佑工程行辦理銷燬電玩機具係於97 年9 月26日；臺灣基隆地方法院檢察署係自98年起不再委託 民間倉儲公司保管（見本院上易字第436 號卷第142 、144 至148 頁、第150 、151 頁），是上開各地檢署均自97年起 即不再委託富佑工程行儲存及協助銷燬查扣之電玩機具應堪 認定。 ㈢富佑工程行係由被告林哲義代表該工程行與順明旺公司代表 人鄧達敦於98年7月29日簽訂經營權轉讓之讓渡同意書，同 意書第1條記載：「甲方（指富佑工程行）同意以400萬元之 金額將其所有業務（承攬北區各地檢署扣案之電動機具保管 及各項銷毀作業）之經營權及標的物現址，即中壢市○○里 ○○○000號之地上所有物（不包含甲方與第三人租賃之廠 房及各項硬體設施）轉讓乙方（指順明旺公司）」等語，有 讓渡同意書在卷可憑（見偵一卷第94頁），告訴人鄧達敦亦 書立名為「但書」之書據內記載：「於98年8月4日（週二） 前將不足額之讓渡款共420萬元整交予富佑起重工程行林哲 義先生，如有違反，願依讓渡同意書條列事項行事」，被告 張起榮並於保證人欄內簽名之欠款憑據之事實，亦有該書據 在卷可憑（見偵一卷第305頁背面）。被告林哲義坦承有收 受告訴人鄧達敦280萬元後，轉交給被告張起榮；被告邱憲 昌亦坦承收受告訴人鄧達敦420萬元，但主張如數轉交給被 告張起榮（見本院上易字第436號卷第48頁背面）；被告張 起榮亦坦承有收到400萬元（見本院上易字第436號卷第58頁 ），則告訴人鄧達敦確有交付700萬元予被告張起榮等人之 事，堪以認定。 ㈣告訴人鄧達敦於偵查中證稱：「（你如何認識張起榮及林哲 義？）邱憲昌介紹認識的；簽這讓渡合約時，就我及邱憲昌 、林哲義在場，我太太不在場，由我代簽，地點在台中市○ ○路的一家咖啡廳。」、「他當時不叫邱憲昌，是叫張木盛 」等語（見偵一卷第25、26頁），被告邱憲昌於本院審理時 陳稱：「當初我跟張起榮確實不認識，是因他跳我的支票， 我去跟他要這個債務，他當時回答說他沒有錢，所以他說拆 毀的機台去變賣，我就把那些拆毀的機台拿去變賣才認識鄧 達敦，在變賣過程中，張起榮跟我說工程行要賣給別人，我 才做中間人引薦他們認識，整個過程中，因那時我是通緝犯 ……我們談時我們4個人都在，有去地檢署寄放倉庫的地方 談，談的金額原本是500萬元，後來談到變400萬元，後來又 加地檢署押金50萬元，所以總金額才會是700萬元，第一次 台中風尚人文咖啡館簽合約，我跟鄧達敦坐高鐵去，他當時 身上帶280萬元，不足420萬元，當時張起榮、林哲義要求要 寫一個但書，所以那時才會寫一個但書，直到把剩下的420 萬元交給他們的時候，那張但書我才拿回來交給鄧達敦。」 等語（見本院上易字第436號卷第190頁）；被告張起榮亦陳 稱：「契約書是我擬的。」、「鄧達敦是邱憲昌介紹的」等 語（見本院上易字第436號卷第126頁背面、第189頁），被 告林哲義亦供稱：「在這個過程中，張起榮有帶我去中壢與 鄧達敦碰面，我有跟鄧達敦講過，這公司有出過問題……簽 約時鄧達敦、邱憲昌有在場。」等語（見本院上易字第436 號卷第188頁）。足徵本件富佑工程行之買賣確係由被告邱 憲昌介紹告訴人鄧達敦與被告張起榮、林哲義見面洽購後始 在台中簽訂讓渡契約無訛。 ㈤告訴人鄧達敦偵查中及原審證稱：當初協商讓渡條件時，張 起榮、邱憲昌、林哲義都有跟伊說除了讓渡金400 萬元外， 還要給付前開地方法院檢察署各50萬元，共300 萬元之押標 金；伊於98年7 月29日簽立「讓渡同意書」當日，有交付現 金280 萬元給林哲義，但因尚有不足，所以還簽署有類似借 據的「但書」給林哲義，張起榮也有一起擔保，不過「讓渡 同意書」沒有載明押標金之部分，因為伊等談的總金額就是 700 萬元；之後於98年8 月4 日，伊將剩餘款項420 萬元交 給邱憲昌，由其轉交給張起榮、林哲義，邱憲昌也有再跟伊 進行確認，並表示有拿到「但書」，伊亦認為張起榮、林哲 義確實有收到錢，否則不會還回「但書」，該文件最起先是 在林哲義手上的等語（見偵他卷第4 頁，偵一卷第27頁，偵 二卷第472頁，原審一卷第148頁反面至149頁反面、第150頁 反面至151頁，原審二卷第69頁反面）。被告邱憲昌於偵查 及原審證稱：當初係伊介紹張起榮、林哲義與鄧達敦接洽， 雙方經協商富佑工程行之讓渡條件為讓渡金400萬元、押標 金300萬元，總金額共700萬元後，伊等4人始於98年7月29日 ，在臺中市○○路某咖啡廳簽立讓渡同意書，並由鄧達敦現 場交付現金280萬元與張起榮、林哲義，但因還短少420萬元 ，張起榮怕鄧達敦會違約，所以才叫鄧達敦另外簽署「但書 」由其保管，等鄧達敦依約清償後再為返還；之後於98年8 月4日，伊本來要與鄧達敦一同南下交付剩餘款項，然因鄧 達敦臨時有事，乃由伊獨自前往交付與張起榮，並拿回「但 書」，伊也有再打電話跟鄧達敦回報上情等語（見偵一卷第 299頁，偵二卷第386頁、第473頁，原審一卷第96頁反面至 97頁、第156頁及其反面，原審二卷第78頁反面，原審三卷 第129頁反面、第187頁反面）；被告林哲義於偵查中及原審 證稱：張起榮有指示伊向鄧達敦表示除400萬元讓渡金外， 還要再交付前開地方法院檢察署各50萬元，共300萬元之押 標金，所以伊之後經張起榮帶往桃園與鄧達敦見面時，伊有 跟鄧達敦這樣說，也有要其再跟張起榮確認；而在98年7月 29日簽約當日，鄧達敦有簽署「但書」給伊，係鄧達敦與張 起榮一起寫的，但因富佑工程行之實際負責人係張起榮，所 以伊馬上就轉交給張起榮，邱憲昌在現場同樣有看到這些事 等語（見偵緝卷第33至34頁，偵二卷第397至398頁，原審一 卷第96頁反面）。參以「但書」所載：「不足額之讓渡款共 新台幣肆佰貳拾萬元整」、「如有違反願依讓渡同意書條列 事項行事」等語（見偵一卷第305頁），自足認「但書」要 與「讓渡同意書」係基於同一富佑工程行之讓渡事實而書立 ，及被告張起榮於偵查、原審坦承：富佑工程行讓渡尾款係 在第一次給付後沒多久，由鄧達敦請託邱憲昌轉交給伊，且 「但書」上的簽名也係伊簽的等語（見偵緝卷第10頁，原審 卷第23頁，原審二卷第76頁反面），足證富佑工程行讓渡條 件包含讓渡金400萬元、押標金300萬元無訛。而如前所述， 富佑工程行之並未繳交押標金300萬元給前揭地方法院檢察 署，被告張起榮為富佑工程行之實際負責人，對此至應知之 甚詳，其於偵查中亦供稱：無須繳交押標金（見偵緝卷第10 頁），乃竟向告訴人鄧達敦稱除400萬元外，尚應給付前交 給檢察署之押標金300萬元云云，自屬對告訴人鄧達敦施用 詐術，致其陷於錯誤而交付財物無訛。參以被告張起榮自願 接受測謊鑑定後之鑑定結果為：「受測人張起榮於測前會談 否認參與詐騙（300萬地檢署押標金）鄧達敦，經測試結果 ，呈不實反應。」有內政部警政署刑事警察局102年10月16 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見原審二卷第14 9至212頁），益徵被告張起榮確有對告訴人鄧達敦詐騙此部 分財物。 ㈥告訴人鄧達敦於檢察官偵查中證稱：「（與何人談？）邱憲 昌與張起榮於98年7 月初，在中壢富佑倉儲與我談。」、「 （談何事？）我們談轉接富佑，承接地檢署關於北部地區電 玩銷燬業務。」、「（詳細內容？）地檢署內有代幣、光碟 、重機車輛等銷燬後金屬之殘餘價值歸我，以此條件叫我承 接富佑，我當時以400 萬元承接」等語（見偵他卷第4 至6 頁），所證核與前揭於98年7 月29日簽訂讓渡書第1 條所載 ：富佑工程行同意以400 萬元之金額將其所有業務（承攬北 區各地檢署扣案之電動機具保管及各項銷毀作業）之經營權 」等語大致相符。被告張起榮亦供稱：所謂經營權是配合地 檢署來做銷毀，只有銷毀才有利潤等語（見偵緝卷第12頁） ，參以所推置之電玩機具係國家所沒入之物品，僅得依法銷 燬，無從歸屬於提供儲存場地之富佑工程行，是告訴人鄧達 敦所以願以400 萬元之價格承接該保管協助銷燬業務顯係在 於得於取得上開銷燬後殘留金屬之價值，而如前㈡所述，臺 灣新北地方法院檢察署等自98年起即不再委託富佑工程行儲 存及協助銷燬查扣之電玩機具，則告訴人鄧達敦於承接富佑 工程行後已無可能協助銷燬查扣之電玩機具，並從中獲取銷 燬後殘留金屬之價值，則雖至愚，亦不可能以400 萬元之代 價承受，是其指稱遭被告張起榮等詐騙，顯屬有據。至富佑 工程行雖於98年9 月30日向台灣桃園地方法院檢察署函稱： 該公司因故停業，是項業務經洽順明旺公司同意配合云云， 固有該公司98年9 月30日（九八）富佑字第00000000號函可 憑（見他字第6138號卷第8 頁）。然此係富佑工程行單方之 意思表示，台灣桃園地方法院檢察署並未表示繼續將查扣之 電玩機具推置於所提供之處所供保管及配合銷毀之業務，是 不能為被告張起榮等有利之認定。 ㈦被告邱憲昌於偵查中供稱：「我本來是被富佑雇用」等語（ 見偵一卷第100 頁），則其應知悉富佑工程行僅係無償提供 場地供北部各檢察署堆置扣案電玩及協助銷毀，無需繳交押 標金，再參以告訴人鄧達敦於偵查中及原審證稱：邱憲昌自 稱是桃園地方法院檢察署法警室裡二線一星的法警長等語（ 見偵他卷第5 頁，偵一卷第28頁，偵二卷第472 頁，原審一 卷第148 頁反面），證人鍾兆湧於偵查中證稱：伊與邱憲昌 聊天時，邱憲昌有告訴伊自己是二毛一的高階警官，但沒有 說是桃園地檢署的法警長等語（見偵一卷第31頁），被告邱 憲昌自願接受測謊鑑定後之鑑定結果為：「受測人邱憲昌於 測前會談否認冒充法警的身分來詐騙鄧達敦，經測試結果， 呈不實反應。」有內政部警政署刑事警察局102 年10月16日 刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見原審二卷第149 至212 頁），況被告邱憲昌亦自承當時係冒用張木盛之名義 與告訴人鄧達敦交涉（見偵一卷第25頁），核與告訴人鄧達 敦於偵查中具結證稱：邱憲昌自稱張木盛也叫阿木，邱憲昌 名字是我後來才知道等語相符（見偵二卷第471 頁），而如 前所述，在簽訂讓渡書之前及簽訂之日，被告邱憲昌均在場 周旋，並收受告訴人鄧達敦所交付之款項，如本件讓渡交易 係合法，被告邱憲昌實無冒名及冒用高階警官之身分參與之 必要，是被告邱憲昌係知情而參與本件詐欺取財之犯行無訛 。雖被告邱憲昌辯稱當時係因遭通緝云云，然其所交涉者並 非有犯罪調查權限之人，顯無對告訴人鄧達敦使用假名之必 要。是此部分所辯難為其有利之認定。 ㈧共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯 罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之 認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正 犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為 責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故 意之態樣相同為必要，蓋刑法第十三條第一項、第二項雖分 別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者 ，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發 生不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，後者為間 接故意，惟不論「明知」或「預見」，僅認識程度之差別， 間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同 。除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故 意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」 ，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「 容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而 為一，形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與 間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯（最高法院101 年度第11次刑事庭會議決議參照）。被告林哲義於偵查中供 稱：「（你是否有與鄧達敦講說北部6 個地檢署每個地檢署 要押標金50萬元，除400 萬元讓渡金，還要交付300 萬元的 押標金？）有，張起榮叫我這樣跟鄧達敦，應該是在桃園時 ，我跟鄧達敦這樣講的」等語（見偵二卷第397 頁），核與 告訴人鄧達敦前揭所證相符（見理由㈤部分）。被告林哲義 僅係公司名義負責人，完全沒有參加工程行之實際操作，此 經其自承在卷（見偵二卷第474 頁），則其無從知悉富佑工 程行之業務及是否有繳交押標金一節，而其供稱：「張起榮 跟我說在地檢署這種業務是這樣易的，我有質疑他…。」、 「我到桃園開庭時，就已經跟鄧達敦說那間公司（應係工程 行之誤，下同）有出事情」等語（見偵二卷第488 頁、490 頁）；「去桃園地檢署開庭後一、二個月，張起榮下來台中 跟我說有人要買這家公司，對方要跟我見面，請我去桃園， ……我有跟鄧達敦說這家公司有出過事，是大約一個禮拜後 ，鄧達敦下來台中說要買這家公司」等語（見原審一卷第96 頁），足徵被告林哲義對該公司之經營已有疑義，乃竟向告 訴人鄧達敦告以押標金及經營權等情，並簽訂讓渡書及收取 其280 萬元後轉交給被告張起榮，則其有基於詐欺取財之不 確定犯意與被告張起榮、邱憲昌共同為本件之犯行無訛。 ㈨綜上所述，被告等3 人所辯均無可採，其等詐欺取財之犯行 洵堪認定。 三、被告張起榮、邱憲昌、林哲義為本件犯行後，刑法第339 條 第1 項業於103 年6 月18日修正公布施行，於同年月20日生 效，修正前原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以 詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑 、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。」，修正後則規定為 ：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或 第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50萬元以下罰金。」，修正後罰金刑之最重刑度業經提高， 經具體比較適用新、舊法之結果，修正後規定並未較有利於 被告張起榮等3 人，自均應適用修正前之刑法第339 條第1 項規定對被告張起榮等3 人論罪科刑。 四、核被告張起榮、邱憲昌、林哲義所為，均係犯修正前刑法第 339 條第1 項之詐欺取財罪。被告張起榮與邱憲昌、林哲義 等就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，俱為共同正犯 。 五、原審就被告張起榮詐取押標金300 萬元部分，認事證明確， 據以論罪科刑，固非無見，被告張起榮上訴意旨否認犯行， 指摘原判決不當，固屬無理由，惟被告張起榮尚有詐騙400 萬元之犯行，原判決認此部分犯行不能證明，而不另為無罪 之諭知，另被告邱憲昌、林哲義亦有參與上開詐騙犯行，原 判決就此為其等2 人無罪之判決，俱有未洽，檢察官執以指 摘，為有理由，自應由本院將原判決關於被告林哲義及被告 張起榮、邱憲昌對告訴人鄧達敦詐騙700 萬元部分均撤銷。 爰審酌被告張起榮係為清償所積欠債務之動機；被告邱憲昌 、林哲義，犯罪手段，所詐得款項更高達700 萬元，所生損 害重大，被告張起榮、林哲義、邱憲昌犯後否認犯行，且迄 未與告訴人鄧達敦達成和解，賠償損害（被告邱憲昌於原審 與告訴人鄧達敦所和解者係對告訴人鄧達敦詐騙80萬元部分 ，與本件詐騙無關，見原審三卷第147 頁），難為其等有利 之量刑，被告張起榮於本件犯行前，業有多次侵占等犯罪科 刑紀錄，被告林哲義亦有妨害家庭之前科記錄，被告邱憲昌 亦有常業詐欺之前科記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可參，兼衡被告張起榮係大學畢業，案發時為富佑工程 行實際負責人，及自陳曾擔任立法委員助理之智識程度（見 原審二卷第75頁、偵二卷第372 頁）），被告邱憲昌係高職 畢業之教育程度，自稱案發時受僱於富佑工程行（見偵一卷 第100 頁、第247 頁，偵字第2539號卷第16頁）；被告林哲 義從事廚師工作等（見原審三卷第115頁）一切情狀，分別 量處如主文第2至3項所示之刑。 六、至被告邱憲昌、張起榮、林哲義另向告訴人鄧達敦詐騙80萬 元部分，經原審就被告邱憲昌諭知罪刑（有期徒刑4 月暨諭 知易科罰金折算標準）；另就被告張起榮、林哲義被訴此部 分均為無罪之諭知；檢察官及被告邱憲昌俱未提起上訴，因 已確定，固不另論列，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，刑法第28條、修正前刑法第339 條第1 項， 判決如主文。 本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 4 月 12 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德 法 官 徐美麗 法 官 李嘉興 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 4 月 12 日 書記官 吳璧娟 附錄本判決論罪科刑法條： 修正前刑法第339條第1項： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰 金。