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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 104年度上易字第86號 上　訴　人 即　被　告　洪志宏 上　訴　人 即　被　告　余旭琮 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度易字第 779 號中華民國103 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高 雄地方法院檢察署103 年度偵字第23162 號、第25702 號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 ㈠洪志宏前因竊盜、毒品、妨害自由等案件，經臺灣高雄地方 法院以96年度簡字第665 號、96年度易字第1104號、96年度 訴字第2215號各判處並減為有期徒刑3 月、6 月、4 月、1 月15日確定，嗣經裁定其應執行刑為有期徒刑1 年1 月確定 ；又因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以96年度易字第2011 號判處有期徒刑1 年、5 月、8 月，並定應執行刑為有期徒 刑1 年11月確定；再因偽造文書、竊盜、毒品等案件，經本 院及臺灣高雄地方法院分別以98年度上訴字第1122號、97年 度審易字第1952號、97年度審簡字第3323號各判處有期徒刑 3 月（共18罪）、4 月、7 月、4 月、7 月、7 月、6 月確 定，嗣經裁定其應執行刑為有期徒刑3 年4 月確定；上開三 案接續執行，於民國101 年7 月13日縮短刑期假釋出監，於 102 年11月27日假釋保護管束期滿，未經撤銷假釋而視為執 行完畢。 ㈡余旭琮前因常業竊盜、贓物及違反槍砲彈藥刀械管制條例等 案件，經本院分別以95年度上更㈠字第92號、95年度上訴字 第307 號各判處有期徒刑3 年4 月、6 月、4 月、1 年8 月 確定，嗣經裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑5 年2 月確 定，於10 0年6 月21日縮短刑期假釋出監，於101 年5 月14 日假釋保護管束期滿，未經撤銷假釋而視為執行完畢。 二、洪志宏、余旭琮均不知悔改，竟與卓承竹共同基於意圖為自 己不法所有之竊盜犯意聯絡，於103 年8 月19日凌晨1 時58 分許，由卓承竹駕駛懸掛竊得之「00-0000 」號車牌（此部 分竊盜另案偵查中）之紅色福特自小客車搭載洪志宏、余旭 琮，3 人結夥共同前往臺南市○區○○○路○○號鄭高明所經 營之典正企業有限公司，趁無人看守之際，由卓承竹開車在 外負責把風，洪志宏、余旭琮先自該公司大門與圍牆間之空 隙進入該公司，復持客觀上足供兇器使用之乙炔鋼瓶（未扣 案）切割該公司小門上之鐵鍊，及以膠帶等物阻絕大門上之 保全感應器後，由洪志宏操作該公司之堆高機，將該公司所 有之白鐵鋼捲載運至該公司所有之車牌號碼000-00號自用大 貨車上，洪志宏再駕駛該輛自用大貨車搭載余旭琮離開現場 ，而以此方式竊得典正企業有限公司所有之白鐵鋼捲23捲（ 總重7,983 公斤，價值共約新臺幣【下同】45萬元）及上開 車牌號碼000-00號之自用大貨車1 輛。 三、洪志宏、余旭琮2 人復共同基於意圖為自己不法所有之竊盜 犯意聯絡，於103 年8 月23日凌晨某時，由余旭琮駕駛懸掛 竊得之「0000-00 」號車牌（此部分竊盜另案偵查中）之銀 色SUZUKI自小客車搭載洪志宏，2 人共同前往臺南市○○區 ○○里0 之0 號之南協電業有限公司，趁無人注意之際，以 前揭客觀上足供兇器使用之乙炔鋼瓶（未扣案），將該公司 倉庫之波浪鋼板牆壁切割出一個缺口，再由洪志宏自該牆壁 缺口進入倉庫內，將該公司所有之銅線遞送出倉庫外，余旭 琮則在倉庫外負責接應，並將竊得之銅線搬至上開銀色自小 客車後座，得手後再駕駛上開銀色自小客車離去，以此方式 竊得南協電業有限公司所有之22裸硬銅線9 捲（每捲60公斤 ，價值共約153,000 元）及3.2 軟銅紮線4 捲（每捲70公斤 ，價值共約84,000元）。 四、嗣因洪志宏於行竊典正企業有限公司財物時，遺留棉質手套 在現場，經警採集手套內側斑跡DNA 鑑定結果，與警方所存 檔案中之洪志宏DNA-STR 型別相符，復調閱洪志宏所持用行 動電話之通聯紀錄，發現洪志宏與余旭琮2 人通話頻繁，2 人於103 年8 月19日凌晨（即典正企業有限公司竊盜案發生 時間前後）通話之基地台相同，復與失竊之000-00號自用大 貨車遭監視器攝錄畫面所顯示之逃逸路線位置相符，因認洪 志宏、余旭琮涉嫌典正企業有限公司竊盜案嫌疑重大。且洪 志宏、余旭琮2 人於103 年8 月23日凌晨（即南協電業有限 公司竊盜案發生時間前後）通話之基地台位置均在臺南市Ｏ Ｏ區一帶，即在南協電業有限公司（位於臺南市○○區○○ 里0 之0 號）附近，因認洪志宏、余旭琮2 人復涉嫌南協電 業有限公司竊盜案嫌疑重大。警方乃持法院核發之搜索票前 往搜索洪志宏、余旭琮之住居所及使用之車輛，查扣「0000 -00 」號車牌及行動電話等物，經詢以洪志宏、余旭琮，2 人始坦承上開2 件竊盜犯行。 五、案經南協電業有限公司訴由臺南市政府警察局第六分局移請 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察 官及被告於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審 酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認 以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。 二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9 條第1 項傳聞法則之適用，且檢察官及被告於本院審理時 ，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時 之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公 務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。 貳、實體部分： 一、訊據上訴人即被告洪志宏、余旭琮（下稱被告洪志宏、余旭 琮）對於前揭犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第36頁、第77 至78頁、第104 頁反面），核與證人鄭高明（典正企業有限 公司負責人，見偵一卷第95頁、第108 至115 頁）、陳聰賢 （南協電業有限公司員工，見偵一卷第101 至102 頁、第10 8 至115 頁）之證述情節相符，並有臺南市政府警察局第六 分局偵查報告、職務報告、被告洪志宏、余旭琮之通聯紀錄 、竊案現場照片、懸掛「00-0000 」號車牌自小客車行駛路 線圖、臺南市政府警察局103 年9 月26日南市警鑑字第1030 508205號鑑驗書、南協電業有限公司及路口監視器錄影畫面 翻拍照片等件附卷可稽（見偵查報告卷；偵一卷第72至75頁 、第76至94頁、第96至100 頁、第103 至105 頁、第149 至 151 頁；易字卷第88至105 頁）。綜上所述，被告洪志宏、 余旭琮上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符 ，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告洪 志宏、余旭琮犯行均堪認定，均應予以依法論科。 二、論罪部分： ㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79年度台上字第5253號判例意旨參照）。查被告洪志宏、余 旭琮等人於事實欄二、三所示2 次行竊時所攜帶之乙炔鋼瓶 雖未扣案，然其係為金屬材質，不僅質地堅硬，且可切割鐵 鍊、鋼板牆壁，顯見具有一定之殺傷力，依社會一般觀念， 足以對人之生命、身體安全構成威脅，在客觀上顯然具有危 險性，自屬兇器無訛。 ㈡核被告洪志宏、余旭琮事實欄二所為，均係犯刑法第321 條 第1 項第4 款、第3 款、第2 款之結夥攜帶兇器毀越門扇竊 盜罪；核被告洪志宏、余旭琮事實欄三所為，均係犯刑法第 321 條第1 項第3 款、第2 款之攜帶兇器毀越牆垣竊盜罪。 被告洪志宏、余旭琮與卓承竹就事實欄二所示犯行，互有犯 意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。被告洪志宏、 余旭琮就事實欄三所示犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔 ，亦應論以共同正犯。 ㈢被告洪志宏、余旭琮就事實欄二、三所示2 次犯行，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣被告洪志宏、余旭琮分別有事實欄一所示之犯罪前科及徒刑 執行完畢情形，此有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1 份在卷可稽，渠等於前開有期徒刑執行完畢後5 年內，均 故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，渠等於本案2 罪均構成 累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定分別加重其刑。 ㈤至被告洪志宏、余旭琮固陳稱：渠等就事實欄三所示南協電 業有限公司之竊盜案，應有自首減刑之適用云云。經查： ⒈按「刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在 有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司 犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職 司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪 嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺 ，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要， 僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。」（最高 法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。 ⒉查被告洪志宏於行竊典正企業有限公司財物時，因遺留棉質 手套在現場，經警採集手套內側斑跡DNA 鑑定結果，與警方 所存檔案中之被告洪志宏DNA-STR 型別相符，復調閱被告洪 志宏所持用行動電話之通聯紀錄，發現被告洪志宏與被告余 旭琮2 人通話頻繁，2 人於103 年8 月19日凌晨（即典正企 業有限公司竊盜案發生時間前後）通話之基地台相同，復與 失竊之000-00號自用大貨車遭監視器攝錄畫面所顯示之逃逸 路線位置相符，因認被告洪志宏、余旭琮涉嫌典正企業有限 公司竊盜案嫌疑重大；且被告洪志宏、余旭琮2 人於103 年 8 月23日凌晨（即南協電業有限公司竊盜案發生時間前後） 通話之基地台位置均在臺南市ＯＯ區一帶，即在南協電業有 限公司附近，因認洪志宏、余旭琮2 人復涉嫌南協電業有限 公司竊盜案嫌疑重大；警方乃持法院核發之搜索票前往搜索 被告洪志宏、余旭琮之住居所及使用之車輛，查扣「0000-0 0 」號車牌及行動電話等物，經詢以被告洪志宏、余旭琮， 2 人始坦承上開2 件竊盜犯行等情，有臺南市政府警察局第 六分局103 年12月8 日南市警六偵字第1030639002號函檢附 職務報告、通聯調閱查詢單在卷可查（見易字卷第88至105 頁）。 ⒊參之被告洪志宏之警詢筆錄，「員警問：你們除了犯下上開 竊案（按即典正企業有限公司竊盜案）外尚有涉及其他案件 ？」、「被告洪志宏答：有的，還有去山上區做過案。」、 「員警問：據查位於臺南市○○區○○里0 之0 號南協電業 有限公司之銅線於103 年8 月23日凌晨遭竊，是否你們去行 竊？」、「被告洪志宏答：是的。」，此有該警詢筆錄在卷 可稽（見偵查報告卷第61頁反面）。另佐以被告余旭琮之警 詢筆錄，「員警問：你們除了犯下上開竊案（按即典正企業 有限公司竊盜案）外尚有涉及其他案件？」、「被告余旭琮 答：有的，我還有跟洪志宏犯其他案件。」、「員警問：據 查位於臺南市○○區○○里0 之0 號南協電業有限公司之銅 線於103 年8 月23日凌晨遭竊，是否你們去行竊？」、「被 告余旭琮答：我不知道地址，我是跟洪志宏一起去行竊的。 」，此有該警詢筆錄附卷可憑（見偵查報告卷第54頁反面） 。足見員警於詢問被告洪志宏、余旭琮是否涉及南協電業有 限公司竊盜案前，確已掌握相關事證，並合理懷疑被告洪志 宏、余旭琮涉嫌南協電業有限公司之竊盜案，始於被告洪志 宏、余旭琮坦承另犯他案時，隨即詢問是否另犯南協電業有 限公司之竊盜案，此核與臺南市政府警察局第六分局103 年 12月8 日南市警六偵字第1030639002號函檢附職務報告內容 相符，自堪採信。 ⒋綜上，本件職司犯罪偵查之員警於詢問被告洪志宏、余旭琮 是否涉及南協電業有限公司竊盜案前，即已掌握相關事證， 並合理懷疑被告洪志宏、余旭琮涉嫌南協電業有限公司之竊 盜案，衡諸最高法院上開判決意旨，被告洪志宏、余旭琮於 警詢中供承犯下南協電業有限公司之竊盜案，僅係「自白」 ，而非「自首」，自無從依刑法第62條前段之規定減輕其刑 。 三、原審以被告洪志宏、余旭琮罪證明確，因而依刑法第28條、 第321 條第1 項第2 款、第3 款、第4 款、第51條第5 款、 第47條第1 項等規定，並審酌被告洪志宏、余旭琮不思以正 當途徑賺取財富，竟於上開時、地，以前揭方式分別竊取典 正企業有限公司及南協電業有限公司之財物，所為不僅危害 社會治安及他人財產法益，並造成被害人公司財產上之損失 非輕，所為確有不該；復審酌被告洪志宏、余旭琮之犯罪動 機、手段、智識程度、生活狀況、犯後坦承犯行之態度、前 科品行均不佳；被告洪志宏、余旭琮於典正企業有限公司竊 盜案中，係居於下手行竊之主導地位，相較居於把風從屬地 位之共犯卓承竹而言，渠等2 人之惡性及犯罪情節均屬較重 ；及被害人典正企業有限公司、南協電業有限公司分別所受 之財產損失程度（被告洪志宏、余旭琮嗣於本院審理時，以 27萬元與南協電業有限公司達成和解，惟尚未給付，見本院 104 年度附民字第173 號和解筆錄，附於本院卷第112 頁） 等一切情狀，因而就被告洪志宏、余旭琮事實欄二所示典正 企業有限公司竊盜犯行，均量處有期徒刑1 年2 月，就被告 洪志宏、余旭琮事實欄三所示南協電業有限公司竊盜犯行， 均量處有期徒刑1 年，並就被告洪志宏、余旭琮所犯上開2 罪，分別定其應執行刑為有期徒刑2 年。復說明：⑴被告洪 志宏、余旭琮等人於事實欄二、三所示竊盜犯行所用之乙炔 鋼瓶並未扣案，且被告洪志宏供稱：伊叫卓承竹回去從朋友 處拿乙炔來等語（見偵一卷第112 頁），顯見該「乙炔鋼瓶 」並非被告洪志宏、余旭琮或共犯卓承竹所有之物，亦非屬 違禁物，爰不予宣告沒收。⑵至被告洪志宏、余旭琮為警查 獲時所扣得之物（詳如臺南市政府警察局第六分局扣押物品 目錄表所示，見易字卷第109 至111 頁），係被告洪志宏、 余旭琮另涉他案之扣押證物，顯與本案2 件竊盜犯行無關， 此亦據被告洪志宏、余旭琮供陳明確（見易字卷第115 頁） ，是此部分物品亦不予宣告沒收。經核原判決認事用法均無 違誤，量刑亦稱允當，被告洪志宏、余旭琮上訴意旨認原審 量刑過重，復認渠等於事實欄三之竊盜犯行（即竊取南協電 業有限公司財物部分）有自首減刑之適用，而指摘原判決不 當，均無理由，均應予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 3 月 24 日 刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍 法 官 李政庭 法 官 孫啟強 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 3 月 24 日 書記官 吳新貞 附錄本件判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第321 條 犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣10萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。 四、結夥三人以上而犯之者。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。 前項之未遂犯罰之。