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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 104年度上訴字第21號 上　訴　人 即　被　告　楊○○　（真實姓名、年籍均詳卷） 上列上訴人因遺棄案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度審訴字 第7 號中華民國103 年11月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏 東地方法院檢察署103 年度偵字第5733號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 楊○○緩刑肆年，並應接受法治教育課程伍場次，緩刑期間付保 護管束。 事 實 一、楊○○（真實姓名、年籍均詳卷）係成年人，其與不知情之 廖○○（原名李○○，真實姓名、年籍均詳卷）原係男女朋 女關係，其明知廖○○於民國94年11月00日在屏東縣屏東市 ○○路○○○ 號「○○婦產科診所」所產下之女嬰楊○（現已 改名為柯○○，真實姓名、名年籍均詳卷，下稱Ａ童）係其 非婚生子女，依法令其對於Ａ童負有養育、保護之義務，詎 其竟基於遺棄之故意，於94年11月00日晚間某時，將當時甫 出生3 日無自救力之Ａ童，遺棄在屏東縣○○鄉○○村○○ 路○○○ 號前方之長板凳上，嗣經該址住戶賴明光於同日晚間 上開時間稍後發現Ａ童，將Ａ童抱進屋內照護，並於翌日報 警處理，屏東縣政府乃依屏東縣棄嬰處理自治條例之規定將 Ａ童予以出養。嗣於103 年6 月20日前某日，因Ａ童已屆入 學年齡惟卻未就學，警方乃多次向楊○○詢問Ａ童之下落， 楊○○遂於103 年6 月20日，在上開遺棄犯行尚未被有犯罪 偵查權限之機關或公務員發覺前，主動向警方供承上開遺棄 犯行，自首而願意接受裁判。 二、案經屏東縣政府警察局移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察 官及被告於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見 本院卷第23至24頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與 本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證 據能力。 二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9 條第1 項傳聞法則之適用，且檢察官及被告於本院準備程 序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第23至24頁）， 本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具 有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得 作為本案之證據。 貳、實體部分： 一、上訴人即被告楊○○（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由 未於本院審判期日到庭，據其於本院準備程序之陳述，其對 於前揭犯罪事實坦承不諱（見本院卷第22頁反面），核與證 人廖○○之證述情節相符（見警卷第14至19頁），並有身分 不明系統－資料報表、被害人Ａ童全戶戶籍資料查詢結果、 協尋中途輟學學生資訊系統－個別查詢、屏東縣政府103 年 6 月30日屏府社工字第10319094600 號函檢附個案匯總報告 及處理家庭暴力與兒少保護案件調查紀錄（通報）表、○○ 婦產科診所103 年7 月1 日函檢附○○婦產科診所病歷、出 生紀錄單及嬰兒紀錄單、兒童少年保護及高風險家庭通報表 各1 份、被害人Ａ童照片2 張、現場勘查及採證照片6 張、 屏東縣政府警察局103 年9 月16日屏警少勤字第1033552640 0 號函檢附內政部警政署刑事警察局103 年9 月3 日刑生字 第1030068912號鑑定書各1 份附卷可稽（見警卷第24頁、第 26至33頁、第35至37頁、第40至44頁；原審卷第9 至11頁） 。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核 與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明 確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。 二、論罪部分： ㈠按父母對於未成年子女，有保護及教養之權利義務；直系血 親相互間互負扶養之義務，民法第1084條第2 項、第1114條 第1 款分別定有明文。又刑法第294 條第1 項之遺棄罪，以 負扶助、養育或保護義務之人，對於無自救力之人不為其生 存所必要之扶助或保護為要件，至於當時是否另有無此義務 之人偶然在場、其是否得施以援手或有無對被害人為生存必 要扶助或保護之可能，均與該罪名能否成立無關。另刑法上 遺棄罪之成立，非必須置被害人於寥闊無人之地，亦非必須 使被害人絕對無受第三者保護之希望，但有法律上扶助養育 義務者，對於無自救力之人，以遺棄之意思，不履行扶助養 育義務時，罪即成立（最高法院90年度台上字第3241號、第 7547號判決意旨參照）。 ㈡查被告於94年11月00日為本案犯行時，為已滿20歲之成年人 ，而被害人Ａ童斯時則係未滿12歲之兒童，有其等年籍資料 存卷可稽（見警卷第9 、12頁）。是核被告所為，係犯兒童 及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第294 條第1 項前段之成年人故意對兒童犯違背法令而遺棄罪（被 告行為後，兒童及少年福利法於100 年11月30日修正公布， 名稱修正為兒童及少年福利與權益保障法，原兒童及少年福 利法第70條第1 項移列為兒童及少年福利與權益保障法第11 2 條第1 項，並自公布日施行，然該條僅屬法律名稱及條次 之修正，條文內容並未有實質修正，自無庸為新舊法之比較 ，而應逕行適用現行之兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定）。被告係成年人故意對兒童犯上開所示 之罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前 段之規定加重其刑。 ㈢按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定成 年人故意對兒童或少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少 年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪 行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質。公訴意旨認被告 所為係犯刑法第294 條第1 項之罪，容有未恰，惟因起訴之 社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。 ㈣被告對於未發覺之犯罪主動供承，並進而接受裁判，已符合 刑法自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。被 告同時有加重及減輕之事由，爰依法先加重後減輕之。 三、原審以被告罪證明確，因而依刑事訴訟法第300 條、刑法第 294 條第1 項前段、第62條前段、兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項前段、中華民國九十六年罪犯減刑條例 第2 條第1 項第3 款、第7 條等規定，並審酌被告為上開遺 棄行為時，Ａ童僅出生數日，尚須仰賴醫護照顧及他人哺餵 ，被告所為誠屬非是；且被告所為，除使Ａ童有無法維持生 存之風險外，亦足以對Ａ童之身心發展造成難以磨滅之創傷 ，對國家社會福利系統亦產生潛在之負擔，理應加以嚴懲； 惟考量被告係因經濟困窘，無力扶養Ａ童，始為本案犯行， 且其前未曾有任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表附卷可稽，足見其素行尚屬良好，暨其犯罪之目的、手段 、教育程度等一切情狀，因而量處有期徒刑10月。被告上開 犯行，係於96年4 月24日前所為，經核符合中華民國九十六 年罪犯減刑條例得予減刑之要件，爰依同條例第2 條第1 項 第3 款、第7 條規定，減其宣告刑2 分之1 ，即減為有期徒 刑5 月。另按「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之 罪，依本條例規定減為6 月以下有期徒刑、拘役者，應於為 減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準」，中華民國九十 六年罪犯減刑條例第9 條固有明文，而刑法第294 條第1 項 之遺棄罪，其法定刑係6 月以上5 年以下有期徒刑，惟被告 係對兒童犯上開之罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項前段規定加重其刑，係屬刑法分則加重之性質 ，已如上述，其法定本刑加重之結果，即非「最重本刑5 年 以下有期徒刑以下之刑之罪」，縱受6 個月以下有期徒刑之 宣告，亦與中華民國九十六年罪犯減刑條例第9 條之規定不 合，自無從併予諭知易科罰金之折算標準。經核原判決認事 用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨認量刑過重， 而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 四、被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院卷第37頁）。其固因一 時失慮，致為本件犯行，然其將Ａ童遺棄在屏東縣○○鄉○ ○村○○路○○○ 號前方之長板凳上後，猶躲藏在暗處觀察， 發現該址屋主賴明光將Ａ童抱進屋內後，始驅車離開，顯見 被告人性未泯；且被告事後自首供認犯行，犯後態度良好。 另因被害人Ａ童及其法定代理人（養母）並未到庭陳述意見 ，本院乃委請財團法人中華民國兒童福利聯盟文教基金會前 往訪視，訪視結果略為：「. . . 被害人現年約9 歲，尚不 知已找到生父，故主要由其養母楊小姐代為表述意見。對於 生父因遺棄罪遭判刑並上訴爭取緩刑一事，楊小姐表示Ａ童 個性善良、柔軟，是個願意原諒別人的人，加上有虔誠的信 仰，更能體會原諒別人等於原諒自己，因此，深信Ａ童應會 同意生父緩刑一事。再者，雖然不清楚生父母當初遺棄Ａ童 的原因，但Ａ童經歷養父生病過世一事，更能體會現實生活 無法盡如人意。. . . 」，此有該基金會104 年2 月4 日兒 中字第1040026 號函檢附收出養事件家庭訪視報告各1 份在 卷可稽（見本院卷第19至20頁）。足認被告經此偵、審程序 及刑之宣告，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對被告 所處之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款 之規定，併予宣告緩刑4 年。復審酌被告因守法觀念薄弱而 觸法，為確保其能記取教訓，並建立尊重法治之正確觀念， 使其革除其不正心態，認有加強對其追蹤、考核及輔導之必 要，爰依刑法第74條第2 項第8 款之規定，命被告應參加法 治教育課程5 場次。另依刑法第93條第1 項第2 款之規定， 併予宣告被告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適 當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑 執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新， 併勵來茲。 五、另刑法第75條之1 第1 項第4 款規定：受緩刑之宣告而有下 列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行 刑罰之必要者，得撤銷其宣告：違反第74條第2 項第1 款 至第8 款所定負擔情節重大者。是倘被告未遵上開諭令，未 依限參加法治教育課程5 場次，檢察官自得審酌其違反刑法 第74條第2 項第8 款之情節是否重大，是否原宣告之緩刑難 收其預期效果，而有執行刑罰之必要，而決定是否向法院聲 請撤銷被告之緩刑宣告，附此敘明。 叄、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不 待其陳述，逕行判決。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，刑法第74條第 1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文 。 本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 3 月 17 日 刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍 法 官 李政庭 法 官 孫啟強 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 104 年 3 月 17 日 書記官 吳新貞 附錄本件判決論罪科刑法條： 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒 童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。 刑法第294 條第1 項 對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之 ，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑。