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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上訴字第257號 上　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 被　　　告　李秀菊 選任辯護人　蔡將葳律師 被　　　告　李富祥 選任辯護人　邱芬凌律師 上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院 99年度訴字第1065號中華民國103 年12月19日第一審判決（起訴 案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第6156號、99年度偵 字第7706號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、李秀菊係久全營造有限公司（下稱久全營造）之負責人，與 曹榮智、王家和、馮建英、張光緯、劉垤宏（下稱曹榮智集 團，均另案判決確定）均明知依政府採購法之規定，不得以 協議方式排除原有投標、競標真意之廠商，使之不為投標、 競標，否則將致市場競爭功能蕩然無存，廠商比價、議價或 公開招標制度失其意義，詎其等於民國92年12月間，見屏東 縣霧台鄉公所招標、發包之「好茶村部落環境改善工程」（ 附表一編號12）有利可圖，竟共同基於意圖獲取不當利益之 犯意聯絡，推由曹榮智圍標集團於92年12月10日在屏東縣屏 東市○○路○○○ 號萬福宮召開圍標會議，邀集龍旭弘（另行 審結）以及有意願投標該工程之大全營造有限公司代表人員 李媽超、立鋼營造有限公司代表人員高牧三、鴻榮土木包工 業代表人員陳國章、佳暘營造有限公司代表人員麥秋春、順 屏工程有限公司代表人員葉順法、灝明營造有限公司代表人 員林明仁到場（下稱李媽超等6 人），由曹榮智主持該會議 ，王家和負責協調到場之廠商代表人員，馮建英、張光緯及 劉垤宏則在萬福宮外負責廠商代表人員停車及招呼入場等事 宜，經曹榮智、王家和、龍旭弘、李媽超等6 人討論後，協 議該工程由久全營造得標，使李媽超等6 人代表之廠商不為 投標。其後該工程於92年12月19日開標，並由久全營造以新 臺幣192 萬元得標，李媽超等6 人因此未參與上開工程之投 標。 二、案經法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分： 壹、程序部分： 本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述 ，被告李秀菊及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本 院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當 ，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定本 案之證據。 貳、實體部分： 一、訊據被告李秀菊對上開事實坦承不諱，核與同案被告龍旭弘 、李媽超、高牧三、陳國章、麥秋春、葉順法以及證人林明 仁之證詞相符，並有屏東縣霧台鄉公所好茶村部落環境改善 工程採購開標紀錄表（見調查卷二第137 頁）可憑，足認其 自白與事實相符，應可採信。從而，本件罪證明確，被告李 秀菊犯行應可認定，應依法論科。 二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告李秀菊於行為後，刑法業於94年 2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行。比較新舊法時 ，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連 續犯、結合犯，有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原 因（如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比 較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參照）： (一)罰金刑部分：修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：一元（ 銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例 規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，惟修 正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提 高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告李秀菊。 (二)共同正犯部分：刑法第28條共犯修正前規定「二人以上共同 實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後規定「二人以上共 同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯 罪行為實行之陰謀共同正犯、預備共同正犯刪除，限縮共同 正犯之適用範圍，比較新舊法結果，自以修正後刑法第28條 之規定較有利於被告李秀菊。 (三)綜上所述，經比較前開各法條修正前、後之規定，以被告李 秀菊行為時即95年7 月1 日修正施行前之刑法較為有利，自 應依現行刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法之規 定予以論處。 (四)至易科罰金部分，因與罪刑或刑罰加重減輕無涉，而屬刑罰 裁量權之行使，自無庸列入上開整體比較之範圍，得分別適 用最有利於行為人之法律（最高法院96年度台上字第2233號 判決、96年度台非字第16、58號判決意旨參照）。依被告行 為時之刑法第41條第1 項及罰金罰鍰提高標準條例第2 條規 定，係以新臺幣3 百元、6 百元或9 百元折算1 日；依修正 後刑法第41條第1 項規定，則係以新臺幣1 千元、2 千元或 3 千元折算一日，經比較新舊法，以被告李秀菊行為時之法 律對其較為有利，自應適用修正前刑法及罰金罰鍰提高標準 條例等相關規定。 三、論罪部分： (一)核被告李秀菊所為，係犯政府採購法第87條第4 項之妨害投 標罪。被告李秀菊就上開犯行與曹榮智集團、龍旭宏有犯意 聯絡，為共同正犯。 (二)不另為無罪諭知： １、公訴意旨另以：李秀菊與曹榮智集團見屏東縣瑪家鄉公所招 標、發包之工程有利可圖，竟共同基於意圖影響採購結果之 概括犯意聯絡：⑴先由曹榮智圍標集團於屏東縣瑪家鄉○○ ○○○○區道路0000000000號1 ）開標（92年10 月16日）前某日召開會議，邀集李秀菊及其他有投標意願數 間不詳廠商之代表人員到場討論，達成協議由久全營造得標 ，使該原有意投標之不詳廠商不為投標，嗣李秀菊另基於借 牌投標之犯意，向無投標該工程真意之建屏營造有限公司（ 下稱建屏營造）實際負責人李富祥借用該公司證件投標該工 程，該工程於92年10月16日開標，果由久全營造以142 萬5 千元得標，其他有意願投標之不詳廠商因此未參與投標；⑵ 再由曹榮智集團另於屏東縣○○鄉○○道路○○○○○○○ ○○○號6 ）開標日（93年3 月31日）前某日召開會議，邀 集李秀菊及其他有投標意願數間不詳廠商之代表人員到場討 論，達成協議由久全營造得標，使該原有意投標之不詳廠商 不為投標，嗣李秀菊另基於借牌投標之犯意，向無投標該工 程真意之建屏營造實際負責人李富祥借用該公司證件投標該 工程，該工程於93年3 月31日開標，果由久全營造以132 萬 元得標，其他有意願投標之不詳廠商因此未參與投標。因認 李秀菊連續以協議使廠商不為價格之競爭、連續借用他人名 義投標，而犯政府採購法第87條第4 項、第87條第5 項前段 之妨害投標罪嫌。 ２、按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被 告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均 須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未 能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確 信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、76年台上字 第4986號判例參照）。 ３、公訴意旨認被告李秀菊就附表二編號1 、6 工程有政府採購 法第87條第4 、5 項前段之妨害投標犯行，係以下列證據方 法為據： (1)被告李富祥99年4 月27日偵訊中所供「（問：有無借牌給李 秀菊過？）『有，當時我們是陪標』，借的詳細時間我忘記 了，好像是93年，在旅社她直接跟我講的，叫我把價錢定高 一點，讓自己沒有得標」等語（見93偵6156卷二第140 頁） （下稱被告李富祥99年4 月27日偵訊中自白）； (2)附表二編號1、6工程之開標紀錄各及公開招標公告資料各1 份（見調查卷二第112 、123 頁，原審卷五第307 、312 頁 ）。 ４、訊據被告李秀菊固坦承得標上開2 件工程，惟否認向被告李 富祥借用建屏營造名義及證件投標（陪標），亦否認就該等 工程與曹榮智集團共同以協議使廠商不為投標，辯稱：我是 自己競標成功才得標等語。 ５、附表二編號1 工程於92年10月8 日第一次開標，因僅有一家 廠商投標（萬程營造有限公司），未達三家，當場宣告流標 ，有該工程第一次開標紀錄表可憑（見原審卷七第234 頁） ；嗣於同月16日第二次開標，參標廠商有久全營造、鼎信營 造、建屏營造，最後由久全營造以142 萬5 千元得標等情， 有該工程第二次開標紀錄可憑（見調查卷二第112 頁）；附 表二編號6 工程於93年3 月31日開標，參與投標之廠商共6 家，久全營造、灝明營造、建屏營造、來義營造、鼎信營造 、啟億營造，嗣由久全營造以132 萬元得標，有該工程開標 紀錄表可憑（見調查卷二第123 頁），且均為被告李秀菊所 不爭執，此部分事實應可認定。 ６、經查： (1)被告李富祥固於99年4 月27日偵訊中為上開自白，然究其所 稱「借牌」（被告李富祥供稱：李秀菊叫我把價錢定高一點 等語），實係「陪標」之意，亦即有製作標單、填寫標價， 但無競標之意，則其縱有「陪標」，並配合被告李秀菊在標 單上將價錢定高一點，核其所為，至多應係成立政府採購法 第87條第3 項之詐術圍標罪，而非同條第5 項之容許借牌罪 ，故檢察官以上開自白認被告李秀菊有同條第5 項之借牌犯 行，已有誤會。 (2)被告李富祥於99年4 月27日偵訊後之翌日，即具狀向檢方表 明：前次偵訊係因事隔多年、為求息訟，情急之下才回答有 陪標，當時是口誤，實際上並無陪標情事等語（見93偵6156 卷二第148 頁），且於該次自白後，即堅詞否認有出借建屏 營造名義與證件給被告李秀菊，或為被告李秀菊陪標，故其 自白是否屬實，即非無疑。 (3)被告李富祥於99年4 月27日偵訊中，於檢察事務官訊之以「 有無借牌給李秀菊過？」、「何時將牌照借給李秀菊」時， 答稱「有」、「詳細時間忘記了，好像是93年」等語，然其 亦供稱「當時我們是『陪標』」、「他叫我『把價錢定高一 點』，好讓自己沒有得標」等語（見93偵6156卷二第140 頁 ），然其僅泛稱時間在93年，對於工程名稱、開標日期均無 法具體指明，已難認上開自白所提及之工程，即為附表二編 號1 、6 工程（況編號1 工程開標日在93年之前《92年10月 16日》，與被告李富祥所稱借牌時間在93年間等情有別，更 難認其自白編號1 工程有關）。 (4)公訴意旨雖認被告李秀菊就附表二編號1 工程有借牌及使廠 商不為投標之犯行，然被告李秀菊就該工程若有（協議或借 牌）圍標之意，衡情，應於第一次招標時即參與投標，以免 為他人先行得標，但依本件工程之第一次開標紀錄，久全營 造並未參與投標，故起訴書此部分主張，即與常理不符。再 者，該工程於第一次開標時，既因參標廠商未達法定合格家 數（僅一間）而流標，則第二次開標時，因政府採購法第48 條第2 項規定，決標不受三家以上廠商投標之限制（只要一 間廠商投標即可），按諸常情，被告李秀菊自無必要大費周 章、另行支出成本，先與曹榮智集團達成圍標協議（排除原 有投標意願之不詳廠商），再另外向建屏營造借牌或要求陪 標，故起訴書主張該工程有（借牌或協議）圍標之情形，即 與常理不符。 (5)公訴意旨雖認被告李秀菊就上開2 件工程有與曹榮智集團共 同以協議使廠商不為投標，然卷內並無證人指證，其等原有 投標上開2 工程之意願，卻因被告李秀菊或曹榮智集團之協 議而不為投標，則檢察官主張被告李秀菊有以協議使廠商不 為投標之犯行，難認有據。 (6)綜上，公訴意旨認被告李秀菊就上開2 件工程有妨害投標犯 行，引用之證據方法既有上開合理懷疑，且卷內復查無其他 證據足以證明該2 工程有妨害投標情形，即應為有利於被告 李秀菊之認定，且被告李秀菊此部分犯行若成立，亦與前開 政府採購法第87條第4 項妨害投標犯行（即附表一編號12工 程）有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，本院自 毋庸另為無罪判決之諭知，附此敘明。 (三)至起訴書雖提及被告李秀菊就附表一編號1 至11、13至17以 及附表二編號2 至5 之工程，與曹榮智集團有政府採購法第 87條第4 項之共同妨害投標犯行等語，然起訴書僅敘明「瑪 家鄉及霧台鄉公所發包工程之得標廠商與曹榮智集團共同基 於獲取不當利益之概括犯意聯絡，由曹榮智集團在工程投標 截止前，於萬福宮或喜悅地咖啡廳召開圍標會議，邀集有投 標意願之廠商到場，達成協議由特定廠商得標，使其他廠商 不為價格之競爭」，並未具體指明被告李秀菊就上開該工程 是否均與曹榮智集團有犯意聯絡及行為分擔，亦未提出證據 方法，且公訴檢察官已當庭確認起訴範圍僅限於被告李秀菊 得標之工程（附表一編號12、附表二編號1 、6 ）（見原審 卷六第344 頁），故應可確認上開工程即與被告李秀菊無關 而不在起訴範圍，本院自毋庸審究，併此說明。 四、原審認被告李秀菊罪證明確，因而適用政府採購法第87條第 4 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段，修正前刑法第 28條、第41條第1 項前段，95年7 月1 日修正施行前罰金罰 鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第 2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，並審酌被告李秀菊無 犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其明知政 府採購法制訂目的在建立公平、公開之採購程序，提升採購 效率與功能、確保採購品質，使程序回歸市場競爭機制，竟 為使自己順利得標本案工程，即與曹榮智集團共同圍標，排 除其他有意願投標之廠商參與投標，侵害自由競標制度，兼 衡其坦承犯行、犯後態度良好，暨其圍標之工程件數僅1 件 ，得標金額為192 萬元等一切情狀，量處有期徒刑6 月。並 敘明其犯行係於96年4 月24日以前所為，且無中華民國九十 六年罪犯減刑條例第3 條所定不予減刑之情形，應依該條例 第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，減為有期徒刑3 月， 並依修正前刑法第41條第1 項及罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 折算一日 等情。 五、原判決關於被告李秀菊部分認事用法，核無不合，量刑亦屬 允當。公訴人上訴意旨指摘：原判決就被告李秀菊不另為無 罪諭知部分不當，應另為有罪之諭知云云，為無理由，應予 駁回。 乙、無罪部分： 壹、公訴意旨另以： 被告李富祥係建屏營造有限公司（下稱建屏營造）之實際負 責人，竟分別為下列之行為： 一、明知自己及建屏營造並無參與投標屏東縣瑪家鄉○○於00 0000 0000000道路000000000號6 《即起 訴書附表三編號6 》）、92年10月間辦理之水門至○○○區 道路美化工程（附表二編號1 《即起訴書附表三編號1 》） 之意願，竟仍基於意圖影響採購結果之概括犯意，連續容許 李秀菊借用其本人與建屏營造名義及證件參加上開2 件工程 之投標。 二、與曹榮智集團共同基於獲取不當利益之犯意聯絡，共同圍標 屏東縣霧台鄉0000000村○○巷道路0000000 00號5 《即起訴書附表四編號5 》），由曹榮智集團在工 程投標截止前，於萬福宮或喜悅地咖啡廳召開圍標會議，邀 集李富祥及其他有投標意願之廠商，達成協議內定由建屏營 造得標，使其他廠商不為價格之競爭。因認被告李富祥涉犯 政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪、第4 項之妨害 投標罪嫌。 貳、按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被 告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均 須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未 能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確 信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、76年台上字 第4986號判例參照）。 參、被告李富祥部分： 一、被訴政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪部分（附表 二編號1 、6 工程）： (一)公訴意旨認被告李富祥就附表二編號1 、6 工程有政府採購 法第87條第5 項後段之妨害投標犯行，係以下列證據方法為 據： １、被告李富祥99年4 月27日偵訊中自白。 ２、附表二編號1 、6 工程之開標紀錄各及公開招標公告資料各 1 份（見調查卷二第112 、123 頁，原審卷五第307 、312 頁）。 (二)訊據被告李富祥固於偵訊中曾為上開自白，惟於原審法院則 否認將建屏營造名義及證件出借給被告李秀菊。辯稱：2 件 工程都是建屏營造自己要標的工程，且都委託友人高盛輝替 我投標等語。 (三)附表二編號1 工程於92年10月8 日第一次開標，因僅有一家 廠商投標（萬程營造有限公司），未達三家，當場宣告流標 ，有該工程第一次開標紀錄表可憑（見原審卷七第234 頁） ；嗣於同月16日第二次開標，參標廠商有久全營造、鼎信營 造、建屏營造，最後由久全營造以142 萬5 千元得標等情， 有該工程第二次開標紀錄可憑（見調查卷二第112 頁）；附 表二編號6 工程於93年3 月31日開標，參與投標之廠商共6 間，久全營造、灝明營造、建屏營造、來義營造、鼎信營造 、啟億營造，嗣由久全營造以132 萬元得標，有該工程開標 紀錄表可憑（見調查卷二第123 頁），且為被告李富祥所不 爭執，此部分事實應可認定。 (四)經查： １、被告李富祥固於99年4 月27日偵訊中為上開自白，然究其所 稱「借牌」（被告李富祥供稱：李秀菊叫我把價錢定高一點 等語），實係「陪標」之意，亦即有製作標單、填寫標價， 但無競標之意，則其縱有「陪標」，並配合被告李秀菊在標 單上將價錢定高一點，核其所為，至多應係成立政府採購法 第87條第3 項之詐術圍標罪，而非同條第5 項之容許借牌罪 ，故檢察官以上開自白認被告李富祥有同條第5 項容許借牌 犯行，即有誤會。 ２、被告李富祥於99年4 月27日偵訊中，於檢察事務官訊之以「 有無借牌給李秀菊過？」、「何時將牌照借給李秀菊」時， 答稱「有」、「詳細時間忘記了，好像是93年」等語，然其 亦供稱「當時我們是『陪標』」、「他叫我『把價錢定高一 點』，好讓自己沒有得標」等語（見93偵6156卷二第140 頁 ），然其僅泛稱時間在93年，對於工程名稱、開標日期均無 法具體指明，已難認上開自白所提及之工程，即為附表二編 號1 、6 工程（況編號1 工程開標日在93年之前《92年10月 16日》，與被告李富祥所稱借牌時間在93年間等情有別，更 難認其自白編號1 工程有關）。 ３、被告李富祥於99年4 月27日偵訊後之翌日，即具狀向檢方表 明：前次偵訊係因事隔多年、為求息訟，情急之下才回答有 陪標，當時是口誤，實際上並無陪標情事等語（見93偵6156 卷二第148 頁），且於該次具狀後之歷次庭訊，一再堅詞否 認借牌犯行，故其上開自白是否屬實，亦非無疑。 ４、公訴意旨認附表二編號1 工程同時有協議圍標（政府採購法 第87條4 項）及借牌圍標（同條第5 項）之違法情形（前已 述及），然被告李秀菊就該工程若有（協議或借牌）圍標之 意，衡情，應於第一次招標時即參與投標，以免為他人先行 得標，但依該工程之第一次開標紀錄，久全營造並未參與投 標，故起訴書此部分主張，即與常理不符。再者，該工程第 一次開標結果係流標，則第二次開標時，依政府採購法第48 條第2 項規定，不受三家廠商參與投標之限制，按諸常情， 被告李秀菊應無必要另外向被告李富祥借用建屏營造名義及 證件投標，故起訴書主張該工程有（協議或借牌）圍標之情 形，即與常理不符。 ５、起訴書所指證據無法認定被告李富祥有容許借牌犯行，復查 無其他證據足以證明該工程有妨害投標情形，則起訴書認被 告李富祥犯政府採購法第87條第5 項後段之罪，即有合理懷 疑。 二、被訴政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪部分（附表一編 號5 部分）： (一)公訴意旨認被告李富祥就附表一編號5 工程有政府採購法第 87條第4 項妨害投標犯行，係以下列證據方法為據： １、李富祥於93年9 月2 日調詢中所供：王家和曾向我表示，若 我要承作大武村東山巷道路改善工程，須支付圍標費用1 成 等語（見調查卷二第68頁）、95年11月27日偵訊中所供：這 件工程王家和跟我拿搓圓仔湯費用等語（見93偵6156卷一第 35頁）。 ２、王家和與連鳴宏於92年11月11日之通訊監察譯文「王家和： 『昨天處理霧台那3 條小的，其中一條李富祥硬要，我弄給 他了，結果卻沒有人要陪標，就流標了』、連鳴宏：『他人 緣差』」（見調查卷二第72頁）。 ３、大武村東山巷道路改善工程開標紀錄（見調查卷二第128 頁 ）。 (二)訊據被告李富祥固坦承得標附表一編號5 工程，惟否認與曹 榮智集團共同以協議使廠商（鴻榮土木）不為價格之競爭， 辯稱：該工程是第三次開標才由我得標，我是競標成功，沒 有圍標等語。 (三)附表一編號5 工程前二次開標皆因投標廠商未達法定合格家 數而宣告流標，嗣於92年11月24日第三次開標，參標廠商有 建屏營造、鴻榮土木，並由建屏營造以89萬6746元得標等情 ，有大武村東山巷道路改善工程開標紀錄可憑（見調查卷二 第128 頁，原審卷六第219 頁），且為被告李富祥所不爭執 ，此部分事實應可認定。 (四)經查： １、被告李富祥雖於調詢、偵訊中供述王家和向其索討上開工程 之圍標費用，然其亦稱：我沒有理會王家和，仍投標該工程 後承作等語（見調查卷二第68頁、93偵6156卷一第35頁）， 則起訴書以其供詞認其與曹榮智集團達成使鴻榮土木不為價 格競爭之協議，即有疑問。 ２、連鳴宏與王家和雖於92年11月11日有上開（如監聽譯文所示 ）對話，但其2 人並未談及被告李富祥硬要「哪一件」工程 ，且通話時間距本件工程開標日期（92年11月24日）尚有10 餘天，自難認該對話內容所談及者與本件工程有關。 ３、附表一編號5 工程係於第三次開標時才由建屏營造得標，已 如前述，則⑴若被告李富祥果有圍標之意，衡情，應儘早於 第一次開標前為之，而無必要等到流標兩次後、第三次開標 時才圍標；⑵該工程前兩次開標既係因不足三家廠商參標而 流標，可見乏人競爭，被告李富祥是否有必要另與曹榮智集 團協議，排除其他廠商競標，即非無疑；⑶該工程於第三次 開標時，既不受三家以上廠商參與投標之限制（只要一間廠 商投標即可決標），被告李富祥自無必要與曹榮智集團共同 協議使鴻榮土木參標卻不競標（可直接協議使鴻榮土木不參 標），故起訴書主張該工程有圍標情形，即與常理不符。 ４、證人即參與上開工程投標之鴻榮土木負責人陳國章證稱：該 工程係我自己要去投標，並無人找我圍標等語（見原審卷Ａ 第130 頁），復參酌卷內亦查無其他證據足以證明該工程第 三次開標有遭被告李富祥或曹榮智集團介入而妨害投標之情 形，則起訴書認被告李富祥犯政府採購法第87條第4 項之罪 ，即有合理懷疑。 三、綜上，公訴意旨認被告李富祥有政府採購法第87條第4 項、 第5 項後段犯行，既有上開合理懷疑，即應為有利於被告李 富祥之認定，而為無罪判決之諭知。至起訴書雖提及被告李 富祥就附表一編號1 至4 、6 至17之工程，與曹榮智集團有 政府採購法第87條第4 項之共同妨害投標犯行等語，然起訴 書僅敘明「霧台公所發包工程之得標廠商與曹榮智集團共同 基於獲取不當利益之概括犯意聯絡，由曹榮智集團在工程投 標截止前，於萬福宮或喜悅地咖啡廳召開圍標會議，邀集有 投標意願之廠商到場，達成協議由特定廠商得標，使其他廠 商不為價格之競爭」，並未具體指明被告李富祥就各該工程 是否均與曹榮智集團有犯意聯絡及行為分擔，亦未提出證據 方法，且公訴檢察官已於原審法院當庭確認起訴範圍僅限於 被告李富祥得標之工程（見原審卷六第363 頁），故應可確 認上開工程即與被告李富祥無關，而不在起訴範圍，本院自 毋庸審究，併此說明。 四、原審因而以不能證明被告李富祥犯妨害投標罪，而為被告李 富祥無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞， 指摘原判決諭知被告李富祥無罪不當，並無理由，應予駁回 。 肆、原判決關於共同被告吳美麗、張江山無罪部分，未經檢察官 上訴，本院自不予論述，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 6 月 11 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃 法 官 周賢銳 法 官 范惠瑩 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決被告李秀菊部分，應於收受本判決後10日內向本院 提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內 向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 檢察官如不服本判決關於被告李富祥部分，須符合刑事妥速審判 法第9 條之規定始得上訴。 刑事妥速審判法第9 條規定： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上 訴之理由，以下列事項為限： 一 判決所適用之法令牴觸憲法。 二 判決違背司法院解釋。 三 判決違背判例。 刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規定，於 前項案件之審理，不適用之。 中 華 民 國 104 年 6 月 11 日 書記官 盧姝伶 附表一（即起訴書附表四） ┌──┬────────────────┬────────────────┐ │編號│屏東縣霧台鄉公所工程名稱 │得標廠商/ 負責人(得標金額) │ ├──┼────────────────┼────────────────┤ │1 │第1 號大武部落水泥橋災修工程 │鴻榮土木/ 陳國章(2000,000 元) │ ├──┼────────────────┼────────────────┤ │2 │霧台村第7 鄰部落防災改善工程 │立翔土木/ 高牧三(4778,000 元，起│ │ │(起訴書誤載為災害改善工程) │訴書誤載為477 萬) │ ├──┼────────────────┼────────────────┤ │3 │佳暮村下方排水溝整建工程 │佳暘營造/ 麥秋春(895,000元) │ ├──┼────────────────┼────────────────┤ │4 │霧台村整建原住民部落公共設施改善│大全營造/ 李媽超(4200,000 元) │ │ │工程 │ │ ├──┼────────────────┼────────────────┤ │5 │大武村東山巷道路改善工程（起訴書│建屏營造/ 李富祥(896,746元，起訴│ │ │誤載為大武東川巷道路改善工程) │書誤載為89.5萬元) │ ├──┼────────────────┼────────────────┤ │6 │大武道路崩塌地處理及道路改善工程│鴻榮土木/ 陳國章(3650,000 元) │ ├──┼────────────────┼────────────────┤ │7 │谷川社區部落環境改善工程 │大全營造/ 李媽超(1760,000 元) │ ├──┼────────────────┼────────────────┤ │8 │阿禮村巷道改善工程 │立鋼營造/ 高牧三(2190,000 元) │ ├──┼────────────────┼────────────────┤ │9 │霧台村巷道改善及美化工程 │灝明營造/ 林明仁(1750,000 元) │ ├──┼────────────────┼────────────────┤ │10 │吉露村步道整修及涼亭等工程 │立鋼營造/ 高牧三(1760,000 元) │ ├──┼────────────────┼────────────────┤ │11 │佳暮舊村巷道美化及改善工程 │佳暘營造/ 麥秋春(1760,000 元) │ ├──┼────────────────┼────────────────┤ │12 │好茶村部落環境改善工程 │久全營造/ 李秀菊(1920,000 元) │ ├──┼────────────────┼────────────────┤ │13 │伊拉社供水工程 │屏順工程/ 葉順法(6800,000 元) │ ├──┼────────────────┼────────────────┤ │14 │大武部落環境設施改善工程 │大全營造/ 李媽超(3530,000 元) │ ├──┼────────────────┼────────────────┤ │15 │阿禮部落環境設施改善工程 │立鋼營造/ 高牧三(2670,000 元) │ ├──┼────────────────┼────────────────┤ │16 │好茶村部落環境設施改善工程 │大全營造/ 李媽超(1780,000 元) │ ├──┼────────────────┼────────────────┤ │17 │神山社區部落環境改善工程 │大全營造/ 李媽超(2130,000 元) │ └──┴────────────────┴────────────────┘ 附表二（即起訴書附表三） ┌──┬───────────────┬────────────────┐ │編號│屏東縣瑪家鄉公所工程名稱 │得標廠商/ 負責人(得標金額) │ ├──┼───────────────┼────────────────┤ │1 │水門至文化園區道路美化工程 │久全營造/ 李秀菊(142萬5000元) │ ├──┼───────────────┼────────────────┤ │2 │瑪家鄉三和部落灌溉排水改善工程│大全營造/ 李媽超(352萬元) │ ├──┼───────────────┼────────────────┤ │3 ○○○鄉○住○村○道路改善工程 │鼎信營造/ 吳美麗(419萬元) │ ├──┼───────────────┼────────────────┤ │4 │涼山部落街道景觀改善工程 │立鋼營造/ 高牧三(300萬元) │ ├──┼───────────────┼────────────────┤ │5 ○○○鄉○○○道綠化美化工程 │瑞明土木/ 張江山(138萬6,000 元) │ ├──┼───────────────┼────────────────┤ │6 │北瑪道路改善工程 │久全營造/ 李秀菊(132萬元) │ └──┴───────────────┴────────────────┘ 附錄本判決論罪科刑法條： 政府採購法第87條： 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容 許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之。