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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　104年度上易字第652號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度上易字第653號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　許明順 選任辯護人　陳魁元律師 被　　　告　許明堂 選任辯護人　許淑清律師 上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院104 年 度易字第398 號、103 年度易字第770 號，中華民國104 年8 月 31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度 偵字第28610 號；追加起訴案號: 同上署104 年度偵字第12799 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於許明堂、許明順偽造民國九十四年一月二十六日股東 臨時會會議紀錄持以行使並使公務員登載不實無罪部分；及偽造 民國九十四年六月三十日股東臨時會會議紀錄持以行使並使公務 員登載不實無罪部分均撤銷。 許明順共同犯連續使公務員登載不實罪，處拘役捌拾日，如易科 罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為拘役肆拾日 ，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 許明堂共同犯連續使公務員登載不實罪，處拘役柒拾日，如易科 罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為拘役參拾伍 日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 其他上訴駁回。 事 實 一、許明順係許明堂之胞兄，二人均明知順大明漁業肢份有限公 司（下稱順大明公司）並未於民國94年1 月26日召開股東臨 時會議及董事會議，但為便利辦理公司變更登記事項，竟基 於共同行使業務上登載不實及使公務員登載不實文書之概括 犯意，於94年1 月26日前之某日，在高雄市某不詳地點，偽 造順大明公司94年1 月26日之股東臨時會議事錄，虛偽記載 順大明公司於該日上午10時在該公司之會議室召集股東臨時 會議，出席股東計5 人（至於原董事長李興進退出該公司而 解任董事長職務之內容並無不實），及偽造順大明公司94年 1 月26日董事會議事錄，虛偽記載順大明公司於該日下午2 時在該公司之會議室召集董事會議，出席董事陳淑惠、王淑 玲、許明周（至於補選陳淑惠當選該公司董事長職務之內容 並無不實），而持以委託不知情之會計師顏隆華，以上開資 料，持向主關機關即高雄市政府建設局申請辦理公司董事長 變更登記而行使之，致高雄市政府建設局承辦公務員依形式 審查之結果，於同年2 月3 日將該公司不實之變更登記事項 登載於順大明公司變更登記事項表文書上，核准其變更登記 ，足以生損害於高雄市政府建設局對於公司登記管理之正確 性與公眾。又均明知順大明公司並未於民國94年6 月30日召 開股東臨時會議，但為便利辦理公司變更登記事項，乃承前 開概括犯意，於94年6 月30日前之某日，在高雄市某不詳地 點，偽造順大明公司94年6 月30日之股東臨時會議事錄，虛 偽記載順大明公司於該日上午午10時在該公司之會議室召集 股東臨時會，出席股東計5 人（至於原董事王淑玲退出該公 司而解任董事職務及補選許明月當選該公司董事之內容並無 不實），而持以委託不知情之會計師顏隆華，以上開資料， 持向主關機關即高雄市政府建設局申請辦理公司董事變更登 記而行使之，致高雄市政府建設局承辦公務員依形式審查之 結果，於同年7 月8 日將該公司之變更登記事項登載於順大 明公司變更登記事項表等文書上，並核准其變更登記，足以 生損害於高雄市政府建設局對於公司登記管理之正確性與公 眾。 二、案經李興進、王淑玲訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。 理 由 甲、撤銷改判有罪部分: 壹、程序部分: 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述 或非供述證據，因檢察官、被告及其選任辯護人已於本院審 判程序時均表示無意見或對證據能力不爭執，迄言詞辯論終 結前均未聲明異議，本院審酌上開供述或非供述等證據資料 製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，認前揭證據資料應有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告許明堂、許明順均坦承94年1 月26日未實際召開股 東會議決議解任順大明公司股東李興進之董事長職務及當日 亦未實際召開董事會議決議補選陳淑惠擔任順大明公司董事 長職務；以及於94年6 月30日未實際召開股東會議即決議解 任順大明公司股東王淑玲之董事職務並補選許明月為公司董 事之事實，然均否認有何使公務員登載不實文書、行使業務 上登載不實文書罪嫌，被告許明順辯稱：當天確實是未召開 股東會議及董事會議，但事前有以電話聯繫均有得到各股東 的同意，因為是家族企業，對公司法的程序不了解，以為有 打電話聯絡即可以云云；被告許明堂則辯稱：相關事務均為 許明順指示，伊僅依許明順之告知而為，其他辯解同許明順 云云。辯護人則均稱：本案緣起李興進與許明順81年間合資 承受新勝宏公司及所屬漁船新勝宏號，雙方各出資一半，有 公司帳簿資本主往來僅記載許明順及李興進可證，礙於當時 公司法規定股份有限公司股東必須7 人以上，故二人遂按出 資比例，將股份登記於各自找來之人頭股東。二人合作的公 司共計5 間。88年間李興進積欠上億元債務，為求脫產，而 將名下股份移轉於人頭即李忠明，此有李興進委請律師發函 召開債權人會議可證明當時李興進之欠款情形。告訴人李忠 明證稱：在88年8 月7 日時因與李興進有債務關係，李興進 將兩間公司股份轉讓，我跟被告完全都不認識，我問李興進 這個公司怎麼樣，有沒有賺錢，但他都很多年沒有給我消息 等語；及會計即證人黃淑慧證稱：公司股東是許明順及李興 進。只有他們二人沒有其他人，不認識也沒聯繫過李忠明。 公司盈餘分派是分配給許明順及李興進，沒有分配給王淑玲 或李忠明過等語，可資證明李忠明、王淑玲確實僅是人頭而 已；他們登記為公司股東十餘年來時間從未有任何的電話或 訊息來關心公司經營狀況，這十餘年間來應分配二千多萬元 的盈餘竟然毫無關心之詞，若其為真正股東顯與常理不符。 王淑玲、李忠明所登記之股份實際出資人均是李興進，此事 實有新勝宏、新大明、永大明三間公司之帳冊所登記資本主 往來均登記為李興進一人，亦有李興進在這四家之短期借款 明細表、資產負債表可證。李興進與同為合作公司資本的許 明順有口頭承諾，積欠公司的大筆債務若未能償還則同意將 其名下股份移轉給許明順作為抵債之用，故董事長、董事及 股份之登記名義之移轉，係事前得到李興進同意及概括授權 ，不構成偽造文書。被告二人94年1 月26日、同年6 月30日 未召開股東會議、董事會議即決議解任李興進之董事長職務 及王淑玲之董事職務，雖確實是未召開股東會議、董事會議 ，但該二人既已退出公司，應該為公司變更登記才合於實情 。且因屬於家族企業，以為事前以電話聯繫有得到各股東同 意即可，雖有不符合公司法之規定，但登載之內容確實無不 實之處等語，為被告二人置辯。 二、經查： （一）順大明公司由李興進（120 萬）、王淑玲（80萬）、許明 周（80萬）、許明堂（80萬）、許明順（40萬）出資，於 93年12月8 日核准設立，負責人為李興進，94年1 月26日 召開股東臨時會及董事會，股東臨時會議事錄所示「94年 1 月26日上午10時許在公司會議室，出席股東計5 人，因 業務需要提前解任董監事案，解任李興進董事長職務」， 「94年1 月26日下午2 時許在公司會議室，召開董事會議 ，出席董事陳淑惠、王淑玲、許明周，同意選任陳淑惠為 董事長」，及於94年2 月3 日變更登記負責人為陳淑惠。 順大明公司再於94年6 月30日召開股東臨時會，股東臨時 會議事錄所示「94年6 月30日上午10時許在公司會議室， 出席股東計5 人，因業務需要提前解任董監事案，解任王 淑玲董事職務及補選許明月為董事」等節，有順大明漁業 股份有限公司之申請設立及變更登記資料1 份附卷可參（ 見他字卷一第124 至131 頁背面），亦為被告許明順、許 明堂供認在卷（見原審卷一第19至24頁；104 年度易字第 398 號卷之原審卷第32頁），復經原審法院職權調閱該公 司登記案卷查核，要為屬實，應無疑義。 （二）證人許明周、許明月、蔡秀菊、陳淑惠於偵查中分別證稱 ：「因為我們是家族企業，所以大家只有談一下，無固定 時間開股東會議（許明周）」、「我是順大明的股東，我 不知道我在順大明裡面有當董事或監察人，都是他們兄弟 在處理的，我印章有放在公司，是我自己刻的，我弟弟許 明堂說要用印章，有時候他們兄弟會拿順大明公司的文件 給我簽，是什麼文件我沒有看清楚。董事願任同意書上面 的名字是我所簽的（許明月）」、「我們是家族企業，公 司的事情我不瞭解，也沒有在管，都是許明堂在管的，有 聽我先生許明周說股份有增加，但我不知道增加多少，沒 有跟許明周他們一起開過股東會或董事會，他們叫我簽文 件我就簽了，我也不知道簽什麼。如果許明周跟我要東西 ，我就會給他（蔡秀菊）」、「我們是家族企業，所有的 事情都是委託我先生許明順在處理，他們兄弟自己去決定 ，有談到李興進虧空公司的事情，他欠公司錢開票給公司 ，我有看過，印章跟身分證影本都放在許明順那邊，有時 候會去公司簽名，但因為是自己的公司，而且都委託我先 生處理，我不知道我自己簽的是什麼（陳淑惠）」等語（ 見他字卷二第5 頁至第23頁），與被告二人之上揭辯詞相 符。足見被告二人是公司之經營決策之人，並可以代表家 族之人為決定，堪認被告二人為上開董事長、董事之解任 、選任等事項，均係獲得其他股東即前述家族之人事先同 意或授權而為之，且此等情形於一般家族企業亦所在多有 ，非於事理相違。被告許明順於原審審理時亦稱：當時公 司本來要登記李興進名字，但李興進徵信沒有過，李興進 表示換我家族之人擔任等語（見原審卷一第108 頁背面） ，而順大明公司於93年12月8 日設立登記，於94年1 月26 日即改選董事長，時間僅1 個月，且以李興進斯時積欠債 務甚多，亦有遭查封之可能，是不適宜擔任公司董事長， 亦可理解，況且李興進及其妻子王淑玲若仍有繼續擔任順 大明公司之董事長及董事，理應參與對於公司事務處理， 維持先前與許明順共同決策之經營模式，然卻於94年間起 ，竟均未加聞問，相距8 年後，即迄於102 年3 月14日始 提出本件告訴（見他字卷一第1 至3 頁），更徵於94年間 ，李興進確有因債務無法清償，允諾不再擔任順大明公司 董事長，與其妻子王淑玲均全然退出該公司之經營（如下 列無罪部分所述），是被告二人辯稱：董事長、董事之選 任、解任，均有經過李興進、王淑玲之同意等語，即非無 所據。 （三）按公司董事會，設置董事不得少於3 人，由股東會就有行 為能力之人選任之；董事得由股東會之決議，隨時解任； 股東會為前項解任之決議，應有代表已發行股份總數3 分 之2 以上股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行 之。董事會之召集，應載明事由，於7 日前通知各董事及 監察人。但有緊急情事時，得隨時召集之，修正前（90年 11月12日修正）公司法第192 條第1 項、199 條第1 項、 第2 項（本條未修正）、第204 條已有明定。而公司董事 長、董事職務之解任、選任，實際上未召開股東會議與董 事會議決議，顯係違反公司法相關規定，本件順大明公司 於94年1 月26日之股東臨時會、董事會均未實際召開，94 年6 月30日之股東臨時會亦未實際召開，而被告許明順係 該公司之實際業務負責人，被告許明堂與許明順亦分別擔 任該公司之股東，被告許明堂更身兼監察人職務，此有該 公司之股東名簿在卷可案，亦為被告二人自承在卷，縱係 家族企業，但既未實際於上開「時間」、「地點」召開上 開股東臨時會、董事會，更無出席人數與人員；縱解任、 選任董事長、董事之內容並無虛偽不實，惟製作「時間」 、「地點」、「出席人數、人員」不實之上開股東臨時會 、董事會議事錄，持以委託不知情之會計師顏隆華，以上 開資料，持之向主管機關高雄市政府建設局辦理公司董事 長、董事變更登記而行使之，並經主管機關高雄市政府建 設局形式審核後照准，並由承辦公務員將前開變更事項登 載於該公司之變更登記表，仍難謂對於公司登記事項管理 之正確性與公眾未生損害，要亦甚明。足認告訴人李興進 、王淑玲此部分之指訴屬實，本件順大明公司94年1 月26 日股東臨時會議、董事會議，以及94年6 月30日之股東臨 時會議均確實並未召開，該會議紀錄係被告二人虛偽制作 並交付資料給不知情之會計師顏隆華，據以辦理公司變更 登記等節，堪以認定。 （四）被告許明順坦承為該公司之實際業務負責人，被告許明堂 亦自始坦承受其兄許明順之指示而為公司之相關業務，堪 認被告二人均係本於其業務上之行為關係而製作上開業務 登載不實文書，又因其二人之委託不知情之會計師顏隆華 提出行使上開業務登載不實文書，而使高雄市政府建設局 之承辦公務員因而將該公司解任、補選董事長、董事之事 項登載於該公司變更登記表等公文書，自無從以家族企業 之慣例而為卸責。綜上所述，前開股東臨時會議、董事會 議實際並未召開，未進行實際票選董事長、董事，陳淑惠 亦未出席股東會、董事會擔任主席，已認定如上，股東臨 時會會議紀錄及董事會議紀錄自屬虛偽不實，不因順大明 公司董監事名單經被告二人事先與家族中人陳淑惠、蔡秀 菊、許明周、許明月等人進行協調獲得同意而有異，被告 二人所辯亦不可採。被告二人上開犯行，事證已臻明確， 自應予依法論科。 三、論罪、科刑及撤銷改判 （一）刑法新舊法比較適用： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。次按有關新舊法之比較，應就罪 刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如 身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而 為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查 於被告二人行為後，刑法第28條、第33條、第51條第5 款 及第55條等規定業經總統於94年2 月2 日修正公布，並依 刑法施行法第10條之1 規定自95年7 月1 日施行。另於95 年6 月14日公布之刑法施行法第1 條之1 規定，除變更刑 法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣外，並分別提高罰 金數額為3 倍或30倍。職是，本件自應就被告二人行為前 、後相關法律有修正者，依前揭規定暨決議意旨加以綜合 比較以資適用。茲說明如下： (1)關於本件行為時刑法第216 條、第215 條、第214 條之行 使業務登載不實文書罪、使公務員登載不實文書罪之法定 罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5 款規定為銀 元1 元（折算為新臺幣3 元）以上，修正後刑法第33條第 5 款則修正為新臺幣1 千元以上，以百元計算；關於罰金 刑量刑最低度部分之規定，行為時法較有利於被告二人。 (2)刑法第28條共犯之規定，於修正前規定為：「二人以上共 同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「 二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修 正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規 定之正犯之外。而本件被告二人間，就上開犯行具有犯意 聯絡及行為分擔，故於本案犯罪事實，均構成共同正犯， 則適用修正施行前之刑法第28條規定論擬，並無不利於被 告二人。 (3)修正前刑法第31條第1 項原規定：「因身份或其他特定關 係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係， 仍以共犯論」，而於修正後，條文內容變更為：「因身份 或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者， 雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，因 本條係規範正犯與共犯之身份或特定關係，故配合刑法第 28條至第30條之修正，將文字修正為實行，另於但書增訂 得減輕其刑之規定。對被告許明堂而言，依修正後之刑法 第31條第1 項之規定，法院尚有決定是否減輕其刑之裁量 權，故適用修正後之規定，對被告許明堂較為有利。 (4)又修正前刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯 一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」。 修正後則將之刪除，比較修正前後規定，以修正前規定有 利於被告二人。 (5)刑法第56條連續犯之規定於修正後業經刪除，被告二人所 犯數罪行，於新法施行後，應予分論併罰，此刪除雖非犯 罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果， 自屬法律有變更，依修正後刑法第2 條第1 項規定，比較 新舊法結果，以修正前之規定對被告二人較為有利。 (6)綜上比較結果，應以修正前之刑法規定較有利於被告二人 ，爰依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時即修正 前之舊法。 (7)關於易刑處分： 被告二人行為後，刑法第41條第1 項前段已有修正，被告 二人行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑 為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期 徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或 其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下 折算1 日，易科罰金。」又行為人行為時之易科罰金折算 標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪 除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件 行為人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算 1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日 。至於94年1 月7 日修正、95年7 月1 日公布施行之刑法 第41條第1 項前段，則規定：「犯最重本刑為5 年以下有 期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之 宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日， 易科罰金」。比較修正施行前後之易科罰金折算標準，以 95年7 月1 日施行前之規定，較有利於被告二人。 （二）公司法修正部分： 按修正前公司法第7 條規定，公司之設立、變更或解散之 登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機 關審核之。該條文於90年11月12日修正為「公司申請設立 、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法， 由中央主管機關定之。」並於91年3 月6 日訂定「公司申 請登記資本額查核辦法」，於第2 條規定「公司申請設立 登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證 券交易法第28條之2 規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立 、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證 之資產負債表，……。」及於同辦法第8 條第2 項、第9 條第2 項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作 底稿，主管機關得隨時調閱之。」「會計師查核公司之資 本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」另修正前公 司法第412 條第2 項關於「主管機關對於前項之申請，應 派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第 419 條第2 項關於「前項第四款、第五款所列事項，如有 冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢 查後得裁減或責令補足。」等規定，均於90年11月12日修 正時，予以刪除；並將第9 條第4 項修正為「公司之設立 或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢 察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」依修正後 規定觀之，除縮小第7 條之範圍外，並將「公司申請設立 、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證， 及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第38 8 條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違 反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後 ，不予登記。」然僅形式上審查其是否「違反本法」或「 不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登 記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如 涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止 其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如 有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公 文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之 適用，有最高法院96年度第5 次刑事庭會議可資參照。本 件係分別於94年1 月26日、6 月30日申請辦理公司變更登 記，依上開說明，本案自有刑法第214 條之適用。 （三）核被告二人所為，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業 務登載不實文書罪及同法第214 條之使公務員登載不實文 書罪。被告二人所犯業務登載不實之低度行為，為其行使 之高度行為所吸收，僅論行使之罪。被告二人委託不知情 之會計師顏隆華，以上開資料，持向主關機關申辦公司變 更登記，為間接正犯；被告二人就上開犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。被告許明堂雖非公司實際負責 人，惟與具公司實際負責人身份之共犯許明順共犯本案， 依刑法第31條第1 項規定，仍應論以正犯。被告二人先後 多次行使業務登載不實文書及使公務員登載不實之犯行， 時間緊接，方法相同，所犯各係構成要件相同之罪名，顯 係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯 之規定，各論以一罪，並加重其刑。又被告二人所犯行使 業務登載不實文書罪及使公務員登載不實罪間，亦有方法 、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯之 規定，從一重之使公務員登載不實罪處斷。檢察官雖未就 被告二人製作其業務上應登載之文書即94年1 月26日（下 午）順大明公司董事會議紀錄之犯行部分起訴，然此部分 與業經已起訴之犯罪事實，具有刑法第55條之牽連犯關係 ，為裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得加以審 理。 （四）原審疏未詳酌上情，就被告二人偽造94年1 月26日股東臨 時會會議紀錄持以向高雄市政府建設局申請變更公司登記 部分及偽造94年6 月30日股東臨時會會議紀錄持以向高雄 市政府建設局申請變更公司登記部分，遽為被告二人無罪 之諭知，以及就被告二人製作並行使其業務上登載不實之 文書即94年1 月26日順大明公司董事會議紀錄之裁判上一 罪部分，未加以認定，此部分之認事用法，尚有違誤。檢 察官上訴，指摘原判決此部分不當，請求撤銷改判，核有 理由，應由本院將原判決此部分諭知無罪部分予以撤銷改 判。爰審酌被告二人犯罪動機，係因順大明公司之原共同 經營者李興進及其妻子王淑玲既均已退出該公司之經營， 即有公司登記事項待處理，為求善後，始辦理變更登記， 犯後其二人雖坦承未曾召開上開會議，惟仍以家族企業慣 例為辯之否認犯罪之態度，其二人持以向主管機關行使， 對於公眾及公司登記之信用性仍有造成損害，又斟酌其二 人之素行、生活狀況、犯罪動機、手段、所生危害程度等 一切情狀，量處如主文第二、三項所示之宣告刑。再查被 告二人行為時刑法第41條為90年1 月4 日修正公布、行為 後於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，及於98 年1 月21日修正公布，98年9 月1 日施行，與98年12月30 日修正公布。關於90年1 月4 日修正公布之刑法第41條規 定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而 受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職 業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以 一元（銀元）以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因 不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者 ，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行 之刑逾六月者，亦同。」又依被告二人行為時所應適用之 95年5 月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定（ 現已廢止），就易科罰金折算標準應照原定數額提高一百 倍折算，是被告二人行為時之易科罰金折算標準，配合現 行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，應以銀 元1 百元至3 百元即新臺幣3 百元至9 百元折算1 日。之 後94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，及於98年 1 月21日修正公布，98年9 月1 日施行，與98年12月30日 修正公布的刑法第41條，易科罰金之金額，均提高為以新 臺幣1 千元、2 千元、3 千元折算1 日，雖98年1 月21日 、98年12月30日二次修正，均增列得以提供社會勞動6 小 時折算1 日，易服社會勞動之規定，但因刑法施行法第3 條之2 、之3 分別規定，刑法第41條規定，於98年9 月1 日、98年12月15日之刑法修正施行前已裁判確定之處罰， 未執行或執行未完畢者，亦適用之。易科罰金折算標準亦 可於量刑後再割裂比較適用，故應以行為時法，即90年1 月4 日修正公布之刑法第41條對被告二人最有利（最重本 刑有期徒刑5 年以下仍可易科罰金，且以新臺幣9 百元折 算1 日），應依此最有利被告二人之規定適用而諭知易科 罰金折算標準。再查，被告二人本件犯罪時間係於96年4 月24日以前，且合於減刑條件，應依中華民國96罪犯減刑 條例第2 條第1 項第3 款規定，各減輕其刑二分之一，復 依前開比較後結果諭知易科罰金折算標準。至於偽造之股 東臨時會會議紀錄、董事會會議紀錄，業經提出申請，而 屬高雄市政府所有，爰不宣告沒收。 乙、維持原判決無罪部分： 一、公訴意旨略以：被告許明順（原審法院104 年度易字第398 號案件）係被告許明堂（原審法院103 年度易字第770 號案 件）之兄，實際參與新勝宏漁業股份有限公司（下稱新勝宏 公司）、新大明漁業股份有限公司（下稱新大明公司）、永 大明漁業股份有限公司（下稱永大明公司）、順大明漁業肢 份有限公司（下稱順大明公司）之業務，許明堂亦為前揭公 司之執行業務之人。詎其等共同基於行使業務上登載不實文 書、使公務員登載不實之犯意聯絡，分別為下列犯行： ㈠、許明順、許明堂均明知告訴人李忠明並未同意移轉其所有之 新勝宏公司股份，竟未得李忠明之授權，由許明順指示許明 堂於民國94年6 月28日，將李忠明所有之400 股股份，移轉 予許明堂、許明周、蔡秀菊及陳淑惠（許明周、蔡秀菊及陳 淑惠涉犯偽造文書部份，另為不起訴處分），並將此不實事 項登載在其業務上製作之新勝宏公司股東名簿上，持以委託 不知情之會計師顏隆華，以上開股東名簿，向主關機關即高 雄市政府建設局申請辦理不實之董事持有股份變更登記而行 使之，致高雄市政府建設局承辦公務員，依形式審查之結果 ，於同年7 月7 日間將該公司不實之設立登記事項登載在公 司登記簿上，並核准其變更登記，足以生損害於李忠明及高 雄市政府建設局對於公司登記管理之正確性。 ㈡、許明順、許明堂均明知李忠明、王淑玲並未同意移轉其等所 有之新大明公司股份，竟未得該2 人之授權，由許明順指示 許明堂於94年6 月29日，將該2 人各別所有之200 股股份， 移轉予許明堂、許明周、蔡秀菊及陳淑惠（許明周、蔡秀菊 及陳淑惠涉犯偽造文書部份，另為不起訴處分），並將此不 實事項登載在其業務上製作之新大明公司股東名薄上，而持 以委託不知情之會計師顏隆華，以上開股東名簿，向主關機 關即高雄市政府建設局申請辦理不實之董事持有股份變更登 記而行使之，致高雄市政府建設局承辦公務員依形式審查之 結果，於同年7 月7 日間將該公司不實之設立登記事項登載 於公司登記簿上，並核准其變更登記，足以生損害於李忠明 、王淑玲及高雄市政府建設局對於公司登記管理之正確性。 ㈢、許明順、許明堂均明知王淑玲並未同意移轉其所有之永大明 公司股份，竟未得王淑玲之授權，由許明順指示許明堂於94 年7 月6 日，將王淑玲所有之300 股股份，移轉予許明堂、 許明周（許明周涉犯偽造文書部份，另為不起訴處分），並 將此不實事項登載在其業務上製作之永大明公司股東名簿上 ，而持以委託不知情之會計師顏隆華，以上開股東名簿，向 主關機關即高雄市政府建設局申請辦理不實之董事持有股份 變更登記而行使之，致高雄市政府建設局承辦公務員依形式 審查之結果，於同年7 月7 日間將該公司不實之設立登記事 項登載於公司登記簿上，並核准其變更登記，足以生損害於 王淑玲及高雄市政府建設局對於公司登記管理之正確性。 ㈣、許明順、許明堂明知李興進、王淑玲並未同意移轉其等所有 之順大明公司股份，竟未得該2 人之授權，由許明順指示許 明堂於94年6 月30日，將李興進所有之120 股股份移轉予陳 淑惠，又將王淑玲所有之80股股份移轉予許明月（陳淑惠、 許明月涉犯偽造文書部份，另為不起訴處分），並將此不實 事項登載在其業務上製作之順大明公司股東名簿上，而持以 委託不知情之會計師顏隆華，向主關機關即高雄市政府建設 局申請辦理不實之董事持有股份變更登記而行使之，致高雄 市政府建設局承辦公務員依形式審查之結果，於同年7 月8 日間將該公司不實之登記事項登載於公司登記簿上，足以生 損害於李興進、王淑玲及高雄市政府建設局對於公司登記管 理之正確性。因而認被告2 人係涉犯刑法第214 條之使公務 員登載不實文書罪嫌、同法第216 條、第215 條之行使業務 上登載不實文書罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟上證 明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有 罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有 合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定， 最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。又檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦 有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足參。另刑事被告 並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對 起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉 反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第161 條規定積極舉證釋 疑。被告既堅決否認犯罪，檢察官所舉證據復不足以使法院 產生有罪之心證，原判決因認被告犯罪不能證明，於法尚無 不合（最高法院97年度台上字第3099號判決意旨參照）。是 基於被告無自證己罪之義務，被告對於檢察官所起訴之事證 所為之辯解，只須使法院達於合理懷疑之程度即可，檢察官 如有爭執，即須依刑事訴訟法第161 條規定積極舉證責任， 若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，逕 為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義。 三、另按刑事訴訟法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經 合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴 謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴 格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料 ，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利 於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限 。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚 或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據 ，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說 明其證據能力之有無（最高法院100 年度台上字第3871號、 第4761號、第5282號判決意旨參照）。本案此部分既係諭知 被告2 人均無罪之判決，並未認定其等犯罪，揆諸上開說明 ，此部分自毋庸說明證據能力之有無，先予敘明。 四、公訴意旨認被告許明順、許明堂涉有前揭罪嫌，無非係以新 勝宏公司、新大明公司、永大明公司、順大明公司之公司登 記案卷、告訴人李興進、王淑玲、李忠明之指述、證人顏隆 華、許明堂之姐許明月、許明順之妻陳淑惠、許明周、其妻 蔡秀菊之證述、被告許明堂、許明順之供述等資為論據。訊 據被告許明順、許明堂，固均坦承許明順係許明堂之兄，實 際參與新勝宏公司、新大明公司、永大明公司、順大明公司 之業務，公訴意旨所述之股份轉讓均確有其事等節，然均堅 決否認有何使公務員登載不實文書或行使業務上登載不實文 書罪嫌，被告許明順辯稱：當初與李進興共同出資成立新勝 宏公司、新大明公司、永大明公司、順大明公司，因股東必 須有7 人以上，各自找人當股東（如附表所示）；又李興進 於88年間，因積欠龐大債務，債權人甚多，為避免債權人查 封，遂將其持有之新勝宏公司、新大明公司股份轉讓李忠明 ，而李忠明為李興進之人頭，公司業務仍由李興進與我一起 決定；之後李興進因積欠新勝宏公司債務，無法清償，李興 進允諾將附表四公司包括李忠明、王淑玲、李春生、李興順 之股份移轉許明堂等人，以抵償債務，始將股份辦理移轉， 順大明公司改選董事長、董事，亦係基於李興進之意思；且 李興進所代表之股份移轉後，四家公司均為我家族之人，為 家族企業，均為我在決策等語；被告許明堂則辯稱：附表四 家公司為家族企業，相關事務均為許明順指示，僅依其告知 為之，李興進因積欠債務，將股份移轉李忠明，再移轉許明 順等人抵債等語置辯（見原審103 年度易字第770 號卷宗之 原審卷一，下稱原審卷一，第20、21頁；104 年度易字第39 8 號卷之原審卷第25頁）。經查： ㈠、新勝宏公司、新大明公司、永大明公司、順大明公司各於附 表所示時間設立，李興進、王淑玲、被告2 人及李興進之兄 李興順、親戚李春生、許明順之妻陳淑惠、許明堂之弟許明 周、其妻蔡秀菊等人，分別列為股東，而其中新勝宏公司、 新大明公司所示李興進之股份各400 股、200 股，於91年8 月26日、88年8 月7 日移轉予李忠明，另李忠明、李春生、 李興順之新勝宏公司股份，於94年6 月28日，移轉分配予許 明堂、許明周、蔡秀菊及陳淑惠；王淑玲、李忠明之新大明 公司股份，則於94年6 月29日移轉予許明堂、許明周、蔡秀 菊及陳淑惠；王淑玲之永大明公司股份，於94年7 月6 日， 移轉予許明堂、許明周、許明順；李興進、王淑玲之順大明 公司股份，於94年6 月30日移轉予陳淑惠、許明月（如附表 所載），亦有高雄政府102 年4 月2 日高市府經商公字第00 000000000 號檢送各該公司之登記案卷所附股東名簿、董事 會議事錄、股東繳納股份明細、公司變更登記表、董事長願 任同意書、股東臨時會議事錄、變更登記申請書等文件在卷 為佐（見原審103 年度易字第770 號卷宗之102 年度他字第 2388號偵查一卷宗，下稱他字卷一，第77至193 頁背面）， 即李興進、王淑玲、李興順、李忠明之後於前揭4 家公司已 無任何股份等節，業為被告2 人所不爭執，上開事實，先予 認定。 ㈡、有關李興進將新勝宏公司、新大明公司股份移轉李忠明之原 因： 1、證人李興進於偵查中證稱：因積欠李忠明債務，將所有之新 勝宏公司400 股、新大明公司200 股移轉予李忠明等語（見 他字卷一第79頁背面至80頁），並無一語提及債務金額多少 、轉讓股份是否抵償、抵償價值多少等重要借貸、抵償細節 ，而於原審審理時具結證稱：新勝宏公司是我跟張萬轉以新 臺幣（下同）4,300 萬買船而成立公司，一開始是我們家族 ，即我、李春生（親戚）、兄李興順經營，與家族另外一艘 漁船「得意一號」，均委由專業經理人歐進城經營，一開始 漁貨量很大，許明順表示有興趣，即一起加入分擔此4,300 萬元價格，各自開票給張萬轉，由許明順與我哥哥李興順商 談，之後因為我忙，都在國外，讓許明順他們經營；當初我 佔400 股，另因我有經營勝和冷凍公司，向新勝宏公司買漁 貨，於88年間要賣魷魚到大陸去，也是幫新勝宏公司賣，然 有1,700 多噸漁貨被大陸人騙，勝和冷凍公司周轉出現問題 ，召開債權人會議欲解決之，許明順、許明堂均未參加，亦 未表示有債權，即並未積欠其等債務等語（見原審卷一第16 3 至166 頁），又證稱：因勝和冷凍公司資金吃緊，為軋票 ，向妹妹朋友李忠明借貸3,500 萬元，利息1 分，均匯到我 戶頭，但李忠明可能用其他人或公司名義匯款；之後我無法 清償該3,500 萬元，為取信李忠明，將我持有之新勝宏公司 及新大明公司各400 股、200 股，過戶予李忠明，告知股份 價值大概有1,000 多萬元，並拿公司傳真之報表供李忠明參 考，況漁船經營有盈餘，公司看起來有賺錢之可能，當時因 為積欠債務，局勢很亂，希望能以上開股份向李忠明抵償全 部之3,500 萬元債務；有關借貸、還款及以股份轉讓抵償等 節均未與李忠明簽訂任何契約等語（見原審卷一第166 至16 7 、173 頁背面、179 至背面、186 頁背面），而觀之被告 提出新勝宏公司之帳冊，確有記載：82年2 月8 日新購漁船 一艘4,300 萬，此有資料乙份在卷可稽（見原審卷一第214 頁），與李興進證述買船之價格相同，縱確屬實，然此部分 係買船之費用，因買船而成立新勝宏公司，該買船價格應與 公司股份價值無關。再者，李興進向李忠明借款3,500 萬元 ，卻無任何書面契約，李興進亦未能提出相關匯款證明，衡 以雙方均為社會歷練豐富，李興進又係長期經營商業活動之 人，豈有如此輕率對待借貸3,500 萬元乙事？又新勝宏公司 、新大明公司之資本額各為2,400 萬元、1,000 萬元，李興 進所佔股份各400 股、200 股，換算價值各400 萬元、200 萬元，若係因資金周轉出現問題，為抵償3,500 萬元之債務 ，以前揭股份價值共600 萬元，卻抵償高達3,500 萬元之債 務，竟亦未見有核算股份價值，亦未有任何表示是否殘留剩 餘債務？即攸關該鉅額之3,500 萬債務有無全部獲償之重要 細節，李興進均無法提出任何證據，亦無法翔實其說，含糊 不清，甚至以「內心期望」作為抵償之表示，負以新大明公 司之股份於88年8 月7 日即已移轉李忠明，新勝宏公司股份 則於91年8 月26日始移轉李忠明，前後差距3 年，若3,500 萬元債務於88間即已累積至此，則商談抵償合致後，卻未同 時為股份之移轉，反而僅移轉較少股份之新大明公司200 股 ，於3 年後再移轉新勝宏公司之400 股，則李興進所證述股 份移轉係因積欠3,500 萬元債務之故乙節，甚有瑕疵，是否 屬實，非無疑義。 2、另證人李忠明於偵查中證稱：當時李興進積欠債務，將新勝 宏公司、新大明公司股份讓與給我，並無任何書面資料，僅 口頭約定，將新勝宏公司400 股、新大明公司200 股之股份 移轉，共抵償500 萬元，請李興進幫忙刻印章處理過戶事宜 等語（見原審103 年度易字第770 號卷之102 年度他字第23 83號卷一，下稱他字卷一，第4 頁），然於原審審理時卻具 結證稱：於88年以前陸陸續續借錢給李興進，金額大概共計 3,500 多萬元，匯款至勝和冷凍公司帳戶，約定1 分利，88 年間李興進之財務周轉出現問題，但其拿一份資料給我看， 表示新勝宏公司、新大明公司實際資產額加上未分配盈餘， 我算一算新勝宏公司之4,300 萬元，我佔六分之一即為700 萬，新大明公司之4,600 萬元，我佔五分之一，即為900 萬 ，李興進還列尚未分配部分，大概有500 萬、600 萬元，總 計即有2,000 多萬元，李興進亦表示公司有賺錢，可分到幾 百萬元，遂同意李興進所提議，以前揭股份抵債，隔3 個月 後，李興進召開債權人會議，我亦有到場瞭解，因為想知道 其餘款項是否可以獲償，3,500 萬元並不會因為股份移轉而 全部一筆勾消；惟雙方就此部分並無任何書面約定資料等語 （見原審卷一第196 至198 、205 頁），衡情股份價值會隨 公司營運情形而有所變動，既以股份抵償，最基本應談妥抵 償多少債務，然究竟抵償500 萬元或3,500 萬元，李忠明前 後證詞差異甚大，是否屬實，要仍有疑。況且，若確借貸高 達3,500 萬元，卻無任何擔保，亦未簽立任何書面契約，已 與一般交易常情有違，又李興進證稱李忠明係匯款至勝和冷 凍公司之帳戶，李忠明卻證稱係匯入李興進之帳戶，二人所 述亦不相符，另李忠明所證述：「4,300 萬佔六分之一即為 700 萬，4,600 萬元佔五分之一，即為900 萬，李興進還列 尚未分部分，大概有500 萬、600 萬元，總計即有2,000 多 萬元」乙節，然李興進卻證稱：有跟李忠明表示股權移轉抵 大約1,000 萬元等語（見原審卷一第169 頁背面），再者， 證人李興進證稱：希望3,500 萬元全部以股份相抵，但不知 道李忠明願不願意等語（見原審卷一第168 頁），兩人針對 商談轉讓股份之價值、抵償後債務餘額等重要事項，均不相 當，李忠明前述證詞，非但與李興進證詞有所不合，亦悖於 常情，顯有瑕疵可指，是否屬實，甚有置疑。 3、又李興進確為勝和冷凍有限公司（稱勝和冷凍公司）之負責 人，此有個人任職事業負責人企業名錄1 份在卷為佐（見原 審卷一第91頁），而勝和冷凍公司於88年9 月22日召開第一 次債權人會議，李忠明有到場，並發言：「我們所拿到的票 幾乎都是勝和開出來的票，也知道勝和沒有多少財產，不曉 得李興進願不願自己負責」等語，此有勝和冷凍公司88年9 月22日第一次債權人會議簽到簿、會議紀錄及律師函各1 份 存卷可稽（見原審卷一第151 至157 頁），另勝和冷凍公司 就負債事宜與債權人達成延緩清償之協議，分述如下：（1 ）積欠債權人蔡育傑3,337 萬1,250 元，簽發支票7 張，自 89年2 月29日起分七期，共計5 年清償完畢；（2 ）積欠債 權人蔡育傑385 萬4,333 元，簽發支票7 張，自89年2 月29 日起分七期，共計5 年清償完畢；（3 ）積欠債權人張志育 2,649 萬2,100 元，簽發支票7 張，自89年2 月29日起分七 期，共計5 年清償完畢；（4 ）積欠債權人信達漁業公司1, 760 萬1,396 元，簽發支票7 張，自89年2 月29日起分七期 ，共計5 年清償完畢；（5 ）積欠債權人雷祖鋼1,078 萬8, 530 元，簽發支票2 張，自89年2 月29日起分七期，共計5 年清償完畢，此有勝和冷凍公司88年12月7 日協議書及支票 影本5 份附卷可參（見原審卷二第190 至200 頁），上揭債 務總額高達9,210 萬7,609 元，可見就達成協議之債務而言 ，李興進之勝和冷凍公司當時已積欠近1 億元之龐大債務， 李忠明若確亦對李興進有3,500 萬元之債權，未如同前揭債 權人，詳列債務清償計畫，卻願意以可能不相當或者不知營 運狀況之公司股份作為抵償，李忠明縱然出席債權人會議， 惟債權數額本即非出席債權人會議之必要條件，且其發言內 容，並未表示自己有債權，僅以不知「李興進個人是否願意 負責」為呼籲，是否確對李興進有高達3,500 萬元之債權？ 實難僅憑有出席債權人會議乙節，據為論斷，亦屬當然。 4、是以證人李興進、李忠明於偵查中均未證述債務金額為3,50 0 萬元，李忠明尚且證述抵償500 萬元，兩人卻於原審審理 時，同為證稱債務金額為3,500 萬元，以新勝宏公司、新大 明公司股份抵償該筆債務，所證述借貸、抵償之情亦與常理 有違，更徵其等於原審審理時證述有3,500 萬元債務乙節， 尚非無瑕疵可指，難謂足堪採信。即原審尚無法率認李忠明 確對李興進有高達3,500 萬元之債權，而以新勝宏公司、新 大明公司之股份相抵償。 ㈢、針對附表所示公司，李忠明、王淑玲、李興順、李春生之股 份是否為李興進可得支配（即是否為李興進人頭）乙節： 1、證人即被告許明順於原審審理時具結證稱：新勝宏公司係我 與李興進一人出資一半，當初公司設立登記，必須有股東7 人，李興進找李春生、李興順、陳天來為其人頭，許明堂、 陳淑惠、蔡秀菊為我找之人頭，張煌松係原本公司留下之原 始股東；新大明公司亦係我與李興進設立，各佔60% 、40% ，各自找人登記，公司決策均為我與李興進負責，縱使李興 進將股份移轉李忠明，仍由我與李興進負責，王淑玲、李忠 明等人之盈餘分配全部交予李興進，不知道其如何分配；王 淑玲、李忠明等人均未曾過問公司營運狀況；永大明公司則 係我、張志育、李興進商議成立，各佔股份50% 、20% 、30 % ，亦各自找人，李興進表示要用王淑玲名義，公司決策仍 由我、李興進、張志育決定；順大明公司則由我與李興進成 立，各佔50 %；即李春生、李興順、陳天來、王淑玲等人均 為李興進之人頭，均為股東，然亦為李興進出面與我處理公 司事務，其等均未過問；雖然我並非新勝宏公司之股東，然 我係實際出者，亦係實際決策者，許明堂僅聽我指示等語（ 見原審卷一第102 頁背面、106 頁至背面、107 至110 頁） ，而證人李興進於原審審理時亦具結證稱：新勝宏公司一開 始係我們家族經營，之後許明順等人加入後，即由許明順他 們經營；新大明公司則係我與王淑玲，跟許明順、許明堂兄 弟合夥，公司由許氏兄弟經營；永大明公司亦係與許氏兄弟 合作買船成立；順大明公司也係我與許明順共同成立等語（ 見原審卷一第164 頁背面至165 、171 、175 、178 頁）， 證人王淑玲於原審審理時則具結證稱：新大明公司、永大明 公司、順大明公司均為我自己出資，係李興進表示可以投資 ，但因為自己很忙，公司營運狀況均從李興進處獲得，並未 實際參與公司運作，至於股份遭移轉乙事，自己亦未過問， 均由李興進處理等語（見原審卷一第190 頁背面至191 、19 2 至背面、194 頁），證人張志育於原審審理時亦具結證稱 ：永大明公司起初係許明順、李興進、我協議成立，各佔50 % 、30% 、20% ，再各自找太太或親戚等名義為之，吳榮泰 、蔡霄傑即為我找之人，其等本來於我另家公司即佔有股份 ；公司決策由我與許明順商量，不知道許明順如何與李興進 談，自己未曾與李興進開過會等語（見原審卷三第24頁背面 至25頁），而新勝宏公司、新大明公司、永大明公司、順大 明公司等4 家公司之股份分配，就設立登記之原始股東觀之 ，確實可以分為李明順及其親人、李興進及其親人，永大明 公司另有張志育等人，再者，依前揭證人之證詞，公司實際 經營者為李興進、李明順，張志育則參與經營永大明公司部 分，其他股東均未有實際參與經營之情形，衡諸常情，當時 公司法規定股份有限公司股東應7 人以上（90年11月12日修 正前公司法第2 條第1 項第4 款），以配偶、親戚或可信之 人擔任出資名義人，即所謂之家族企業，相當常見，可確保 經營權，亦可使決策趨於一致，尚非悖於常情，且李興進亦 未否認王淑玲等人雖佔有股份，然其仍為決定成立公司與實 際經營決策之人，進而王淑玲等人若確為一己之利益考量而 為出資投資，理應對於公司之經營有所掌握，不然亦應逐年 探詢可為之獲利盈餘，然其等卻未為之，益徵附表所示公司 ，就王淑玲、李興順、李春生所佔股份，應係欲分配公司設 立時，就李興進與許明順約定，李興進所佔股份部分，其等 雖屬股東，然實則係受李興進所支配，應無疑義。 2、又李興進將新勝宏公司、新大明公司之400 股、200 股，移 轉予李忠明，並簽具切結書，記載；「本人李興進在新勝宏 漁業股份有限公司之股份，因與李忠明先生有資金往來，本 人誠心願意將本人在新勝宏公司之股份請許明堂先生過戶給 李忠明先生。立書人：李興進，見證人：許明堂88.8.3」、 「本人李興進在新大明漁業股份有限公司之股份，因與李忠 明先生有資金往來，本人誠心願意將本人在新大明公司之股 份請許明周先生過戶給李忠明先生。立書人：李興進，見證 人：許明周88.8.3」等語，此有切結書2 份附卷為查（見他 字卷二第97至98頁），即李興進將股權轉讓李忠明，許明堂 等人應為知曉，並且同意，應無疑義。雖切結書記載雙方因 「有資金往來」，始為移轉股份等語，然李興進與李忠明於 原審審理時始執之有「3,500 萬元」債權債務乙節，已難採 信為真實，佐諸證人李忠明於原審審理時證稱：受讓股份後 ，未實際瞭解公司經營狀況，於89年、90年初有問李興進， 公司有無賺錢，但並未得到確切答案，之後打電話至勝和冷 凍公司，小姐表示李興進出國，並未認真找李興進，且亦未 曾打電話詢新勝宏公司、新大明公司等語（見原審卷一第19 9 頁背面至200 頁），復經質問為何受讓股份後，又要透過 李興進瞭解盈餘分配等情事，證人李忠明又證稱：李興進可 以代表我去詢問，我不知道我自己可以去問等語（見原審卷 一第202 頁背面至203 頁），證人即永大明公司會計黃淑慧 於原審審理時具結證稱：負責新勝宏公司、新大明公司之帳 務，公司往來業務僅許明順、李興進在處理，盈餘分配也給 其等2 人，並未看過李忠明，亦未將盈餘分配給李忠明等語 （見原審卷一第136 頁），然李忠明受讓股份，若目的為獲 償3,500 萬元之債權，竟不加聞問每年之盈餘分配及公司實 際經營狀況，且該2 家公司規模非大，係屬家族企業，公司 設立住址均在高雄市○鎮區○○街○○號，不論親自瞭解或電 話查詢，顯然無任何困難之處，李忠明竟均未為之，對於盈 餘多少，可以獲償多少債務均漠不關心之態度，實難理解， 更亦無從率認確有3,500 萬元債權。復以李興進於94年後， 雖常有出國情事，惟並非長期待在國外（如：94年7 月12日 出國、7 月30日回國、11月9 日出國、11月25日回國、12月 10日出國、隔年3 月11日回國、95年4 月13日出國、4 月19 日回國、5 月11日出國、6 月8 日回國等等），仍有留在國 內之時間，此有其入出境資料查詢結果1 份在卷可稽（見他 二卷第89至90頁），則向被告等人探究公司經營狀況，並非 難事，卻未為之，更難採信其與李忠明確有3,500 萬元債權 債務關係。進而，若與李忠明無3,500 萬元債權債務關係， 因於88年間，李興進就與許明順經營之附表編號1 至3 所示 3 家公司，僅新勝宏公司、新大明公司有以李興進名義出資 ，永大明公司並無之，而李興進將新勝宏公司、新大明公司 之股份於前述積欠龐大債務之際，移轉李忠明，即有合理懷 疑係為脫產，避免債權人查封，對此被告許明順執以：李興 進於88年間因跳票等債務問題，為求脫產，且公司要繼續經 營，始將所有之新勝宏公司、新大明公司股份移轉李忠明， 李忠明變成股東後，公司決策仍由我與李興進處理等語（見 原審卷一第103 頁背面），即非無據；被告二人辯稱：李忠 明等人為李興進之人頭，李忠明等人之股份係李興進可以支 配等語，難認係屬虛捏。 ㈣、李興進是否因積欠債務，將附表4 家公司所示包括王淑玲、 李春生、李興順、李忠明之股份授權許明順移轉，以抵償債 務乙節： 1、證人黃淑慧於原審審理時具結證稱：負責處理新勝宏公司、 新大明公司之帳務，李興進確有積欠公司債務，以短期借款 方式登載，例如所提出之帳冊資料，其中標題為「新勝宏6 航次短期借款」、旁邊註明「李興進」，該部分金額為1,11 1 萬8,126 元，即表示李興進積欠公司該筆款項；「新勝宏 七航次短期借款」、「李興進」，最末記載：「新勝宏5 、 6 航次盈餘分配共2,330 萬2,443 元，貸方1,165 萬1,222 元」，大明加工廠結束虧損債權借方1,165 萬1,222 元」， 即以李興進之盈餘分配抵扣他欠公司之債務；至於「新勝宏 12航次，94年2 月28日記載借4,919 萬2,909942元」，表示 李興進至該時積欠公司之數額；另新大明公司之帳務資料， 於94年2 月28日記載「1,638 萬2,051 元」，表示李興進積 欠公司該筆數額；至於永大明公司部分，帳務資料所示，仍 係記載李興進，且91年11月11日有記載「91年盈餘分配30% 、500 萬元，貸方150 萬元」，應該是91年11月11日91年營 運分配給李興進150 萬元等語（見原審卷一第136 至139 頁 ），亦有許明堂提出之帳務資料數份附卷為佐（見原審卷一 第58至79頁），觀之新勝宏公司、新大明公司於李興進將股 份移轉李忠明之後，前揭帳務資料上仍顯示「李興進」，另 永大明公司之股東係王淑玲，然依帳務資料所示，仍係記載 「李興進」，且91年11月11日有記載「91年盈餘分配30% 、 500 萬，貸方150 萬」，即非但李興進將股份移轉李忠明後 ，並未見有記載「李忠明」之盈餘分配資料，連永大明公司 原始登記股東為王淑玲，亦非記載王淑玲而仍記載李興進， 更徵附表所示公司就李興進所代表之股份，即包括李忠明、 王淑玲等人，於各該公司之記帳資料，均係以李興進為代表 甚明。又李興進於提出本件告訴時，確有呈報數份帳務資料 ，與被告方面於原審審理時所提出者，亦為相同，亦為李興 進所認是（見原審卷一第168 頁背面），此有告訴人、被告 提出損益表等資料各數份在卷可按（見他字一卷第27至65頁 ；原審卷一第58至81頁），亦見公司方面確有與告訴人李興 進對帳，此堪可認定。 2、雖證人李興進證稱：有通知許明順、許明堂參加勝和冷凍公 司之債權人會議，然其等並未出席，且亦未告知債權數額， 如何還款，這樣說我沒有還錢，我覺得應該是並未積欠其等 債務等語（見原審卷一第166 頁），然觀諸前述勝和冷凍公 司之債權人會議，李興進委任律師處理，有發函新勝宏公司 ，函文載明新勝宏公司負責人為許明順，主旨係請債權人以 書面申報債權數額，並通知於88年9 月22日參加債權人會議 乙節，此有龍柏國際法律事務所函文乙份存卷可按（見原審 103 年度審易字第2446號卷第33頁），而該律師事務所係李 興進委任處理債務，相關債權人資料應係李興進所交付，可 見新勝宏公司亦係李興進當時之債權人，應無疑義，況且李 興進於88年間，以「勝和冷凍公司、李興進」開立交付許明 順之支票，金額高達10,23 萬3,333 元（票號：CC0000000 至CC000 0000，面額90萬×11張+ 面額33萬3,333 元1 張=1 0,23萬3,333 元，日期為88年1 月10日），對於許明順應付 款有7,57萬4,800 元，二者總計高達2,325 萬9,733 元，此 有勝和冷凍公司88年間支票影本12張及對帳後公司帳冊筆記 本影本1 份存卷可參（見他字卷二第58至61、63頁），可見 新勝宏公司、許明順確為李興進之債權人，至為灼然，且債 務金額亦高達尚千萬元，許明順不應置之不理，然之後卻未 如前述，李興進與債權人就如何分期還款，協議分期計畫， 且債權債務關係並不因未陳報而生失權效果，是李興進前揭 證詞，顯然避重就輕。則被告許明順供稱：召開債權人會議 之前，李興進私下跟我表示，要先處理外面債務，因公司要 繼續經營，積欠公司債務先欠著，我就沒去參加債權人會議 ，之後李興進有表示其公司持股讓我抵債，且股份過戶前， 有請會計師清算，抵債後李興進尚積欠3,505 萬7,039 元等 語（見原審卷一第105 、114 頁），並提出陳報狀附表存卷 供佐（見原審卷一第45、46頁），觀諸李興進於88年之際積 欠龐大之債務，新勝宏公司亦為當時之債權人，並未獲償， 李興進與許明順同時間仍繼續經營附表編號1 至3 所示公司 ，且仍於93年間底再成立順大明公司，公司若經營得善，李 興進亦有盈餘分配，且若有積欠公司債務，亦可為相抵，是 被告二人前揭辯詞，符合常情，尚非無據。 3、再者，證人黃淑慧於原審審理時亦具結證稱：每年均會和李 興進對帳，會傳真資料給李興進，李忠明、王淑玲等部分均 列在李興進之帳務中，李興進並未有過質疑等語（見原審卷 一第137 、138 、140 頁背面至141 頁），而佐諸李興進提 出「永大明公司92年2 月28日資產負債表1 份，記載：短期 借款（許董）1,098 萬4,515 元、短期借款（李董）196 萬 2,314 元，此有「永大明第4 航次」資產負債表1 紙附卷為 佐（見原審卷一第158 頁），此與許明堂提出「永大明第4 航次短期借款李興進」之帳務資料，於91年2 月28日確實記 載餘額「196 萬2,314 元」，係屬相符，李興進既可提出該 份資料，顯見黃淑慧所證述有與李興進對帳乙情，顯非無訛 ，而李興進對此並未提出質疑，亦與被告許明順所稱：帳務 資料均經過李興進同意，亦未表示有誤等語（見原審卷一第 114 頁），情節相符，可徵被告方面提出之帳務資料，既有 讓李興進確認，其上之記載，尚非虛捏，是李興進應有積欠 公司或許明順等人債務，而以公司盈餘分配加以抵償計算等 情，應非不可採信。 4、又證人李興進於原審審理時具結證述：順大明公司是我向吳 文賓買船3,720 萬，與李興順各一半，在新勝宏公司簽約， 我付簽約金110 萬，另開立7 張250 萬支票，係祥興公司之 名義，雖我非祥興公司負責人，但祥興公司係我與謝嘉明合 夥，其授權我可以使用祥興公司之票；該7 張支票兌現2 張 ，再向吳文賓延票3 張，等於向吳文賓借貸未兌現之750 萬 元，另外2 張500 萬元支票，吳文賓向許明順要求清償，但 我不知此事；另為向旭大明公司（並未起訴）買魚貨，有開 立祥興公司之支票5 張給許明順，均未兌現等語（見原審卷 一第175 至177 、182 頁），許明順於原審審理時亦供稱： 因一艘船係一家公司，成立順大明公司即為買船（信盈六號 漁船），與李興進談妥股份一人一半，但李興進開立給原始 船東吳文賓之支票未兌現，吳文賓來找我，我將李興進應付 李文賓船款部分全部付清；另李興進向旭大明公司買魚貨， 交付給我5 張祥興公司之支票，均跳票等語（見原審卷一第 105 頁至背面、115 頁背面），並提出祥興實業有限公司支 票（票號：FAZ 0000000 、FAZ0000000，面額各500 萬元， 日期94年6 月30日、8 月31日）影本2 張在卷可稽（見他字 二卷第69、70頁），已可堪認定順大明公司成立後，許明順 確有清償李興進應給付吳文賓之買船費用，又被告亦提出李 興進背書之祥興實業有限公司支票，票號：FAZ0000000至FA Z0000000，面額為4,34萬3,600 元1 張、440 萬4 張（總計 ：2,194 萬3,600 元），發票日期為94年6 月30日、7 月31 日、8 月31日、9 月30日、10月31日，其中票號FAZ0000000 之該張支票，有提示，但於94年8 月2 日退票，此有祥興實 業有限公司支票影本5 張在卷可憑（見他字二卷第64至70頁 ），雖係積欠旭大明公司債務，然均可列為積欠許明順之債 務，已徵李興進自88年起積欠許明順之債務數額非少，應為 屬實，縱使李興進提出於88年間有匯款273 萬3,333 元給許 明順之證明，並有轉帳傳票記載另償還150 萬元、600 萬元 之紀錄，此有跨行匯出匯款申請書、轉帳傳票數張存卷可查 （見原審卷一第222 至225 頁），然均為88年間之事情，且 清償數額與前述88年積欠2 千多萬元債務相較，亦僅清償半 數，難認已經全部清償完畢，而無任何欠款，且之後尚有其 他新生債務，已屬明確。 5、至於證人張志育於原審審理時到庭具結證稱：一艘船會以一 家公司名義登記，許明順、許明堂、許明周兄弟在處理新勝 宏公司等公司，通常即董事長決定，又李興進有積欠我債務 ，全部金額係2,649 萬2,100 元，協議簽發支票7 張，自89 年2 月29日起分七期清償，但92年間李興進表示要延期，之 後即未處理，剩2 期尚未清償；李興進亦有積欠許明順債務 ，因為其等合作大明加工廠，由許明順付錢，但於漁獲也是 虧損等語（見原審卷三第20至22頁），即於92年間之後，李 興進之債務問題亦未解決，尚且有無法還款之情形，亦足佐 證許明順前揭辯詞之真實性。至於王淑玲於偵查中證稱：不 知道李興進公司事情，也沒聽過李興進個人財務出現問題， 只聽說祥興公司有跳票，勝和公司則沒聽說有問題等語（見 他字卷二第82至83頁），以其與李興進為夫妻，且亦有投資 新大明公司等3 家公司，對於李興進積欠龐大債務乙事，豈 有不知之理，而李興進積欠債務乙情，確為其所坦認，則王 淑玲此部分之證述，尚無從為不利被告等人之認定，亦屬明 確。 6、基前各情，李興進既確有積欠許明順債務，且金額高達上千 萬元，李興進允諾以附表所示即李忠明、王淑玲、李春生、 李興順等人之公司股份相抵，難謂悖於情理，則許明順指示 許明堂，將附表示其等股份，移轉自己家族之人，亦難謂未 經得授權，進而登載不實，被告許明順、許明堂此部分均難 以公訴意旨所指罪嫌相繩。 五、綜前各節，相互勾稽，本件告訴人所指述被告2 人未經告訴 人同意授權移轉股份，以不實之股東臨時會等決議向主管機 關為不實登記等節，因告訴人指述非無瑕疵可指，亦與常情 有違，復無相關證據可佐，已難採信，而被告二人所辯稱係 因李興進積欠債務，以附表所示四家公司包括王淑玲等人之 股份相抵等節，已有前揭證據可為佐憑，進而為股份移轉、 分配等舉措，客觀上難認此部分之內容有業務上文書登載不 實之處，主觀上亦難謂被告二人此部分有使公務員登載不實 之意，即卷內並無積極證據堪認被告2 人有公訴意旨所指此 部分之犯行。公訴意旨該部分所舉之證據，既未達一般人均 不致有所懷疑，而得確信之真實程度，無從說服法院以形成 被告2 人該部分有罪之心證。原審因而以不能證明被告2 人 該部分犯罪，而為被告2 人該部分均無罪之諭知，核無違誤 ；檢察官循告訴人具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判 決該部分無罪判決不當，為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段、第368 條，刑法第2 條第1 項前段、第216 條、第214 條、第215 條，94年2 月2 日修正公布前刑法第28條 、第55條後段、第56條、90年1 月4 日修正公布之刑法第41條第 1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，95年5 月17日修正廢止前罰 金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣 條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、 第7 條，判決如主文。 本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 7 月 12 日 刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗 法 官 翁慶珍 法 官 簡志瑩 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 12 日 書記官 蔡佳君 【附表】本件4家公司股份分配一覽表 ┌─┬──┬──┬───────────────┬──────────┬──────────┐ │編│公司│成立│原始股份分配 │李興進轉讓股份後股份│被告等人轉讓股份後股│ │號│名稱│時間│ │分配 │份分配 │ ├─┼──┼──┼───────┬───────┼──────────┼──────────┤ │1 │新勝│81年│1.李春生300股 │1.許明堂400股 │李興進於91年8 月26日│93年1 月31日董事長許│ │ │宏公│12月│2.李興順252股 │2.李春生300股 │移轉股份給李忠明 │明堂 │ │ │司 │5日 │3.李興進400股 │3.李興順400股 │1.許明堂400股 │94年6 月28日李忠明股│ │ │ │ │4.許明堂400股 │4.李興進400股 │2.李春生400股 │權移轉 │ │ │ │ │5.陳天來300股 │5.陳天來300股 │3.李興順400股 │1.許明堂700股 │ │ │ │ │6.蔡秀菊300股 │6.蔡秀菊300股 │4.李忠明400股 │2.許明周500股 │ │ │ │ │7.陳淑惠300股 │7.陳淑惠300股 │5.許明周200股 │3.蔡秀菊600股 │ │ │ │ │8.張煌松148股 │（82年1月7日）│6.蔡秀菊300股 │4.陳淑惠600股 │ │ │ │ │（股數2,400 股├───────┤7.陳淑惠300股 ├──────────┤ │ │ │ │，股款2,400 萬│1.許明堂400股 │ │備註：許明堂增加300 │ │ │ │ │元） │2.李春生400股 │ │股、許明周增加300 股│ │ │ │ │ │3.李興順400股 │ │、蔡秀菊增加300 股、│ │ │ │ │ │4.李興進400股 │ │陳淑惠增加300股 │ │ │ │ │ │5.許明周200股 │ │（李春生、李興順、李│ │ │ │ │ │6.蔡秀菊300股 │ │忠明股份共1,200股） │ │ │ │ │ │7.陳淑惠300股 │ │ │ │ │ │ │ │（86年2 月14日│ │ │ │ │ │ │ │、88年8月7日）│ │ │ ├─┼──┼──┼───────┴───────┼──────────┼──────────┤ │2 │新大│86年│1.許明周200股 │李興進於88年8 月7 日│91年8 月26日董事長許│ │ │明公│8 月│2.陳淑惠100股 │將股份轉讓李忠明 │明周 │ │ │司 │30日│3.許明堂100股 │1.許明周200股 │94年6 月29日改選許明│ │ │ │ │4.許明順100股 │2.陳淑惠100股 │周為董事長 │ │ │ │ │5.李興進200股 │3.許明堂100股 │1.許明周300股 │ │ │ │ │6.王淑玲200股 │4.許明順100股 │2.陳淑惠200股 │ │ │ │ │7.蔡秀菊100股 │5.王淑玲200股 │3.許明堂200股 │ │ │ │ │（總股數1,000 股，總資本1,000 │6.蔡秀菊100股 │4.許明順100股 │ │ │ │ │萬元） │7.李忠明200股 │5.蔡秀菊200股 │ │ │ │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ │ │備註：許明周增加100 │ │ │ │ │ │ │股、陳淑惠增加100 股│ │ │ │ │ │ │、許明堂增加100 股、│ │ │ │ │ │ │蔡秀菊增加100 股（王│ │ │ │ │ │ │淑玲、李忠明股份共 │ │ │ │ │ │ │400 股） │ ├─┼──┼──┼───────────────┼──────────┼──────────┤ │3 │永大│87年│1.許明堂300股 │ │93年1 月31日董事長許│ │ │明公│9 月│2.許明周100股 │ │明堂 │ │ │司 │21日│3.許明順100股 │ │94年4 月21日申請改選│ │ │ │ │4.張志育80股 │ │董監事許明堂、許明周│ │ │ │ │5.王淑玲300股 │ │、許明順 │ │ │ │ │6.蔡霄傑80股 │ │94年7月6日 │ │ │ │ │7.吳榮泰40股 │ │1.許明堂400股 │ │ │ │ │（總股數1,000 股，總資本1,000 │ │2.許明周200股 │ │ │ │ │萬元） │ │3.許明順200股 │ │ │ │ │ │ │4.張志育80股 │ │ │ │ │ │ │5.蔡霄傑80股 │ │ │ │ │ │ │6.吳榮泰40股 │ │ │ │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ │ │備註：許明周增加100 │ │ │ │ │ │ │股、許明堂增加100 股│ │ │ │ │ │ │、許明順增加100 股（│ │ │ │ │ │ │王淑玲股份300股） │ ├─┼──┼──┼───────────────┼──────────┼──────────┤ │4 │順大│93年│1.李興進120股 │ │94年1 月26日李興進董│ │ │明公│12月│2.王淑玲80股 │ │事長名義，未召開臨時│ │ │司 │8日 │3.許明周80股 │ │股東會，改選陳淑惠擔│ │ │ │ │4.許明順40股 │ │任董事長 │ │ │ │ │5.許明堂80股 │ │94年7月8日 │ │ │ │ │（總股數400股，總資本400萬元）│ │1.陳淑惠120股 │ │ │ │ │ │ │2.許明月80股 │ │ │ │ │ │ │3.許明周80股 │ │ │ │ │ │ │4.許明堂80股 │ │ │ │ │ │ │5.許明順40股 │ │ │ │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ │ │備註：增加陳淑惠120 │ │ │ │ │ │ │ │股、許明月80股（王淑│ │ │ │ │ │ │ │玲、李興進股份共200 │ │ │ │ │ │ │ │股） │ │ └─┴──┴──┴───────────────┴──────────┴──────────┘ 附錄本件論罪科刑法條： 中華民國刑法第214條 （使公務員登載不實罪） 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百 元以下罰金。 中華民國刑法第215條 （業務上文書登載不實罪） 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役 或 5 百元以下罰金。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。