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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上訴字第257號 上　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　陳金瑞 選任辯護人　林榮和律師 被　　　告　蘇俊良 被　　　告　陳建宏（原名陳仁皓） 被　　　告　連鳴宏 選任辯護人　吳澄潔律師 　　　　　　張錦昌律師 被　　　告　程雅威 被　　　告　吳志宏 上列二人共同 選任辯護人　蔡將葳律師 被　　　告　杜辰發 選任辯護人　黃瓈瑩律師 上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院 99年度訴字第1065號中華民國103 年12月19日第一審判決（起訴 案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第6156號、99年度偵 字第7706號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於連鳴宏附表編號8 、10無罪部分，陳建宏、蘇俊良附 表編號8 無罪部分，程雅威附表編號13無罪部分，均撤銷。 連鳴宏共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，處有 期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即 新臺幣玖佰元折算壹日。 蘇俊良、陳建宏共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標 罪，處有期徒刑拾月，均減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀 元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 程雅威共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，處有 期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即 新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之「里港土庫春林排水改善工程」 廠商聯絡名單壹張沒收。 其他上訴駁回。 事 實 一、有關里港鄉92年度公共圖書館空間及營運改善工程部分（附 表編號14所示）： 緣王慧貞（業經原審法院判處罪刑確定）及其父王國村（已 死亡，業經臺灣屏東地方法院不受理判決）均明知王慧貞之 夫林瑞宏（未起訴）不具屏東縣里港鄉公所發包之「里港鄉 92年度公共圖書館空間及營運改善工程」（附表編號14工程 ）招標公告中所定投標資格（廠商資格為：1.須僱用具建築 物室內裝修專業施工技術人員，並經政府機關核准登記合格 之室內裝修從業廠商，以及丙級以上營造商未經處分者，2. 經得標丙級以上營造業，需僱用具有建築物室內裝修專業施 工技術人員），但為使林瑞宏能標得上開工程，王慧貞、王 國村竟共同基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，明知信一營 造有限公司（下稱信一營造）負責人陳金瑞、全弘營造有限 公司（下稱全弘營造）負責人朱紫貴、大西洋營造有限公司 （下稱大西洋營造）負責人羅水金均無意願參與該工程之投 標，竟於民國92年12月22日（即招標公告日）至同月31日（ 即該工程開標日）間之某日，商請陳金瑞、朱紫貴、羅水金 分別出借其等具投標資格之信一營造、全弘營造、大西洋營 造名義及公司相關證件資料參與投標；陳金瑞、朱紫貴、羅 水金均明知自己及（所負責之）營造公司並無參與投標該工 程之意願，竟仍意圖影響採購結果，分別容許王慧貞、王國 村借用其本人與公司名義及證件參加投標。嗣王慧貞、王國 村共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由王 慧貞製作投標所需檢附之標單等文件，並分別以信一營造、 全弘營造、大西洋營造之名義支付押標金而參與投標，製造 該3 家廠商互相競標之假象，致使屏東縣里港鄉公所人員誤 信3 家廠商有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能 ，嗣後於92年12月31日開標時，因廣紘營造有限公司（下稱 廣紘營造）負責人邱清波亦參與投標，並以較低價之新臺幣 （下同）398 萬元得標，致該工程開標未發生不正確之結果 ，而為未遂。 二、有關茄苳村農路排水改善工程、中和村農路排水溝改善工程 部分（附表編號8 、10所示）： 於92年10月底至11月初，王家和（另案經本院100 年度上訴 字第1147號判處罪刑確定）先行查知附表編號8 、10所示工 程名稱、設計金額、領開標日期資訊後，曹榮智（另案經本 院100 年度上訴字第1147號判處罪刑確定）工程圍標集團成 員意圖獲取不當利益，竟基於共同使廠商不為投標之概括犯 意聯絡，推由王家和帶同馮建英及張光緯、劉垤宏（馮建英 、張光緯、劉垤宏皆經臺灣屏東地方法院95年度訴字866 號 判決有罪確定）於附表編號8 、10所示之領標期間，在里港 鄉公所販賣工程標單之處所，得知峻旗營造有限公司（下稱 峻旗公司）負責人陳建宏、兄弟營造有限公司（下稱兄弟公 司）負責人連鳴宏前往購買標單，有意參與該2 工程之競標 ，曹榮智、王家和乃於92年10月27日前某日，連絡陳建宏、 連鳴宏前往屏東市○○里○○路○○○ 號萬福宮協商圍標事宜 ，經商討後，達成以下協議：①附表編號8 之工程由峻旗公 司陳建宏得標、連鳴宏不為投標。②附表編號10所示之工程 由兄弟公司連鳴宏得標，陳建宏不為投標。③內定得標廠商 需支付前開工程總價款2 成與曹榮智工程圍標集團作為圍標 費用（即俗稱「搓圓仔湯錢」）。陳建宏、連鳴宏遂與曹榮 智、王家和、馮建英、張光緯及劉垤宏等人基於共同圍標之 概括犯意聯絡，達成前開協議，而分別放棄投標附表編號10 、8 之工程。其後，陳建宏自行計算支付「搓圓仔湯錢」及 工程所需成本，認承包附表編號8 所示工程不符合預期利益 ，經曹榮智、王家和同意後，再將附表編號8 所示工程轉讓 與蘇俊良（即俊和土木包工業負責人），蘇俊良遂基於與陳 建宏、連鳴宏、曹榮智、王家和、馮建英、張光緯及劉垤宏 等人共同圍標之概括犯意聯絡，參與上述之人之犯行。嗣於 92年11月12日、同年月13日，上開二工程分別在里港鄉公所 2 樓會議室內開標，果如前揭圍標之協議結果，各由俊和土 木（蘇俊良）、兄弟公司（連鳴宏）以如附表一編號8 、10 所示之得標金額得標，蘇俊良並於92年11月13日在屏東縣屏 東市某處，依先前陳建宏與曹榮智、王家和協議之內容，支 付新臺幣（下同）26萬元予王家和。 三、有○里○鄉○○村○路○○○○○○○○○○○○號13所示 ）： 92年11月29日前某日，王家和先行查知附表編號13所示工程 名稱、設計金額、領開標日期資訊後，曹榮智工程圍標集團 成員為意圖獲取不當利益，竟基於共同協議圍標以使廠商不 為投標之概括犯意聯絡，由王家和、陳成志（未據檢察官起 訴）與當時有意願投標前開工程之建統營造有限公司（下稱 建統公司）負責人程雅威取得聯繫，欲對前開工程進行圍標 ，而與同具上開犯意之程雅威達成附表編號13所示之工程， 由建統公司程雅威得標承包之協議；謀議既定，王家和即帶 同馮建英及張光緯、劉垤宏於附表編號13所示之領標期間， 在里港鄉公所販賣工程標單之處所，抄錄有意願投標前開工 程之永興土木包工業負責人吳武謀名字後，由王家和以電話 聯繫吳武謀，告知前開工程已內定建統公司程雅威得標承包 之訊息，吳武謀得知前揭訊息後，遂與曹榮智、王家和、馮 建英、張光緯及劉垤宏、陳成志、程雅威基於共同圍標之犯 意聯絡，達成不為該工程投標之協議，而放棄前往投標。嗣 於92年12月11日上午10時許，在里港鄉公所會議室內開標， 果由建統公司程雅威以如附表編號13所示之得標金額得標。 四、案經法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、有罪部份： 壹、程序部分： 一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調詢中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外 部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則 虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反 對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定 ，例如：⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情 況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱 或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；⒉有意識的迴 避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警 員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或 同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⒊受外 力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為 之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買 等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成 員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之 證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⒋事後串謀：目 擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實 ，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信 性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事 後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形 ，其陳述即易偏離事實而較不可信等。又所謂「必要性」要 件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所 不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不 知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，最高 法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、96年度 台上字第4414號判決意旨可資參照。本件證人陳建宏、蘇俊 良、王國村、吳武謀於法務部調查局屏東縣調查站調查時之 證述，依其記載內容，均係採取一問一答方式，且其於法務 部調查局屏東縣調查站調查時之陳述時間均為93年間，於原 審訊問之時間則為98、99年間，其等於法務部調查局屏東縣 調查站調查時所為之陳述顯較接近案發時點，記憶應較為清 晰，陳述較為詳盡，憑信性甚高，其等當時未直接面對其他 被告，證述當時心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳 述，且上開證人於調查局詢問時所為證述之內容，其對基本 事實之證述始終一致，在原審審理中未對檢察官及法官表示 曾遭受不正方法訊問或非出於其自由意志而為陳述，並佐以 通訊監察譯文之內容與其等於法務部調查局屏東縣調查站調 查時所陳相符，益徵其陳述應具有任意性。反之，上開證人 於原審審理時，對於是否以合意方式妨害圍標、有無召開圍 標會議及聯繫圍標等諸多重要待證事實，則紛紛改稱「通聯 內容時間太久，記不清楚」、「沒參加過曹榮智及王家和主 持之圍標會議」、「對於投標內容時間太久忘記了」等等陳 述，顯係經權衡輕重，為袒護其他被告或恐其他被告對其不 利等因素而所為之託詞，憑信性甚低，故本院認上開證人於 法務部調查局屏東縣調查站調查時之陳述，基於發見真實之 需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，本院斟酌上開供 述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當 之關聯性，並有相當之可信性，以之為本案證據尚無不當， 是揆諸前揭說明，上開證人於調查局詢問之陳述，本院認符 合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，均有證據能力。至於其 他未經原審傳訊之證人，並無先前陳述與審判中不符之情況 ，其等於屏東縣調查站調查時之陳述，既為被告及辯護人所 爭執，復不具特別可信性之要件，應無證據能力。 二、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物。刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調 查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文 為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查 犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列 之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之 譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關 單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執， 經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯 論者，程序自屬適法，最高法院95年度台上字第295 號、94 年度台上字第4665號判決意旨參照。查本案卷內之相關電話 監聽，事前均取得依法核發之通訊監察書（見93年度偵字第 6156號卷第229-236 頁），取證程序未見違法情事；而法務 部調查局屏東縣調查站調查員依監聽錄音所製作之監聽譯文 ，經本院提示予被告、辯護人，其等對譯文之真實性則無爭 執，依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。 三、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述 ，除上開說明部分外，被告及辯護人於本院審理中均表明同 意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之 情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定， 自得採為認定本案之證據。 貳、實體部份： 一、有關里港鄉92年度公共圖書館空間及營運改善工程部分（附 表編號14所示）： 訊據被告陳金瑞固坦承其負責之公司有參與投標附表編號14 工程，以及王國村父女有向渠表示，若有得標希望將裝潢工 程給林瑞宏承作等情，惟否認將公司牌照出借給共同被告王 慧貞父女，辯稱：公司確實有投標附表編號14工程的意願； 被告陳金瑞另辯稱：信一營造的負責人是鍾瑞泰，我只是工 地主任，投標的事情是公司決定等語。經查： (一)附表編號14工程關於投標廠商之資格，於92年12月22日公告 放寬為：1.須僱用具建築物室內裝修專業施工技術人員，並 經政府機關核准登記合格之室內裝修從業廠商，以及丙級以 上營造商未經處分者，2.經得標丙級以上營造業，需僱用具 有建築物室內裝修專業施工技術人員等情，有屏東縣里港鄉 公所103 年5 月20日里鄉00000000000000 號函暨公開招 標資料在卷可憑（見原審卷五第293-299 頁）。又該工程於 92年12月31日開標，參與投標廠商共計7 家（豪建裝潢、台 利工程、和興裝潢、大西洋營造、全弘營造、信一營造、廣 紘營造），由廣紘營造以398 萬元得標，有該工程之開標紀 錄可憑（見調查卷二第98頁），為被告陳金瑞、共同被告王 慧貞以及王國村於偵訊中所不爭執（見93偵6156卷一第45頁 ），此部分事實應可認定。則本件應審究者為：被告陳金瑞 是否無投標該工程之意願，而將其公司名義、證件出借予共 同被告王慧貞、王國村投標（亦即，共同被告王慧貞父女是 否借用上開廠商名義及證件投標）？抑或如共同被告王慧貞 所辯，僅單純替上開廠商購買押標金匯票？ (二)被告陳金瑞於93年8 月25日調詢中供稱：關於附表編號14工 程，王慧貞有向我表示她沒有廠商牌照，希望我得標可以將 裝潢讓她先生做，並主動替我出押標金20萬元等語（見調查 卷一第104 頁），核與共犯王國村於93年9 月1 日調詢中所 供：是王慧貞為陳金瑞支付押標金等語相符（見調查卷一第 41頁），而其2 人上開供述，各係於本案第一次接受司法單 位調查，衡情，其等應不及與共同被告王慧貞討論案情而為 勾串，故2 人互核一致之供詞，應屬實情。再者，被告陳金 瑞於原審95年度訴字第866 號曹榮智等人案件中（下稱另案 ）（以證人身分作證）經檢察官訊之以「在調查站所述是否 實在？」，答稱「實在，筆錄有看過才簽名」等語（見原審 卷Ａ第50頁）、於原審準備程序中亦稱：我在調詢中所述均 實在，筆錄有看過才簽名，對自己的筆錄都沒有意見等語（ 見原審卷五第167 頁）。可見上開調查筆錄所載，確為被告 陳金瑞之真意。參以共同被告王慧貞於偵訊中經檢察官質之 以「陳金瑞說信一營造的押標金由你代出？」時，並未否認 或提出反駁，僅答稱「時間太久，我有點模糊」等語（見93 偵6156卷一第47頁），益見信一營造之押標金為共同被告王 慧貞所支付無訛。 (三)依下列共同被告王慧貞與王國村之通話內容，足見其等因不 具投標資格，為了（讓共同被告王慧貞之夫）取得附表編號 14工程而向信一營造等3 家廠商借牌參與投標、製造3 家廠 商互相競標的假象： １、依2 人於92年12月22日16時52分之通話內容，共犯王國村向 共同被告王慧貞表示「現在條件改為丙級營造廠的牌和裝潢 牌都可以投標，不用技師證」、「要施工的時候，請一個裝 潢技師」，共同被告王慧貞答以「『我簽約要施工』的時候 ，再請一個技術師，然後提出證明，這樣就可以了」（之監 聽譯文）等情（見調查卷一第47頁），可見2 人相當留意本 件工程投標資格之放寬，且在工程開標前，共同被告王慧貞 即有意（使其夫）承攬本件工程，並打算親自出面簽約施工 （而非如其所辯，希望得標廠商將工程分包由其施作）。 ２、再依2 人於92年12月22日20時22分之監聽譯文，共同被告王 慧貞去電表示「爸，你幫我用營造的好了」，經共犯王國村 答以「裝潢技術師你們要自己找」後，共同被告王慧貞即稱 「他這邊有一個，『牌我可以借』」等情（見同上頁），可 見共同被告王慧貞自始即知其夫非裝潢設計師，亦不具投標 資格，為順利取得本件工程而「借牌」投標。 ３、復依2 人於92年12月22日16時45分之監聽譯文，共犯王國村 表示「押標金一件20，3 件就是60，那匯票不能買連號」等 情（見調查卷一第47頁），以及92年12月25日12時47分之監 聽譯文，共犯王國村告訴共同被告王慧貞「要用匯票」後， 共同被告王慧貞即表示「要到三家不同的郵局去弄，因為同 一家郵局會開到連號的」、「要拿現金跑三家」等情（見調 查卷一第47頁），核與共同被告王慧貞所供：跑了三家郵局 買押標金匯票等語（見原審卷五第133 頁）相符，若共同被 告王慧貞無（為其夫）得標本件工程之意，僅單純替被告陳 金瑞及共同被告朱紫貴、羅水金代購押標金匯票，以求成為 上開廠商之下包，衡情，自無須在意押標金匯票是否連號， 然其竟大費周章前往三家郵局購買，製造不同人購買押標金 匯票之外觀，可見其深恐遭人發現3 家廠商的押標金匯票均 為同一人所購，並徵其確有向該3 家廠商借牌投標。 ４、又依2 人於92年12月29日18時34分之監聽譯文，共犯王國村 稱「『你弄』一份420 、一份415 、一份410 」，共同被告 王慧貞答以「你不是說要用430 、448 ？」，共犯王國村回 以「沒有，就430 、420 也好，最後一份用410 」等情（見 調查卷一第47頁反面），共犯王國村既要求共同被告王慧貞 「各弄一份」（共三份），顯係指示共同被告王慧貞製作標 單，而2 人既互相討論標價金額，足見標價由其等自行決定 （而非被告陳金瑞及共同被告朱紫貴、羅水金決定），2 人 所為當係借牌投標，而其等明知上開3 家廠商無互相競爭之 意，仍自行訂定3 家廠商的標價而參與投標，製造該等廠商 有競標關係之外觀，顯係對屏東縣里港鄉公所施用詐術。 ５、末依2 人於92年12月31日10時49分之監聽譯文，共同被告王 慧貞去電詢問其父「怎麼沒有標到」，共犯王國村回答「『 我們』沒有標到」、「是波仔另外弄的」等情（見調查卷一 第31頁），足見2 人自始意在（讓共同被告王慧貞之夫）取 得本件工程，而非期待上開3 家廠商得標後分包給共同被告 王慧貞之夫（否則不會表示「我們沒有標到」），又為求順 利得標，才向3 家廠商借牌並自定投標金額，2 人原先極有 把握取得本件工程，故於開標後才會對於共同被告邱清波（ 即通話所提之「波仔」）負責之廣紘營造得標本件工程感到 意外。 (四)依被告陳金瑞所供，信一營造參與投標鄉公所的工程，押標 金都是由公司付款支應，並無他人代出的情形（見原審卷五 第167 頁），但本件工程之押標金，卻非信一營造支出，而 係由第三人即共同被告王慧貞所支付，業經被告陳金瑞於調 詢中陳明（已如前述），益見被告陳金瑞自始並無以信一營 造名義取得本件工程之意，而係將廠商名義與證件出借給共 同被告王慧貞投標。 (五)證人即信一營造登記負責人鍾瑞泰雖於原審審理中證稱：附 表編號14工程是信一營造所投標，由公司提供押標金等語（ 見原審卷六第160 頁），然其與被告陳金瑞為僱傭關係，且 早在98年1 月起即因信一營造涉嫌本案之容許借牌而接受司 法單位調查，歷於98年1 月23日調查、99年3 月2 日審理（ 另案）、99年4 月27日偵訊、99年5 月18日偵訊中，均未向 調查人員、檢察官、法官陳明該工程押標金係由信一營造所 付，亦未提出公司帳冊，甚至表示「里港地區工程都是由陳 金瑞所負責」、「編號14工程的投標金額是陳金瑞算的」等 語（見原審卷Ａ第52頁、93偵6156卷二第116 頁、93偵6156 卷三第70頁），可見其並不參與、主導、了解信一營造參與 投標里港地區工程相關事宜，但其卻能在103 年8 月12日原 審審理中，明確表示本件工程的押標金是信一營造支付，已 難認與常理相符，且其所證非無迴護被告陳金瑞及脫免信一 營造涉嫌違反政府採購法第92條刑責之可能，況其證詞亦與 被告陳金瑞調詢中之自白（供稱係由共同被告王慧貞代出押 標金）不符，自無從為有利於被告陳金瑞之認定。 (六)被告陳金瑞雖以前詞置辯，但其辯解有下列（與自己及共同 被告）互相矛盾及與事理、卷證不符之處： １、關於信一營造投標本件工程之押標金係由何人所支付，被告 陳金瑞於93年8 月25日調詢中先供稱：押標金由王慧貞代出 等語（見調查卷一第104 頁）；於99年3 月2 日另案審理中 稱：調查所述實在，筆錄有看過才簽名等語（見原審卷Ａ第 50頁）、嗣改稱：我把押標金拿給王慧貞，請她跑腿等語（ 見原審卷Ａ第51頁反面）；於99年4 月27日偵訊中稱：「我 拿現金」給王慧貞，請她幫忙買押標金等語（見93偵6156卷 二第117 頁）；於99年5 月18日偵訊中稱：（問：押標金的 錢如何來的？）「我不知道」等語（見93偵6156卷三第69頁 ）；於103 年3 月31日原審準備程序中先稱：我在調詢中所 述均實在，筆錄有看過才簽名，對自己的筆錄都沒有意見等 語（見原審卷五第167 頁），旋改稱：調詢筆錄記載我說押 標金是王慧貞出的，這部分記錯，我沒有這樣說，實際上是 公司出的等語（見原審卷五第167 頁），前後供述矛盾反覆 ，顯然隨訴訟程序的進行而更異。 ２、關於信一營造於本件工程開標後如何取回押標金，共同被告 王慧貞辯稱：陳金瑞給我20萬請我幫忙買押標金匯票，事後 沒有得標，我將20萬元原封不動還他等語（見原審卷三第12 6 頁反面），然此與被告陳金瑞所辯：我給王慧貞20萬元現 金請她幫忙買匯票，後來沒有得標，我自己去鄉公所退票取 回現金，退票過程王慧貞沒有經手等語（見93偵6156卷二第 117 頁、原審卷六第57頁反面）明顯不符，已有可疑；且2 人既均辯稱：王慧貞受陳金瑞之託代購押標金匯票等語，則 衡情，受託人於代購匯票後，其任務已經完成，至於日後未 能得標、押標金應如何退還，即與委託人無涉，然共同被告 王慧貞不僅先代購押標金匯票，又於開標後持匯票兌現取回 現金，再將20萬元退還給被告陳金瑞，顯與常理不符，並徵 信一營造並無投標本件工程之意，而係將公司名義與證件出 借給共同被告王慧貞投標甚明。 ３、被告陳金瑞、共同被告王慧貞雖均辯稱：信一營造購買押標 金的匯票係由該公司所付，非由王慧貞代墊等語，然此不僅 與被告陳金瑞先前在調詢中之自白不符，亦與共犯王國村調 詢中所供相違，已難據信；復依共同被告王慧貞所供，會替 3 家廠商購買押標金匯票，是希望廠商得標後能將工程分包 給其夫等語，然而，同樣是替3 家廠商購買押標金匯票（且 購買之目的相同），共同被告王慧貞一方面替朱紫貴、羅水 金支出押標金款項，另一方面卻收受被告陳金瑞交付之押標 金20萬元（見原審卷三第126 頁反面），已難認此項區別符 合常理，況共同被告王慧貞表示自己經常與被告陳金瑞碰面 ，稱呼其為「叔叔」等語（見93偵6156卷一第164 頁），被 告陳金瑞則陳明其與共犯王國村熟識，看著共同被告王慧貞 從小長大等語（見原審卷Ａ第51頁反面），益見2 人交情匪 淺，反觀共同被告王慧貞與羅水金、朱紫貴之關係，顯然較 為疏遠，但共同被告王慧貞除為其等跑腿購買匯票外。又代 為支出押標金款項（各20萬元），顯與常情不符，並徵被告 陳金瑞、共同被告王慧貞所辯，信一營造的押標金係由公司 支付，非由共同被告王慧貞代出等語不實。 ４、被告陳金瑞雖辯稱：我只是現場工地負責人，不是公司負責 人，是老闆鍾瑞泰叫我投標本件工程等語。然： ①被告陳金瑞於另案審理中稱：王慧貞問我如果將來得標可否 將工程給她先生做，「我」說好等語（見原審卷Ａ第51頁反 面），可見被告陳金瑞可自行決定工程得標後之分包事宜， 無須事先請示證人鍾瑞泰之意見。 ②證人鍾瑞泰證稱：「里港的工程都是陳金瑞在負責」等語（ 見93偵6156卷三第70頁）、「本件工程從買標單、決定投標 金額、得標後之施工業務均由陳金瑞負責，我不過問分包事 宜」等語（見原審卷六第162 頁反面至163 頁反面），且為 被告陳金瑞所不爭執（見同上頁），則被告陳金瑞就本件工 程之投標顯然有主導、決定之權利。 ③綜上，被告陳金瑞為信一營造投標本件工程之決定權人，其 所辯係承證人鍾瑞泰之命投標本件工程，故不可能預先於得 標前即應允分包，亦不可能做主出借名義及證件給共同被告 王慧貞等語，均無可採。 ５、被告陳金瑞之辯解既有上開矛盾反覆及與事理、卷證不符之 處，其等辯解均無足採。 (七)被告陳金瑞之妨害投標犯行罪證明確，洵堪認定，應依法論 科。 二、有關茄苳村農路排水改善工程、中和村農路排水溝改善工程 部分（附表編號8 、10所示）： 訊據被告陳建宏坦承有上開協議，被告連鳴宏、蘇俊良則矢 口否認有妨害投標犯行。被告連鳴宏辯稱：我沒有參與圍標 協議，附表編號10所示工程我是第3 次才得標，如果有協議 圍標，我不會到第3 次才得標云云。被告蘇俊良辯以：附表 編號8 所示工程是陳建宏以10萬元權利金轉讓給我，我是否 知悉有圍標協議，因時間太久，我忘記了云云。經查： (一)上開事實二所載犯行，業據被告陳建宏、蘇俊良於原審坦承 認罪（見原審卷五第128-130 頁、原審卷六第110-112 頁) 。且被告陳建宏93年8 月24日於屏東縣調查站接受詢問時明 確陳稱：「王家和、曹榮智等人所組成之圍標集團在里港鄉 及霧台鄉公所圍標工程由來已久，王家和有帶同馮建英、張 光緯及劉垤宏在前開鄉公所圍標工程，其等均會先得知前開 鄉公所即將發包之工程名稱、設計金額、領開標日期等資訊 後，於領標期間由王家和及其手下馮建英、張光緯及劉垤宏 ，在前開3 鄉公所前攔問及登記購買工程標單之廠商姓名、 聯絡電話，並於投標截止前，通知領標廠商是否召開圍標會 議，…附表編號10所示工程原本曹榮智排定由我得標承包， 附表編號8 所示工程原本曹榮智排定由連鳴宏得標承包，但 後來連鳴宏要求曹榮智希望以附表編號8 所示工程與我交換 ，經我同意後交換，事後王家和向我索取包含公務人員賄款 共計工程款2 成之「搓圓仔湯錢」，但我估算後認為不划算 ，經曹榮智及王家和同意後，轉由蘇俊良得標承包該工程… 該工程之圍標費用則係我陪同蘇俊良一同交給王家和收受」 （見調查局調一卷第72、73頁）、「該工程（即附表編號1○ 里○鄉○○村○路排水改善工程）我本來想要去標…王家和 會叫我去萬福宮，里港鄉工程他跟我說有內定，叫我不要去 投標」、「後來附表編號8 工程改由蘇俊良得標，蘇俊良當 時有和我一起拿圍標費用給王家和」等語（見原審卷A 第88 -90 頁）。顯見被告陳建宏、連鳴宏原均有意參與附表編號 8 、10之工程，方前往萬福宮參與曹榮智、王家和召集之圍 標會議，後達成互對內定為對方得標之工程各不為投標之協 議。而被告陳建宏上開所述核與陪同其共同前往萬福宮、參 與圍標會議之被告蘇俊良所述：「92年11月間承包里港鄉公 所發包之茄苳村農路排水工程，我於92年11月13日在屏東市 交付王家和26萬元現金」、「（問：茄苳村農路排水改善工 程，你說這件你給王家和26萬元，提示93年偵字第2913號第 37頁92年11月13日記載內外支出650,000 元就是該工程付給 王家和的費用嗎？）給王家和的26萬元包括在帳冊內外支出 65萬元之中」、「（問：這件得標金額263.3 萬元，是何人 主持會議？）曹榮智，王家和也有」、「（問：陳仁皓他說 這件茄苳村農路排水改善工程是他得標，是何意思？）在萬 福宮本來說好要由陳仁皓得標，最後他不要，在萬福宮時， 陳仁皓有去，我也有去…陳仁皓有陪我交付26萬元給王家和 」等語相符（見93年度偵字第2913號卷第32-33 頁、原審卷 A 第37頁）。並有被告蘇俊良平日紀錄工程支出費用之工程 帳冊，其上載有「茄苳村農路排水工程：92.11.13內外支出 650,000 」（見93偵2913卷第37頁）可證。再此2 工程開標 結果，果與渠等互不為投標、各由蘇俊良（原為陳建宏）、 連鳴宏標得附表編號8 、10工程之協議相同，有茄苳村農路 排水改善工程、中和村農路排水溝改善工程開標紀錄可證（ 見原審卷四第119 、123 頁），亦與被告蘇俊良、陳建宏所 述相符。此外，92年11月12日即附表編號8 工程開標日，曹 榮智之配偶許玉珠與王家和有以下之通話聯絡：「許玉珠： 『今天里港那個是誰？』、王家和：『阿號（號係皓之誤寫 ）的，連仔與阿號交換，連仔的明天開』、許玉珠：『阿號 的何時算？』、王家和：『他說晚一點，不過長仔那邊說不 敢拿，等連董回來再由連董跟他說』、許玉珠：『你是說等 連董回來再一起算喔』、王家和：『對阿，因為他拿去時人 家不要，那天說好是7 而已，今天連仔、信雄及阿號去時還 要拿1 』、許玉珠：『我們的也一起算喔』、王家和：『他 說晚一點再說』、許玉珠：『拿回來時跟我聯絡一下』」（ 見調查卷一第82頁），亦足證王家和、曹榮智先行在里港鄉 公所攔得有意投標之廠商，被告連鳴宏、陳建宏原均有意投 標附表編號8 、10所示工程，經王家和、曹榮智居中聯絡協 調，陳建宏遂放棄附表編號10所示工程，而不為投標，並由 連鳴宏讓出附表編號8 所示之工程，由陳建宏投標承包該工 程，連鳴宏則不為投標，繼改由蘇俊良承接該工程之情甚明 。被告連鳴宏否認曾參與圍標協議，被告蘇俊良於本院改稱 ：我是否知悉有圍標協議，因時間太久，我忘記了云云，均 屬飾卸之詞，不足採信。 (二)附表編號8 所示工程於92年10月14日第一次開標，被告連鳴 宏之兄弟公司以272 萬元之標價參與投標，該次決標結果： 投標廠商為永興土木、鴻源營造、兄弟營造、灝明營造，因 3 號放棄減價，其他廠商均未到場比減價，流標等情，有附 表編號8 開標紀錄附卷可稽（見原審卷六第127-1 頁）。衡 諸常情，被告連鳴宏既與被告陳建宏、蘇俊良及曹榮智集團 達成使附表編號8 工程由被告陳建宏得標（轉讓與被告蘇俊 良），被告連鳴宏不為投標之協議，則該工程第1 次開標， 被告連鳴宏之兄弟公司理應不會參與投標，而被告陳建宏之 峻旗公司或被告蘇俊良之俊和土木理應參與投標，方符情理 。惟被告陳建宏並未供述其等達成上開圍標協議係在92年10 月14日附表編號8 第一次開標之前。另被告蘇俊良於原審則 陳述：92年間我有標到附表編號8 工程，這個工程是陳建宏 透過小標會議取得後，把權利讓給我，小標會議是在開標前 幾天開沒有印象，小標會議沒有一定是什麼時候開，開標前 處理好即可，我參加小標會議時，「應該」是附表編號8 工 程第一次開標以前，這個工程前後投標幾次我忘記了等語( 見原審卷六第110-112 頁）。由被告蘇俊良前開陳述可知， 其對於前開圍標會議是否係在92年10月14日附表編號8 工程 第一次開標日以前，並無確定之記憶，非無疑問，且卷內並 無任何佐證足以證明附表編號8 工程圍標會議確係在92年10 月14日之前，尚難遽予認定。再被告連鳴宏於92年10月14日 附表編號8 工程第1 次開標時有參與競標，卻於92年11月12 日第3 次開標時未參與競標，而被告陳建宏、蘇俊良於第1 次開標時未參與競標，嗣於第3 次開標時參與投標並以263 萬元得標等情，此有附表編號8 工程開標紀錄2 份在卷可參 (見原審卷六第127-1 頁，原審卷四第119 頁）。足證前開 圍標協議應係在第1 次開標日之後，否則被告連鳴宏應無不 參與第3 次開標日投標之理，被告陳建宏、蘇俊良亦無不參 與第1 次開標日投標之可能。故被告連鳴宏有參與附表編號 8 工程第1 次開標日投標，以及被告連鳴宏、蘇俊良未參與 本件工程第1 次開標日投標之事實，不能採為有利於被告連 鳴宏之認定。 (三)附表編號10所示工程於92年10月14日第一次開標，參與投標 之廠商共4 家，被告連鳴宏之兄弟公司未參與投標，該次決 標結果：經優先減價及3 次減價後，仍高於底價，宣布廢標 ；該工程另於92年11月13日進行第3 次開標，僅被告連鳴宏 之兄弟公司參與投標，並以203 萬元得標等情，有附表編號 10開標紀錄2 份附卷可稽（見原審卷六第127-2 頁，原審卷 四第123 頁）。而前開關於附表編號8 、10工程之圍標協議 應係在92年10月14日第1 次開標日之後，業如前述。故被告 連鳴宏未參與附表編號10工程第1 次開標日投標，卻參加第 3 次開標日投標，並無悖於常理。準此，被告連鳴宏僅參與 附表編號10工程第3 次開標日投標之事實，不能採為有利於 被告連鳴宏之認定。 (四)另證人馮建英證述：「我及王家和、張光緯、劉劭宣等人因 為沒有固定工作，故常會在里港、瑪家及霧台等鄉公所前面 及附近向前往前述公所投標之營造廠商洽詢」、「（問：你 從何時開始受僱於王家和？）我去年8 、9 月開始，每個月 不一定，但至少5 萬元以上，王家和交待我去里港、霧台鄉 公所前面抄廠商的電話…我只去過萬福宮，王家和去邀廠商 ，每次曹榮智都會去，王家和都叫他老大，王家和和曹榮智 都會講話。我們都在外面看車子」（見93偵1093卷第81、16 7 頁），參以被告蘇俊良標得附表一編號1 之工程後，給付 王家和26萬元搓圓仔湯費，曹榮智之配偶許玉珠復有向王家 和索取本案工程金錢之上開通訊監察譯文，足證王家和、曹 榮智等人為附表一編號1 、2 之圍標行為，確有獲取不當利 益之意圖。且被告陳建宏、連鳴宏、蘇俊良與曹榮智、王家 和等人協議使廠商不為投標，已足以影響決標價格，渠等有 影響決標價格之意圖甚明。 (五)按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；且共同正犯之 意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡 者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼 此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法 院28年上字第3110號、77年臺上字第2135號判例意旨參照） 。查被告蘇俊良陪同被告陳建宏前往萬福宮參加圍標會議， 其對王家和、曹榮智、馮建英、張光緯、劉垤宏、陳建宏、 連鳴宏意圖獲取不當利益，以協議使廠商不為投標一節，自 已知悉，復經王家和、曹榮智同意後，承接陳建宏之契約地 位，揆諸前揭最高法院28年上字第3110號、77年臺上字第21 35號判例意旨，自亦為本案共犯之一，可以認定。 (六)被告連鳴宏雖否認其有參與此2 工程之圍標會議，然此部分 之事實既有前述人證、物證等可資佐證，且被告連鳴宏恐其 參與此2 工程之圍標觸法，而為不實陳述，亦合於人情之常 ，所辯無可採信。 (七)綜上所述，被告連鳴宏、蘇俊良所辯，均係飾卸之詞，一無 足採。本件事證明確，被告陳建宏、連鳴宏、蘇俊良犯行洵 堪認定。 三、有○里○鄉○○村○路○○○○○○○○○○○○號13所示 ）： 訊據被告程雅威矢口否認有妨害投標犯行，辯稱：我沒有參 與圍標協議云云。經查： (一)證人吳武謀於法務部調查局屏東縣調查站93年8 月17日調查 時證稱：「我知道王家和、曹榮智所組成之工程圍標集團長 期在屏東縣里港、瑪家及霧台等鄉圍標工程，但我還是會去 投標，有一次因我有意購買里港鄉某工程標單，王家和曾主 動與我聯繫，表示該工程已內定由程雅威得標承包，要我不 用買標單，也不用去投標」等語（見調查卷一第133 、134 頁），核與92年12月9 日證人吳武謀與王家和間之通話聯絡 內容「王家和：『你有交代我里港的小弟買標單喔』、吳武 謀：『不是要嗎？』、王家和：『那是程清水兒子（即程雅 威）的，不用了，按照第一次的名單弄就好。』、吳武謀： 『不用說的那麼白，我聽的懂』」相符（見調查卷二第168 頁）。參以被告程雅威亦證述：「我父親姓名程清水」等語 （見93偵6156卷一第63頁）。足證吳武謀與王家和間確實以 電話達成就某里港鄉工程由程雅威得標、吳武謀不為投標之 協議。而證人吳武謀前揭證述雖未明白指證其所稱之「某工 程」為何，但由前揭通話日期為本案開標日92年12月11日之 前2 日，且本工程確實由程雅威得標、吳武謀並未投標，有 土庫村農路排水改善工程屏東縣里港鄉公所開標紀錄（見調 查卷二第94頁）為證，另於馮建英住所扣得之「里港土庫春 林排水改善工程」（「春」應係「村」之誤寫，「林」應為 贅文）之廠商聯絡名單1 紙確實載有證人吳武謀前往領標， 遭被告等人抄錄姓名之內容，有該廠商聯絡名單1 份在卷足 證（見警卷第21頁），馮建英並證述該名單為被告王家和所 記載（見馮建英偵訊筆錄，95年度偵緝字第206 號卷第49頁 ），更足證王家和確與吳武謀就本工程達成使其不為投標之 協議，可以認定。證人吳武謀於另案審理中改稱：王家和沒 有叫我不要去投標，而且時間太久，我忘記了，王家和確實 有打電話來，我只是隨便應付一下云云（見原審卷A 第62頁 、第63頁反面），核與前開事證不符，應係事後翻異卸責之 詞，並無可取。 (二)本工程之相關證人雖均否認其等因圍標而確實獲得不法利益 ，然由前述證人馮建英所證，其受僱於王家和、曹榮智在里 港鄉公所前抄錄有意投標廠商之名單，每月至少有月薪5 萬 元（見上述貳二(四)），證人張光緯亦證述：「92年間退伍 時，我因沒有工作，便與王家和及馮建英他們一起在里港鄉 公所進行圍標工程，王家和以每次5000元之代價，前後共3 次計1 萬5000元給我作為圍標工程之報酬」（見93偵1093卷 第98-99 頁），證人劉劭宣證述：「我是去幫王家和買標單 ，我去年（即92年）10月份開始認識他，他一次給我3 、5 千元」（見93偵1093卷第160-161 頁）等語，可知王家和、 曹榮智2 人必有獲取不當利益之意圖，方須付費僱用小弟馮 建英、張光緯、劉劭宣為其手足，從事本案工程圍標相關事 宜，堪以認定。且被告程雅威與曹榮智、王家和等人協議使 廠商不為投標，已足以影響決標價格，渠等有影響決標價格 之意圖甚明。 (三)92年11月29日證人陳成志與王家和間之監聽通話聯絡內容「 王家和：『裡面沒爐主喔。』、陳成志：『我聽不懂。』、 王家和：『雅威說要做潮厝不做土庫（即本案工程）喔。』 、陳成志：『沒有啊，還是照常啦。』、王家和：『2 條都 給他喔。』、陳成志：『對啦』」在卷可參（見調查卷一第 36頁），再對照證人吳武謀之上述證詞及通訊監察譯文，顯 見陳成志、程雅威亦均參與被告2 人使其他廠商（吳武謀） 不為投標之協議，可以認定。 (四)馮建英及王家和所抄錄之廠商聯絡名單中雖另載有其他該工 程之領標廠商及聯絡電話，然其中僅「武謀」姓名遭劃一橫 （應係已通知，方遭被告王家和劃除），且檢察官復未舉證 吳武謀以外之其他廠商與王家和、曹榮智亦達成不為投標之 協議，自無法認定該廠商聯絡名單上除吳武謀以外之廠商亦 為本案共犯。從而，本案共犯計為王家和、曹榮智、馮建英 、張光緯、劉垤宏、及程雅威、吳武謀、陳成志，可以認定 。 (五)另檢察官起訴書認本案圍標行為地點係在喜悅地咖啡廳或萬 福宮，然查本案係曹榮智推由王家和及馮建英、張光緯、劉 垤宏前往抄錄廠商名單後，再由王家和以電話與陳成志、程 雅威、吳武謀達成吳武謀不為投標之協議，業如前述，是渠 等並未在喜悅地咖啡廳或萬福宮集會，故檢察官起訴書所載 之地點，尚有誤會，應予更正。另被告程雅威否認上情，稱 本案係由其自行決定是否投標云云，然其所述與上揭人證、 物證均不相符，自難採信。 (六)與本件工程開標日相差一日之「潮厝村農路改善工程」，係 於92年12月12日開標，參與投標之廠商共3 家（全弘營造、 任林土木、天啟土木），由全弘營造得標等情，有該工程之 決標公告可參（見原審卷五第139-142 頁）。雖被告程雅威 之建統公司未參與投標，而與上開電話通話中王家和所述： 『雅威說要做潮厝不做土庫（即本案工程）喔。』、陳成志 ：『沒有啊，還是照常啦。』、王家和：『2 條都給他喔。 』、陳成志：『對啦』等情不合。惟被告程雅威未參與投標 「潮厝村農路改善工程」，可能係其另有考量或其他因素所 致。然此一事實，並不足以推論被告程雅威與王家和、曹榮 智、吳武智等人就本件「土庫村農路排水改善工程」未達成 使吳武智不為投標之協議。換言之，被告程雅威有無參與「 潮厝村農路改善工程」投標，核與認定其是否有本件犯行無 涉。此部分不能執行有利於被告程雅威之認定。 (七)綜上所述，被告程雅威所辯，應係飾卸之詞，委無可信。本 件事證明確，被告程雅威犯行洵堪認定。 參、論罪科刑 一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告陳金瑞等人於行為後，刑法業於 94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行。比較新舊 法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結果而 為比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參照）： (一)罰金刑部分：修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：一元（ 銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例 規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，惟修 正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提 高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告陳金瑞等 人。 (二)共同正犯部分：刑法第28條共犯修正前規定「二人以上共同 實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後規定「二人以上共 同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯 罪行為實行之陰謀共同正犯、預備共同正犯刪除，限縮共同 正犯之適用範圍，比較新舊法結果，自以修正後刑法第28條 之規定較有利於被告陳金瑞等人。 (三)綜上所述，經比較前開各法條修正前、後之規定，以被告陳 金瑞、陳建宏、連鳴宏、蘇俊良、程雅威等人行為時即95年 7 月1 日修正施行前之刑法較為有利，自應依現行刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法之規定予以論處。 (四)易科罰金部分，因與罪刑或刑罰加重減輕無涉，而屬刑罰裁 量權之行使，自無庸列入上開整體比較之範圍，得分別適用 最有利於行為人之法律（最高法院96年度台上字第2233號判 決、96年度台非字第16、58號判決意旨參照）。依被告陳金 瑞、陳建宏、連鳴宏、蘇俊良、程雅威等人行為時之刑法第 41條第1 項及罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，係以新臺 幣3 百元、6 百元或9 百元折算1 日；依修正後刑法第41條 第1 項規定，則係以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一 日，經比較新舊法，以其等行為時之法律較為有利，自應適 用修正前刑法及罰金罰鍰提高標準條例等相關規定。 二、論罪部分： (一)核被告陳金瑞所為，係犯政府採購法第87條第5 項後段之妨 害投標罪。起訴書雖提及被告陳金瑞就附表編號12、14以外 之工程，分別與曹榮智集團有政府採購法第87條第4 項之共 同妨害投標犯行等語。然起訴書僅敘明「里港鄉公所發包工 程之得標廠商與曹榮智集團共同基於獲取不當利益之概括犯 意聯絡，由曹榮智集團在工程投標截止前，於萬福宮或喜悅 地咖啡廳召開圍標會議，邀集有投標意願之廠商到場，達成 協議由特定廠商得標，使其他廠商不為價格之競爭」等語， 並未具體指明被告陳金瑞就上開該工程是否均與曹榮智集團 有犯意聯絡及行為分擔，亦未提出證據方法，且公訴檢察官 已於原審當庭確認被告陳金瑞之起訴範圍僅限於附表編號12 、14工程（見原審卷五第167頁反面 ），故應可確認上開工 程即與被告陳金瑞無關而不在起訴範圍，本院自毋庸審究， 併此說明。 (二)核被告蘇俊良、陳建宏、連鳴宏、程雅威所為，均係犯政府 採購法第87條第4 項之妨害投標罪。被告陳建宏、連鳴宏、 蘇俊良就附表編號8 、10之工程與另案被告曹榮智、王家和 、馮建英、張光緯、劉垤宏間，被告程雅威就附表編號13之 工程與另案被告曹榮智、王家和、馮建英、張光緯、劉垤宏 、陳成志、吳武謀間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯。又事實一所載附表編號8 、10工程之協議，為一整體 之犯罪計劃，被告陳建宏、連鳴宏、蘇俊良此部分犯行應屬 實質上一罪，公訴人認為應依連續犯關係論處，尚有未洽。 被告陳建宏、蘇俊良所犯附表編號10部分，雖未經原審法院 判決，惟此部分與渠等所犯附表編號8 犯行部分為實質上一 罪關係，本院自得併予審判。 三、原審認被告陳金瑞罪證明確，因而適用政府採購法第87條第 5 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段，修正前刑法第 41條第1 項前段，95年7 月1 日修正施行前罰金罰鍰提高標 準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，並審酌被告陳金瑞無犯罪前科 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑；另無投標工程之意 願，竟貿然將公司證件出借給共同被告王慧貞，破壞政府公 開招標之公平與正確，兼衡其犯後一再更異供述、未見悔意 等一切情狀，量處有期徒刑8 月。又其犯行係於96年4 月24 日以前所為，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條所 定不予減刑之情形，應依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，減為有期徒刑4 月，並依修正前刑法第41條第1 項及罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，如易科罰金，以銀 元300 元即新臺幣900 折算一日。原判決此部份認事用法， 核無不合，量刑亦屬允當。被告陳金瑞上訴意旨否認犯罪， 指摘原判決此部份不當，為無理由，應予駁回。 四、被告蘇俊良、陳建宏、連鳴宏、程雅威犯罪事證明確，原審 法院未查，遽為無罪之諭知，自有未當。檢察官上訴意旨執 此指摘原判決此部份不當，為有理由，應由本院撤銷原判決 關於被告連鳴宏附表編號 8、10工程無罪、被告蘇俊良及陳 建宏附表編號8 工程無罪、被告程雅威附表編號13工程無罪 部分，另為有罪之諭知。爰審酌被告陳建宏、連鳴宏、蘇俊 良、程雅威無視於法令，為圖個人之私利而協議分配投標之 工程，破壞政府招標工程之公平性，被告連鳴宏、程雅威自 始至終均否認犯行，未見悔意，被告陳建宏、蘇俊良曾坦認 犯行，犯後態度尚佳，被告陳建宏、連鳴宏、蘇俊良之犯行 涉及附表編號8 、10二件工程，犯罪情節較重，被告程雅威 之犯行涉及附表編號13一件工程，犯罪情節較輕等一切情狀 ，分別量處如主文第2 、3 、4 項所示之刑。又其4 人犯行 係於96年4 月24日以前所為，且無中華民國九十六年罪犯減 刑條例第3 條所定不予減刑之情形，均應依該條例第2 條第 1 項第3 款、第7 條之規定，分別減為如主文第2 、3 、4 項所示之刑，並依修正前刑法第41條第1 項及罰金罰鍰提高 標準條例第2 條規定，分別諭知易科罰金之折算標準。至於 在共犯馮建英住處所扣得之「里港土庫春林排水改善工程」 廠商聯絡名單1 張，係共犯王家和所製作，交付馮建英所管 領，用以供被告程雅威等人使廠商不為投標犯行之用，應依 刑法第38條第1 項第2 款規定在被告程雅威主文項下宣告沒 收。 乙、無罪部分： 壹、公訴意旨另以： 一、附表編號11工程： 被告連鳴宏、蘇俊良與曹榮智集團見屏東縣里港鄉0000 000000道路000000000號11《即起訴書附表 二編號11》）有利可圖，竟共同基於意圖影響採購結果之犯 意聯絡，由曹榮智集團在工程投標截止前，於萬福宮或喜悅 地咖啡廳召開圍標會議，達成協議約定該工程由連鳴宏負責 之連鴻營造有限公司（下稱連鴻營造）得標，使有競標意願 之其他廠商不為價格競爭，嗣該工程於92年11月21日開標時 ，果由連鴻營造以307 萬元得標。因認被告連鳴宏、蘇俊良 犯政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪嫌。 二、附表編號7 工程： 被告吳志宏係天啟土木包工業（下稱天啟土木）之負責人， 與曹榮智集團見屏東縣里港鄉公所發包之「三廍村莊明春宅 前排水溝改善工程」（附表編號7 《即起訴書附表二編號7 》）有利可圖，竟共同基於意圖影響採購結果之犯意聯絡， 由曹榮智集團在工程投標截止前，於萬福宮或喜悅地咖啡廳 召開圍標會議，達成協議約定該工程由被告吳志宏負責之天 啟土木得標，使有競標意願之其他廠商不為價格競爭；嗣另 基於借牌投標之犯意，向無投標真意之廠商瑞發土木包工業 （下稱瑞發土木）負責人即被告杜辰發、建統營造有限公司 （下稱建統營造）負責人即被告程雅威借用上開2 家廠商之 證件，投標附表編號7 工程，嗣該工程於92年11月4 日開標 ，果由天啟土木以85萬元得標。因認被告吳志宏分別犯政府 採購法第87條第4 、5 項（前段）之妨害投標罪嫌；被告程 雅威、杜辰發犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪 嫌。 貳、按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被 告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均 須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未 能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確 信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、76年台上字 第4986號判例參照）。又按被告之自白雖為證據之一種，但 依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，被告之自白，須非出於 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 之方法，『且與事實相符者』，始得為證據。依同條第2 項 規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符（最高法院96年 度台上字第3102號判決意旨參照）。 參、附表編號11工程： 一、公訴意旨認被告連鳴宏、蘇俊良就該工程有妨害投標罪嫌， 係以下列證據方法為依據： (一)被告連鳴宏調詢之供述：里港鄉公所發包之相關工程，我多 數均會去領標，之後王家和會與我聯繫，告知工程已有內定 得標廠商，要求我不要寄標單；附表編號11工程王家和等人 有介入圍標等語（見調查卷三第6頁，調查卷二第49 頁）； (二)被告蘇俊良之98年8 月19日偵訊供述：我並未參與投標附表 編號11工程，當時我和連鳴宏在標工程互相有作保證人，印 章及證件都會相互借用等語（見93偵6156卷一第159 頁）； (三)被告蘇俊良於98年12月15日於另案審理中（以證人身分）之 證述：附表編號11工程是連鳴宏聯絡我去陪標等語（見原審 卷Ａ第37頁反面）； (四)附表編號11工程之開標紀錄（見調查卷二第92頁）。 二、訊據被告連鳴宏否認就該工程有妨害投標犯行，辯稱：我是 自己搶標成功等語；被告蘇俊良對於被訴妨害投標犯行固全 部認罪，然其亦稱：我忘記這件工程我是陪標還是自己要標 的等語（見原審卷五第129 頁）。 三、經查：附表編號11工程於93年11月21日開標，參與投標廠商 有3 家（連鴻營造、俊和土木、長長營造），由連鴻營造以 307 萬2 千元得標，有該工程之開標紀錄可憑（見調查卷二 第92頁），且為被告連鳴宏、蘇俊良所不爭執，此部分事實 應可認定。 四、公訴意旨雖主張被告連鳴宏、蘇俊良以協議使廠商不為價格 競爭，惟查： (一)證人即參與投標該工程之長長營造員工吳宗仁證稱：沒有人 叫我不要投標，或告訴我工程有內定廠商，我也沒有去萬福 宮或喜悅地開會，我是覺得合適才會投標本件工程，我不認 識曹榮智集團的人等語（見原審卷Ａ第76頁），已難認被告 連鳴宏、蘇俊良有以協議使參與投標之長長營造不為價格競 爭。 (二)被告連鳴宏雖曾供稱上開工程遭到王家和介入圍標等語，但 其亦稱：王家和並未圍標成事，我未與王家和等人配合，亦 未找廠商陪標等語（見調查卷二第49頁，93偵6156卷第110 、115 頁），則檢察官以被告連鳴宏之供詞認其與曹榮智集 團共同妨害投標，難認有據。 (三)被告蘇俊良固供稱：附表編號11工程是連鳴宏聯絡我去陪標 ，然其亦稱：我忘記這件工程是我要標的還是去陪標的，我 之前有說過我是陪標，但時隔已久我忘記了等語（見原審卷 五第129 頁），前後供述不一，已難遽信，況被告蘇俊良始 終未曾指稱，我或被告連鳴宏有以協議使長長營造不為價格 競爭，是難以其不一致之供述，認其2 人有共同妨害投標犯 行。 (四)綜上，公訴意旨所憑證據無法認定被告連鳴宏、蘇俊良就該 工程有妨害投標犯行，且卷內復查無其他證據足以證明該工 程有妨害投標情形，則公訴意旨此部分主張即有合理懷疑， 而應為有利於被告連鳴宏、蘇俊良之認定。 肆、附表編號7 工程： 一、公訴意旨認被告吳志宏有政府採購法第87條第4 、5 項（前 段）妨害投標犯行，被告程雅威、杜辰發有同條第5 項後段 之妨害投標犯行，無非以下列證據方法為依據： (一)被告吳志宏於93年5 月14日調詢之供述：曹榮智集團於92年 10月間在里港鄉公所圍事，附表編號7 工程原預計於92年10 月28日開標，當時蘇俊良有透過縣議員爭取到該工程，依里 港鄉之工程慣例，鄉長丁煙柱應該會內定蘇俊良承包該工程 ，但後來聽說蘇俊良與丁煙柱發生口角，丁煙柱遂告知要我 承包該工程，後來王家和隨即打電話與我，告知會處理其他 廠商，讓該工程由我順利得標承包，至於陪標廠商由我自行 處理，後來天啟土木即以85萬元得標該工程等語（見調查卷 三第18頁）； (二)被告吳志宏與王家和之監聽譯文： １、92年10月26日監聽譯文「王家和：『明天的工作俊良說要給 你做，那天他跟鄉長對罵，鄉長說要給你做，標單買了嗎？ 。』、吳志宏：『還沒，我明天買，原本是29，改成明天。 』、王家和：『明天早上就去買，要做幾封？』、吳志宏： 『我做3 封好了』」（見調查卷二第60頁）； ２、92年11月3 日監聽譯文「吳志宏：『弄好了嗎？』、王家和 ：『搞定了，明天你去開標我不用去了，看怎樣我們再算』 」（見93偵1093卷第88頁）； (三)附表編號7 工程之開標紀錄（見調查卷二第88頁）。 二、訊據被告吳志宏、程雅威、杜辰發均否認就該工程有妨害投 標犯行，被告吳志宏辯稱：王家和雖用電話與我聯絡，但那 只是邀標，實際上他圍標沒有成功，我沒有找廠商陪標，也 沒有借牌等語；被告程雅威、杜辰發均辯稱：是自行投標， 沒有將牌出借給吳志宏等語。 三、經查：附表編號7 工程於92年11月4 日第二次開標，參與投 標之廠商共3 家（天啟土木、瑞發土木、建統營造），由天 啟土木以85萬元得標，有該工程之開標紀錄可憑（見調查卷 二第88頁），且為被告吳志宏、程雅威、杜辰發所不爭執， 此部分事實應可認定。 四、公訴意旨雖主張被告吳志宏以協議使瑞發土木、建統營造不 為價格競爭，以及被告吳志宏有借牌投標犯行，被告程雅威 、杜辰發有容許借牌犯行，然查： (一)被告吳志宏於調詢中固供稱：王家和用電話告訴我該工程會 讓我順利得標，陪標廠商由我自行處理等語（見調查卷三第 17頁），惟其不僅未供述「如何處理陪標廠商」或「借牌」 之經過，更稱：本件工程因為有其他廠商介入投標，我認為 王家和並未圍標成事，所以未給付圍標費用等語（見同上頁 ），參以投標本件工程之廠商負責人即被告杜辰發、程雅威 均供稱其等係自行投標，未將牌照出借他人，亦未指證本件 工程有經曹榮智集團圍標（見原審卷五第135 、172 頁）， 則檢察官主張被告吳志宏有以協議使廠商（瑞發土木、建統 營造）不為價格競爭及借牌投標，被告程雅威、杜辰發有容 許借牌犯行，即非無疑。 (二)王家和雖於92年10月26日以電話向被告吳志宏表示「『鄉長 說』要給你做」等情，然王家和於另案及本案審理中，均未 指證有聽聞同案被告丁煙柱為上開表示，故該譯文自無從證 明本件工程有內定給被告吳志宏得標。 (三)王家和與被告吳志宏固於92年11月3 日有如監聽譯文所示之 通話內容，而本件工程雖由被告吳志宏經營之天啟土木於上 開通話後之翌日（11月4 日）得標，惟王家和雖於通話中表 示「搞定了」，然其並未表明搞定何事（是否即為本件工程 ？）及何內容（詢問被告丁煙柱底價？找妥陪標廠商？已與 參與投標之廠商協議不為價格競爭？），故公訴意旨徒憑該 譯文即認本工程確有圍標情事，難認有據。 (四)綜上，公訴意旨所憑證據無法認定被告吳志宏、程雅威、杜 辰發就該工程有妨害投標犯行，且卷內復查無其他證據足以 證明該工程有妨害投標情形，則公訴意旨此部分主張即有合 理懷疑，而應為有利於被告吳志宏、程雅威、杜辰發之認定 。 伍、原審因而以不能證明被告連鳴宏、蘇俊良就附表編號11工程 ，被告吳志宏、程雅威、杜辰發就附表編號7 工程犯妨害投 標罪，而為上述被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意 旨，仍執前詞，指摘原判決此部份諭知無罪不當，為無理由 ，應予駁回。 丙、檢察官對被告謝岱璋、李秀菊、李富祥上訴部分，本院另行 判決。原判決關於同案被告王慧貞、邱清波、張文聰、朱紫 貴、羅水金部分，未經上訴，本院自不予論述。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第 364 條、第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第4 項，刑法 第11條前段、第2 條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，修正前 刑法第28條、第41條第1 項前段，95年7 月1 日修正施行前罰金 罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。 本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 6 月 11 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃 法 官 周賢銳 法 官 范惠瑩 以上正本證明與原本無異。 本判決關於被告陳金瑞違反政府採購法第87條第5 項部分不得上 訴。 其餘部分，如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出 上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本 院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送 上級法院」。 本判決無罪部分須符合刑事妥速審判法第9 條之規定始得上訴。 附錄刑事妥速審判法第9 條規定： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上 訴之理由，以下列事項為限： 一 判決所適用之法令牴觸憲法。 二 判決違背司法院解釋。 三 判決違背判例。 刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規定，於 前項案件之審理，不適用之。 中 華 民 國 104 年 6 月 11 日 書記官 盧姝伶 附表（里港鄉公所圍標工程）： ┌──┬───────────┬─────────┬───────────┐ │編號│工程名稱 │得標廠商 │參標廠商 │ ├──┼───────────┼─────────┼───────────┤ │1 │中和村中南路AC封層工程│俊和土木 / 蘇俊良 │1.永興土木(吳武謀) │ │ │ │(86萬5,000 元 ) │2.灝明營造(林明仁) │ ├──┼───────────┼─────────┼───────────┤ │2 │三廍社區道路改善工程 │俊和土木 / 蘇俊良 │1.永興土木(吳武謀) │ │ │ │(82萬元) │2.灝明營造(林明仁) │ ├──┼───────────┼─────────┼───────────┤ │3 │里港鄉武洛溪等排水維護│俊和土木 / 蘇俊良 │1.興發營造(林家興) │ │ │工程 │(73萬5,00 │ │ ├──┼───────────┼─────────┼───────────┤ │4 │潮厝村農路改善工程及大│廣竑營造 / 邱清波 │1.灝明營造(林明仁) │ │ │平村基督教會旁排水溝改│(88萬元) │2.永興土木(吳武謀) │ │ │善工程 │ │3.壯財土木(呂發財) │ ├──┼───────────┼─────────┼───────────┤ │5 │里港鄉載興村15鄰供水改│連鴻營造 / 連鳴宏 │1.永興土木(吳武謀) │ │ │善計畫工程 │(274 萬元) │2.巨宙營造(陳清祿) │ │ │ │ │3.金昌營造(周建昌) │ ├──┼───────────┼─────────┼───────────┤ │6 │三廍村農路排水溝改善工│兄弟營造 / 連鳴宏 │1.開明土木(潘光明) │ │ │程 │( 179 萬9,800 元) │2.金昌營造(周建昌) │ │ │ │ │3.鴻源營造(趙燕圻) │ │ │ │ │4.灝明營造(林明仁) │ ├──┼───────────┼─────────┼───────────┤ │7 │三廍村莊明春宅前排水溝│天啟土木 / 吳志宏 │1.瑞發土木(杜辰發) │ │ │改善工程 │(85萬元) │2.建統營造(程雅威) │ ├──┼───────────┼─────────┼───────────┤ │8 │茄苳村農路排水改善工程│俊和土木 / 蘇俊良 │無 │ │ │ │(263萬元) │ │ ├──┼───────────┼─────────┼───────────┤ │9 │信國西側排水改善工程 │奇異土木 / 張文聰 │無 │ │ │ │(134萬元) │ │ ├──┼───────────┼─────────┼───────────┤ │10 │中和村農路排水溝改善工│兄弟營造 / 連鳴宏 │無 │ │ │程 │(203 萬元) │ │ ├──┼───────────┼─────────┼───────────┤ │11 │信國外環道路改善工程 │連鴻營造 / 連鳴宏 │1.俊和土木(蘇俊良) │ │ │ │(307 萬元) │2.長長營造(吳宗仁) │ ├──┼───────────┼─────────┼───────────┤ │12 │載興村道路排水改善工程│信一營造 / 陳金瑞 │1.曜廣營造(花基益) │ │ │ │(36萬元) │2.日隆營造 (汪清華、趙│ │ │ │ │ 秩序) │ ├──┼───────────┼─────────┼───────────┤ │13 │土庫村農路排水改善工程│建統營造 / 程雅威 │1.大西洋營造(羅水金) │ │ │ │(195萬元) │2.任村土木(羅梓豪) │ ├──┼───────────┼─────────┼───────────┤ │14 │里港鄉92年度公共圖書館│廣竑營造 / 邱清波 │1.豪建裝潢 │ │ │空間及營運改善工程 │(398萬元) │2.台利工程(李家齊) │ │ │ │ │3.和興裝潢 │ │ │ │ │4.大西洋營造(羅水金) │ │ │ │ │5.全弘營造(朱紫貴) │ │ │ │ │6.信一營造(陳金瑞) │ ├──┼───────────┼─────────┼───────────┤ │15 │里港鄉文化館內部設備裝│建統營造 / 程雅威 │1.豪建裝潢 │ │ │修工程 │(790萬元) │2.台利工程(李家齊) │ │ │ │ │3.和興裝潢 │ │ │ │ │4.建統營造(程雅威) │ │ │ │ │5.久漢營造(陳瑞得) │ │ │ │ │6.全弘營造(朱紫貴) │ ├──┼───────────┼─────────┼───────────┤ │16 │武洛溪載興橋上游段整治│兄弟營造 / 連鳴宏 │1.協順土木(吳武智) │ │ │第二期工程 │( 177 萬8,000 元) │2.政農營造(黃莉堤) │ │ │ │ │3.灝明營造(林明仁) │ └──┴───────────┴─────────┴───────────┘ 附錄本件判決論罪科刑法條： 政府採購法第87條： 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容 許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之。