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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 104年度上更(一)字第20號 上　訴　人　臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官 被　　　告　吳宗豪 選任辯護人　張永昌律師 　　　　　　陳煜昇律師 上列上訴人因被告妨害電腦使用案件，不服臺灣澎湖地方法院10 2 年度易字第87號中華民國103 年9 月30日第一審判決（起訴案 號：臺灣澎湖地方法院檢察署102 年度偵續字第10號），提起上 訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、公訴意旨略以：被告吳宗豪（下稱被告）與黃子容原係配偶 關係（雙方已於民國101 年4 月9 日離婚），詎吳宗豪基於 妨害電腦使用之犯意，於101 年4 月23日某時，在黃子容所 經營「光采文化出版事業有限公司」（下稱光采公司）位於 ○○市○○區○○○路○段○○號00樓之0 辦公室，未經黃子 容之同意或授權，登入該公司所有、由公司員工吳佩珊所使 用之電腦內，擅自刪除該公司所辦座談會之錄音檔以及內有 黃子容遭吳宗豪言語恐嚇過程之錄音檔共計60件，致生損害 於黃子容，案經黃子容訴請偵辦。因認被告涉犯刑法第359 條刪除他人電磁紀錄罪嫌云云。 貳、程序方面： 一、按告訴乃論之罪，因告訴始具備訴訟條件，故就告訴權之有 無，即應首予釐清審究。刑事訴訟法第232 條規定，犯罪之 被害人得為告訴，所謂被害人，指因犯罪行為直接受害之人 而言，至其他因犯罪間接或附帶受害之人，在民事上雖不失 為有請求賠償損害之權，但既非因犯罪直接受其侵害，即不 得認為該條之被害人。就財產犯罪言，固不限於所有權人， 即對於該財產有事實上管領力之人，因他人之犯罪行為而其 管領權受有侵害者，亦不失為直接被害人，而得合法提出告 訴（最高法院100 年度上字第3375號判決意旨參照）。查本 件告訴人黃子容（下稱告訴人）告訴被告於101 年4 月23日 涉犯刑法第359 條刪除電磁紀錄罪嫌部分，依刑法第363 條 規定須告訴乃論，而該電磁紀錄所存放電腦之所有權人雖為 光采公司，然告訴人供陳係由伊及吳佩珊占有使用該電腦（ 見原審卷第37頁），是依最高法院上開判決意旨，堪認告訴 人對於該電腦確為有事實上管領力之人，屬於直接被害人， 自得提出本件告訴。 二、次按告訴乃論之罪，僅對犯罪事實之一部告訴或撤回者，其 效力是否及於其他犯罪事實之全部，此即所謂告訴客觀不可 分之問題，因其效力之判斷，法律無明文規定，自應衡酌訴 訟客體原係以犯罪事實之個數為計算標準之基本精神，以及 告訴乃論之罪本容許被害人決定訴追與否之立法目的以為判 斷之基準。犯罪事實全部為告訴乃論之罪且被害人相同時， 若其行為為一個且為一罪時（如接續犯、繼續犯），其告訴 或撤回之效力固及於全部。但如係裁判上一罪，由於其在實 體法上係數罪，而屬數個訴訟客體，僅因訴訟經濟而予以擬 制為一罪，因此被害人本可選擇就該犯罪事實之全部或部分 予以訴追，被害人僅就其中一部分為告訴或撤回，其效力應 不及於全部（最高法院97年度上字第2636號判決意旨參照） 。查本件告訴人於101 年8 月6 日向臺灣板橋地方法院檢察 署（現已改制為臺灣新北地方法院檢察署）所提出之刑事告 訴狀，就告訴被告於101 年4 月23日涉犯刪除電磁紀錄罪嫌 部分，告訴內容僅為「被告刪除恐嚇犯行之錄音電磁記錄」 （見他字第3680號卷第2 頁），嗣於102 年5 月21日臺灣澎 湖地方法院檢察署檢察官訊問時始指稱：被告所刪除的電磁 記錄內容，除「恐嚇犯行」之錄音電磁記錄外，尚有「公司 座談會錄音檔」等語（見他字第254 號卷第79頁），是關於 「公司座談會錄音檔遭刪除」部分，是否有於告訴期間內合 法提起告訴？則屬告訴客觀不可分之問題，衡諸最高法院上 開判決意旨，本院認告訴人告訴被告刪除電磁紀錄之犯行如 果屬實，則被告係以一行為刪除包括「恐嚇犯行」及「公司 座談會」之錄音電磁記錄，而刪除「恐嚇犯行」及「公司座 談會」之錄音電磁記錄，均屬告訴乃論之罪，被害人亦均相 同，且被告之刪除行為時間密接，難以從外觀上區分，是告 訴人告訴被告涉犯刪除電磁紀錄罪嫌之效力及於全部，亦即 除「恐嚇犯行」之錄音電磁記錄外，尚包括「公司座談會」 之錄音電磁紀錄。從而，關於「公司座談會」之錄音電磁紀 錄遭刪除部分，應為告訴效力所及，本院自得併予審判。 叄、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知 被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816 號、40年度台 上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。 肆、實體方面： 一、公訴意旨認被告涉犯刑法第359 條刪除他人電磁紀錄罪嫌， 係以：⑴被告之供述；⑵告訴人之指訴；⑶證人吳佩珊之證 述；⑷告訴人之手機畫面翻拍照片1 張；⑸法務部調查局10 2 年11月22日調資伍字第00000000000 號函所附之法務部調 查局資通安全處資安鑑識實驗室鑑定報告1 份，為其論據。 訊據被告堅詞否認有何刪除他人電磁紀錄之犯行，辯稱：伊 在離婚前某日，於電腦中發覺有檔案名稱為「師丈」的「伊 與告訴人離婚前爭吵的電話對話錄音內容」，乃將該檔案夾 刪除，伊確定當時僅是刪除伊與告訴人之電話對話錄音內容 ，伊絕無刪除光采公司座談會之電磁紀錄，且刪除的時間係 離婚（101 年4 月9 日）前之某日，並非離婚後之101 年4 月23日等語。 二、經查： ㈠關於被告涉嫌刪除告訴人電磁紀錄之範圍，告訴人於101 年 8 月6 日刑事告訴狀之告訴內容僅為「被告刪除恐嚇犯行之 錄音電磁紀錄」（見他字第3680號卷第2 頁），嗣於102 年 5 月21日臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官訊問時始指訴：被 告所刪除的電磁紀錄內容，除恐嚇犯行之錄音電磁記錄外， 尚有「公司座談會錄音檔」等語（見他字第254 號卷第73頁 ），顯見就被告涉嫌刪除電磁紀錄之範圍，告訴人之指訴已 前後不一。 ㈡再關於被告涉嫌刪除告訴人電磁紀錄之時間，被告自承係於 101 年4 月9 日離婚前某日即刪除遭錄音之錄音電磁紀錄（ 見他字第254 號卷第26頁；本院更㈠卷第66頁反面），而法 務部調查局103 年9 月9 日調資伍字第00000000000 號函覆 原審：「前開檔案因送鑑電腦系統無刪除檔案時間戳記，本 局無法鑑定刪除時間」（見原審卷第67頁），是公訴意旨認 被告刪除錄音電磁紀錄日期為102 年4 月23日，是否屬實， 亦非無疑？ ㈢按「刑法第359 條所規定『無故取得、刪除或變更他人電腦 或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人』罪，屬 於結果犯，必須該行為已致生損害於公眾或他人之結果，始 構成本罪。否則，縱有無故取得、刪除或變更他人電腦或其 相關設備之電磁紀錄行為，倘未致生損害於公眾或他人之結 果，因該罪無處罰未遂犯之明文，自不成立該罪。換言之， 刑法第359 條之罪，以『致生損害』於公眾或他人為構成要 件，屬於結果犯，此與僅以『足以生損害』於公眾或他人為 構成要件之罪，例如刑法第210 條之偽造私文書罪，以有足 生損害於公眾或他人之危險，即行成立，迥然不同。」（最 高法院104 年度台上字第2335號判決意旨參照）。查： ⒈告訴人所管領該電腦主機遭刪除之錄音檔共有60件（副檔名 均為amr ，詳如附表所示），其中55件可回復，其餘5 件則 因磁區位置已遭其他檔案覆蓋無法讀取等情，有法務部調查 局102 年11月22日調資伍字第00000000000 號函檢附鑑定報 告各1 份在卷可稽（見偵續卷第54至60頁）。另附表編號1 至55可回復讀取之錄音檔檔名詳如該編號「檔案名稱」欄所 示，附表編號56至60不可回復讀取之錄音檔檔名則詳如該編 號「檔案名稱」欄所示等情，亦經本院上訴審當庭勘驗屬實 （見本院上訴卷第34至36頁）。 ⒉附表編號1 至55之錄音檔既可回復讀取，已如上述，即無致 生損害於公眾或他人之結果，衡諸最高法院上開判決意旨， 此部分自不構成刑法第359 條「刪除他人電腦之電磁紀錄， 致生損害於公眾或他人」罪。 ⒊另附表編號56至60之錄音檔既無從回復讀取，且被告與告訴 人對於該5 件檔案之錄音內容究竟是「被告與告訴人間之對 話錄音」抑或是「光采公司座談會錄音」有所爭執，而依卷 內證據資料，雖無從確認該5 件檔案之內容為何，然依告訴 人自訂之檔案名稱，附表編號56之檔案名稱為「吳27不小心 按到的」，編號57之檔案名稱為「吳30叫老婆」，編號58之 檔案名稱為「為小三被告求情」，編號59之檔案名稱為「語 音0020」，編號60之檔案名稱為「語音0066前妻與小三照」 ，外觀形式上均顯與「光采公司座談會錄音」無關，從而， 依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，宜允認定該5 件檔 案之內容係為「被告與告訴人間之對話錄音」，而非「光采 公司座談會錄音」。而關於被告所刪除被告與告訴人間之對 話錄音檔案部分，告訴人及證人吳佩珊於檢察官偵訊時已分 別證稱：該等錄音檔之原始檔仍留存於告訴人手機內，當初 係告訴人將手機交予吳佩珊備份存於吳佩珊所使用之上開電 腦內，告訴人就該等錄音檔存有好幾份備份等語（見他字第 3680號卷第87、89頁；偵續字卷第39頁），是針對附表編號 56至60之錄音檔部分，被告縱有無故登入告訴人及吳佩珊所 管領使用之電腦，擅自刪除該電腦內所留存被告與告訴人間 對話錄音檔之行為，惟於被告為刪除行為之際，告訴人既已 於自己手機或其可直接支配之他處留存有相同內容之對話錄 音檔，則告訴人對同一內容之對話錄音檔之直接支配、使用 之能力，並未因被告上揭刪除行為而喪失，自難謂已發生致 生損害於告訴人之結果。 三、檢察官上訴意旨略以：⑴法務部調查局103 年9 月9 日調資 伍字第00000000000 號函雖表示「前開檔案因送鑑電腦系統 無刪除檔案時間戳記，本局無法鑑定刪除時間」，然告訴人 以證人吳佩珊發現檔案被刪除日期，推斷被告刪除檔案之時 間日為101 年4 月23日，應屬有據，縱採認被告所述係101 年4 月9 日離婚前某日所為，亦不妨礙案件同一性。⑵被告 於偵查中自承：伊於離婚前在告訴人公司助理吳佩珊所使用 的電腦內，看到2 個錄音檔，檔名像是師丈電話錄音，看到 時很生氣，就將該2 個錄音檔刪掉。告訴人並提出手機畫面 翻拍照片1 張，證明被告自承刪除告訴人公司員工吳佩珊所 使用電腦內錄音檔之事。證人吳佩珊證稱：在告訴人公司所 有、平日為其使用之電腦內，發現約60個公司所辦座談會之 錄音檔及其他錄音檔遭刪除之事實。法務部調查局102 年11 月22日調資伍字第00000000000 號函附之法務部調查局資通 安全處資安鑑識實驗室鑑定報告1 份，證明送鑑電腦主機有 已刪除之錄音檔共60件，其中55件錄音檔可回復且可讀取， 但有5 件錄音檔因磁區位置已遭其他檔案覆寫無法讀取之事 實。且觀調查局本件鑑定報告，其中55件可讀取之檔案名稱 有36件（編號1至3、編號6 至編號38）與被告有關，其餘之 檔案名稱並未顯示與被告有關，其中更有「黃移靈歌曲」( 編號39及40) 等與被告明顯無關之檔案；另5 個已毀損檔案 之編號5 檔案名稱係「語音0066前妻與小三照」，亦非被告 與告訴人間私密對話之錄音檔案，原審認定該60個檔案係「 被告與告訴人間私密對話之錄音檔案」，顯有錯誤。⑶況毀 損罪為即成犯，於犯行完成時已經既遂，不因事後經法務部 調查局回復遭刪除之檔案，使原本成立之犯罪變成不犯罪云 云。惟查： ㈠本件依公訴意旨所舉證據（被告之供述、告訴人之指訴、證 人吳佩珊之證述、告訴人之手機畫面翻拍照片1 張、法務部 調查局102 年11月22日調資伍字第00000000000 號函所附之 法務部調查局資通安全處資安鑑識實驗室鑑定報告1 份）， 僅能證明告訴人及證人吳佩珊所管領使用之電腦主機中，如 附表編號1至60 所示之錄音檔遭刪除，其中附表編號1 至55 之錄音檔可回復讀取，而附表編號56至60之錄音檔則無法回 復讀取，上開5 件無法回復讀取之錄音檔，尚無積極證據認 定係光采公司座談會錄音等情，業經本院認定並詳述理由如 前。 ㈡按刑法第359 條刪除電磁紀錄罪係為結果犯，必須該行為已 致生損害於公眾或他人之結果，始構成本罪。本案告訴人遭 刪除如附表編號1 至60所示之錄音檔案中，其中附表編號1 至55之錄音檔既可回復讀取，即無致生損害於告訴人之結果 ，自不構成刑法第359 條刪除電磁紀錄罪。另附表編號56至 60之錄音檔雖無從回復讀取，然觀之告訴人自訂之檔案名稱 ，該5 件錄音檔外觀形式上均顯與「光采公司座談會錄音」 無關，從而，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，宜允 認定該5 件檔案之內容係為「被告與告訴人間之對話錄音」 ，而該等錄音檔之原始檔仍留存於告訴人手機內乙節，業經 告訴人及證人吳佩珊分別證述在卷，是此部分難謂已發生致 生損害於告訴人之結果等情，亦經本院認定並詳述理由如前 。 ㈢按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然 積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽 ，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年 上字第482 號判例意旨參照）；認定犯罪事實應依憑證據， 故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積 極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能 以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年台上字第 2677號判決意旨參照）。本案依卷內之證據資料，尚無從認 定被告有公訴意旨所指訴之刪除電磁紀錄犯行等情，已如上 述。檢察官其餘上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷 其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就 判決內已明白論斷或對判決結果不生影響之事項，執以指摘 原判決違誤，核無足採。 四、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、 「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被 告之認定。從而，檢察官所舉之證據，既無法使本院獲致被 告此部分有罪之心證，即屬不能證明被告此部分犯罪，揆諸 前開說明，自應為被告此部分無罪之諭知。 五、原審因而認被告此部分犯罪無法證明，而為無罪之諭知，並 無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不 當，為無理由，應予駁回。 伍、被告被訴竊盜部分，業經本院上訴審判處罪刑確定，爰不另 論列。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 10 月 20 日 刑事第六庭 審判長法 官 陳明富 法 官 李政庭 法 官 孫啟強 以上正本證明與原本無異。 被告不得上訴。 檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法 院」。 本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。 刑事妥速審判法第9條規定： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一 判決所適用之法令牴觸憲法。 二 判決違背司法院解釋。 三 判決違背判例。 刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於 前項案件之審理，不適用之。 中 華 民 國 104 年 10 月 20 日 書記官 洪孟鈺 附表： ┌───┬────────────────────┐ │編號 │ 檔 案 名 稱 │ ├───┼────────────────────┤ │ 1 │4 月2 日吳在澎湖恐嚇.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 2 │4 月2 日吳宗豪逼迫離婚不折手段.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 3 │4 月6 日吳離婚確定結婚.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 4 │4 月6 日說要告黃就發狂.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 5 │你可以過得更好.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 6 │吳4 在美蒂家.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 7 │吳5 與美蒂老師對話.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 8 │吳6 在美蒂老師家駡人.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 9 │吳7 不否認叫兒子去，，，.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 10 │吳8 逼迫離婚不折手段.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 11 │吳9 妳好厲害，假哭.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 12 │吳10在傷口上灑鹽.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 13 │吳11在澎湖恐嚇1.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 14 │吳11在澎湖恐嚇.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 15 │吳12要提款卡（有人教）.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 16 │吳13談贍養費.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 17 │吳14二萬五贍養費.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 18 │吳15提款卡.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 19 │吳16每天打電話去問候妳媽.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 20 │吳17.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 21 │吳18談好6日回來離婚.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 22 │吳19.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 23 │吳20離婚後對外說法.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 24 │吳21.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 25 │吳22.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 26 │吳23訂機票.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 27 │吳24離婚再結婚.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 28 │吳25告移靈就翻臉1.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 29 │吳26告移靈就翻臉2.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 30 │吳28.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 31 │吳29.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 32 │吳31確認時間.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 33 │吳33離婚確定結婚.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 34 │吳34噁心照.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 35 │吳大哥2.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 36 │吳大哥3.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 37 │吳大哥.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 38 │吳離婚後.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 39 │黃移靈.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 40 │黃移靈唱歌.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 41 │語音0018.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 42 │語音0040.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 43 │語音0056骯髒.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 44 │語音0064寄車.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 45 │語音0065.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 46 │語音0067.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 47 │語音0068.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 48 │語音0069.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 49 │語音0070.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 50 │語音0071.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 51 │語音0072.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 52 │語音0073.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 53 │語音0078.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 54 │語音0079.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 55 │離婚前一天.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 56 │吳27不小心按到的.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 57 │吳30叫老婆.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 58 │為小三被告求情.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 59 │語音0020.amr │ ├───┼────────────────────┤ │ 60 │語音0066前妻與小三照.amr │ └───┴────────────────────┘