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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上訴字第807號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　吳鈁蓮 上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴字第636 號中華民國104 年7 月23日第一審判決（起訴案 號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第1603號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於有罪部分撤銷。 上開撤銷部分，吳鈁蓮無罪。 其餘上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以: ㈠被告吳素碧係址設高雄市○鎮區○○路○○號4 樓「訓益行銷 有限公司」( 下稱「訓益公司」) 負責人，負責行銷及代收 客戶款項，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有及行 使偽造私文書之犯意，分別為下列行為: 1.於民國94年9 月19日冒用吳美鳳( 已更名為吳欐欐) 為購買 人名義，向寶山生命科技股份有限公司( 下稱寶山公司) 購 買生前契約，並在寶山公司圓滿人生禮儀契約書及契約使用 服務申請書上，偽造吳美鳳之署押，進而偽造具有私文書性 質之契約書及契約使用服務申請書後，再持交給寶山公司之 員工而行使之，致生損害於吳美鳳及寶山公司交易之正確性 ，因認被告涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書 罪嫌云云。 2.於97年9 月30日，訓益公司員工李欽鐘代銷寶剛生命股份有 限公司所發行之生前契約予王仁恕，李欽鐘收取價金17萬60 00元後，將款項交給訓益公司員工杜麗娟，杜麗娟再交付予 被告，被告竟將該款項侵占入己，未繳交予寶剛公司，因認 被告涉犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法為裁判基礎（最高法院40年台上字第 86號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被 告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照 ）。 三、公訴意旨認被告吳鈁蓮涉犯刑法216 條、第210 條之行使偽 造私文書罪嫌，無非以被告之供述、證人吳美鳳於偵查中之 證述，及寶山公司圓滿人生禮儀契約書、契約使用服務申請 書各1 份等，為其論罪依據；認被告涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌，係以證人李欽鐘、杜麗娟、王仁恕、謝 如風之偵查中證述、寶山公司圓滿人生禮儀契約書、繳款書 及契約使用服務申請書、遠東商銀103 年4 月18日( 103)遠 銀卡字第85號函及附件資料、101 年12月26日電話錄音光碟 及譯文等，為其論罪依據。 四、關於被訴涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪 嫌部分: ㈠訊據上訴人即被告吳妨蓮固坦承其以吳美鳳名義購買寶山公 司之圓滿人生禮儀契約，並轉單予往生者陳秋菊使用之事實 ，然堅決否認有何行使偽造私文書之犯行，辯稱：93、94年 間因吳美鳳身體不好，我有跟吳美鳳說以其名義購買生前契 約再轉單給往生者使用，如此可增加吳美鳳之福報，而且後 來轉單時，我也有請杜麗娟知會吳美鳳要自己迴向功德，所 以吳美鳳有同意借名給我。另吳美鳳之前曾在訓益公司擔任 業務招攬客戶購買生前契約，所以她有提供身分證予公司小 姐建立檔案等語。經查: 1.寶山公司圓滿人生禮儀契約書及圓滿人生契約使用服務申請 書上之「吳美鳳」簽名，均係被告指示杜麗娟所簽署，而非 吳美鳳本人親自簽名等情，固為被告於本院所不否認（本院 卷第54頁），並據證人吳美鳳於偵查中、證人杜麗娟於原審 證述在卷（他字卷第53頁、原審院二卷第133 頁），復有寶 山公司圓滿人生禮儀契約書及圓滿人生契約使用服務申請書 各1 紙在卷可稽（原審院一卷第36、37頁），此部分事實堪 以認定。 2.茲應審究者厥為被告指示杜麗娟在寶山公司圓滿人生禮儀契 約書及圓滿人生契約使用服務申請書上簽署「吳美鳳」簽名 ，有無經吳美鳳授權同意乙節。 ⑴查證人吳美鳳固於偵查中證述: 我未曾購買寶山公司之生前 契約云云（他字卷第53頁），及於原審證述: 我以前沒有跟 被告談過同意以我的名義買生前契約云云（原審院三卷第25 頁），惟吳美鳳於92、93年間確因身體不佳經常就醫等情， 業據證人吳美鳳於原審證述無訛（原審院三卷第32頁），另 吳美鳳有段時間身體不太舒服，其生病時間正與被告指示杜 麗娟以吳美鳳購買生前契約之時間重疊等情，亦經證人杜麗 娟於原審證述甚詳（原審院三卷第39頁），二人所證適相吻 合，則被告所供吳美鳳曾身體不適等語，洵非無據；再者生 前契約確有轉單予他人使用之情事，亦據證人吳美鳳於原審 證稱: 我知道生前契約有轉單情形，例如以我的名字購買生 前契約，如果別人要使用的話，可轉給需要的人使用等語屬 實（原審院三卷第22頁），且轉單在訓益公司屬常見之情形 ，亦經證人杜麗娟於原審證述無訛（原審院二卷第145 頁） ，另在吳美鳳生病期間，被告曾跟杜麗娟提到其有建議吳美 鳳做功德迴向乙節，亦為證人杜麗娟於原審證述甚詳（原審 院三卷第40頁），益證被告所辯93、94年間因吳美鳳身體不 好，我有跟吳美鳳說以其名義購買生前契約再轉單給往生者 使用，如此可增加吳美鳳之福報等語，洵非無據，參以被告 指示杜麗娟以吳美鳳名義購買契約時，曾經交代杜麗娟要告 知吳美鳳自己作功德迴向乙情，亦為證人杜麗娟於原審證述 屬實（原審院三卷第41頁），按諸常理，倘被告事先未徵得 吳美鳳同意以其名義購買生前契約以供轉單使用，被告豈有 囑咐杜麗娟應知會吳美鳳作功德迴向之理。互參上情，被告 所辯為因吳美鳳身體不適，為幫其作功德迴向，故徵得其同 意後再指示杜麗娟以吳美鳳名義購買生前契約以供轉單使用 ，應足採信。 ⑵至於證人吳美鳳於偵查及原審雖均證稱未同意被告以其名義 購買寶山公司之生前契約云云，惟觀其於原審審理中所證稱 : 「（後來被告有無跟妳說她買了這份生前契約? ）我不記 得有這件事」、「（你有無答應過以妳當人頭先去買契約然 後再轉給別人? ）時間很久，我都不記得了，如果要我說， 我也是說沒有」、「（剛才提示的該份生前契約，妳有無跟 杜麗娟說妳同意她以妳的名字去買? ）我剛才看的那份契約 ，我完全沒有記憶了」各等語（原審院三卷第24、25頁）， 顯然證人吳美鳳係因對有無同意被告以其名義購買寶山公司 生前契約乙事不復記憶，始證稱其未同意被告以其名義購買 生前契約，而非吳美鳳可清楚記憶確無同意被告以其名義購 買生前契約，是其所證未同意被告以其名義購買寶山公司生 前契約云云，是否可信，已非無疑；佐以卷附之寶山公司圓 滿人生禮儀契約書，其上記載之日期為94年9 月19日，距證 人吳美鳳102 年6 月10日於偵查中、104 年7 月1 日於原審 作證之時間，長達將近8 、9 年之久，按諸常情，除有特殊 情事外，否則甚難期待一般人在8 、9 年之後，仍能清楚記 憶當時之狀況，此參吳美鳳曾任職於訓益公司擔任業務招攬 生前契約等情，業據證人杜麗娟於偵查證述甚詳（他字卷第 33頁），惟吳美鳳就此卻於偵查中證稱: 我沒有在訓益公司 上班，只會去那裡聊天而已等語（他字卷第53頁），嗣於原 審審理時仍證述: 「（你在訓益公司擔任何職務? ）沒有吧 」、「（是否沒有擔任職務? ）好像之前有一張名片，我也 忘記了」、「（你有無幫忙做業務，代銷訓益公司賣生前契 約? ）我在那邊好像沒有賣過. . . . 」、「（你自己有無 去實際從事生前契約的銷售? ）銷售是沒有. . . . 」等語 （原審院三卷第21、28頁），一再證述其未在訓益公司擔任 業務銷售生前契約，然嗣於同日審理時始又改證稱: 「剛才 審判長有問是否有其他人有買，我現在想到好像二苓國小的 老師有買過」、「（二苓國小的老師有透過妳去買，係指何 人? ）好像兩個人，一個是護士黃淑華，一個是曾美珍」、 「（她們透過妳去買，所以妳是業務? ）是的，我有跟她們 講過」（原審院三卷第29頁）等語，即證人吳美鳳於偵查及 原審證述之初期，均已忘記其曾在訓益公司擔任業務員一事 ，嗣後始再憶及確有此事，準此，吳美鳳就其有無在訓益公 司擔任業務工作之長期性事務，尚且無法正確記憶，則其就 有無同意被告以吳美鳳名義購買生前契約以供轉單之一次性 事務，因其完全未曾參與申購生前契約及轉單之過程，更無 法排除有記憶遺忘或錯誤之情形，是證人吳美鳳所證未同意 被告以其名義購買寶山公司之生前契約云云，即難遽認與與 事實相符。 ⑶另證人杜麗娟雖證稱契約上面粘貼之吳美鳳身分證影本，是 因吳美鳳之前在訓益公司當業務時成交過一件，而訓益公司 的業務都要把身分證資料留在公司，所以被告要我寫吳美鳳 為買受人之契約，並叫我拿吳美鳳的身分證資料出來寫等語 （原審院二卷第137 頁），惟被告以吳美鳳之名義購買生前 契約，既已事先徵得其同意，則被告告知杜麗娟就近取用吳 美鳳留存在訓益公司之身分證檔案資料，以完成契約之填載 ，而未請吳美鳳另行交付身分證影本，尚屬情理之常，不得 僅以被告未向吳美鳳另外索取身分證影本資料，即謂被告並 未徵得吳美鳳之同意；另被告指示杜麗娟以吳美鳳名義購買 生前契約時，吳美鳳既在生病中，理應避免打擾，而且被告 以吳美鳳名義購買生前契約之目的，既係幫吳美鳳作功德迴 向，以助其身體早日康復，根本無須吳美鳳支付費用，且被 告事先已取得吳美鳳之同意，期間又已囑咐杜麗娟要轉知吳 美鳳自己作功德迴向，亦毋庸再將契約交予吳美鳳親自簽名 之必要，自不得以被告未將申購契約交予吳美鳳親簽，即認 被告有冒用吳美鳳名義偽造寶山公司圓滿人生禮儀契約書及 圓滿人生契約使用服務申請書之犯意。 五、關於被訴涉犯刑法第336 條第2 項業務侵占犯行部分: ㈠訊據被告固不否認王仁恕有透過訓益公司業務李欽鐘購買生 前契約之事實，然堅詞否認有何業務侵占之犯行，辯稱：王 仁恕的單子轉單後，杜麗娟並未轉交其自李欽鐘所收取之17 萬6000元給我，故我沒有侵占等語。經查： 1.證人杜麗娟於偵查中雖證稱: 李欽鐘有交錢給我，大約15萬 左右，我有告訴被告該筆現金係李欽鐘交付的，要幫王仁恕 買生前契約，被告拿走該款項，還叫我把錢匯給被告的債權 人，並說其再跟李欽鐘說明等語（他字卷第76至78頁），然 證人杜麗娟於原審審理中證稱：李欽鐘交付現金時，沒有其 他人在場，只有我跟李欽鐘在場等語（院二卷第143 頁）， 證人李欽鐘亦於原審審理中證稱：我不知道杜麗娟有無將我 交付的王仁恕前揭款項交給被告，我係交給杜麗娟等語（見 院二卷第197 頁），則證人杜麗娟前揭關於李欽鐘交付予伊 之現金已轉交予被告之證詞，並無其他佐證可實其說。 2.再杜麗娟擔任會計工作，收到客戶的錢就必須在申購單上簽 名蓋章等情，業據證人杜麗娟於原審證述在卷（原審院二卷 第135 頁），然觀諸李欽鐘提出之寶山集團圓滿人生申購人 王仁恕、申購日期97年9 月30日之契約申購單（他字卷第82 頁），其上之「經辦人簽章」欄係空白，且未有任何字樣顯 示該申購單之「商品售價」欄記載之17萬6000元交付予何人 ；另業務員同為李欽鐘，但申購人為張素妹、申購日期為97 年12月31日之寶山集團圓滿人生申購單兩份（偵二卷第4 、 5 頁），其上經辦人簽章欄位卻有蓋用杜麗娟之圓戳章，證 人杜麗娟於原審審理中亦證稱：該2 份張素妹申購單上經辦 人簽章欄位圓戳章，係我蓋用的，李欽鐘有交錢給我，一次 繳兩份，我也交給被告，被告如何處理伊就不曉得等語（原 審院二卷第152 頁），另此兩筆張素妹購買寶山集團圓滿人 生契約之款項，訓益公司並未於97年12月間繳款予寶剛公司 之前身寶山公司等情，亦經證人即寶剛公司之總經理謝如風 於偵查中證述無訛（他字卷第34頁反面），準此，此兩筆關 於張素妹申購由業務李欽鐘交付予杜麗娟之款項，證人杜麗 娟並未將款項入寶山公司帳戶，即已在收受李欽鐘款項時， 在該申購單上之經辦人簽章欄位蓋章，則證人杜麗娟並非僅 在款項入寶山的帳戶時，始在經辦人處蓋章乙情，應可認定 。依此，李欽鐘提出之王仁恕前開申購單之經辦人欄位既係 空白，且李欽鐘亦未能提出交付王仁恕款項予訓益公司之業 務留存存根聯以實其說，則證人杜麗娟自李欽鐘所收受者， 是否即係李欽鐘所指之王仁恕於97年9 月30日申購寶山集團 圓滿人生禮儀契約之17萬6000元，已有可疑；至於李欽鐘提 出之第一商業銀行存款憑條並指稱係前開王仁恕案件之佣金 云云，然杜麗娟未在王仁恕契約申購單上之經辦人簽章欄蓋 章，故不會有佣金等情，業據證人杜麗娟於原審證述甚詳（ 原審院二卷第154 頁），另經原審依職權函詢寶剛公司，經 該公司以104 年1 月26日（104 ）剛管字第002 號函覆稱： 「一、本公司與王仁恕之間並未訂立生前契約。. . . 三、 本公司未曾出售商品一次付清之價格為新臺幣176000元。」 等語（原審院二卷第75頁）；又原審另依職權將李欽鐘提出 之寶山集團圓滿人生王仁恕申購日期97年9 月30日契約申購 單（他字卷第82頁）函詢寶山公司，經該公司104 年1 月23 日（104 ）寶管字第002 號函覆稱：該契約資料並未繳回寶 山公司核發正式契約等語（原審院二卷第66至67頁），依此 ，寶山公司或寶剛公司均未受理核發關於王仁恕之前揭申購 書，自不可能核發佣金予訓益公司轉交業務李欽鐘，則李欽 鐘所提出之前揭存款憑條，顯與王仁恕前開申購書無關，至 為明顯。 3.另經原審勘驗李欽鐘所提其父李東洋與被告對話之電話錄音 結果，被告在電話中係表示: 「再來有三張生前契約的錢、 說我挪去用」等語（原審院二卷第105 頁），而非如李欽鐘 提出之電話錄音譯文所載: 「再來有三件合約的錢我挪去用 」（他字卷第4 頁），即被告在電話中並非承認有挪用三件 合約的錢，而係表示「有人說」被告挪用三件的錢，況且被 告否認該所謂之三件合約有包括王仁恕之合約，而錄音對話 中又無法辨示被告所稱之三件合約，是否包括王仁恕之合約 ，自難遽以該電話錄音內容為被告不利之認定。 4.至證人王仁恕於偵查中所證: 我於92、93年間委託李欽鐘及 被告購買寶山的生前契約，購買過程由李欽鐘為我處理，我 有將錢匯入寶山的帳戶或以現金支付，李欽鐘曾跟我表示若 有往生者未購買生前契約但有使用需求時，也可以直接使用 我的契約先履行，然後由該使用者再購買新的生前契約還給 我，後來李欽鐘有跟我說過曾有人使用過我的生前契約，使 用者會再買新的生前契約還給我，這樣的模式循環過好幾次 等情（他字卷第53頁反面），僅得證明王仁恕曾於92、93年 間為購買寶山公司之生前契約繳款予李欽鐘，及李欽鐘曾將 王仁恕購買之生前契約轉單予他人使用，他人再購買新的生 前契約予王仁恕之事實，但仍無法證明李欽鐘有將他人購買 新的生前契約款項交予杜麗娟轉交予被告之事實，是僅憑王 仁恕之上開證言，尚無從據對被告不利之認定。 六、綜上所述，檢察官所舉上開之證據，猶有合理之懷疑，尚無 從使本院形成被告有罪心證之確信，此外復查無其他積極證 據足資證明被告有檢察官所指上開行使偽造私文書、業務侵 占之犯行，核諸前揭說明，自應均為無罪之諭知。是就被告 業務侵占部分，原審諭知無罪，此部分應予維持，檢察官就 此部分提起上訴，並無理由，應予駁回。被告就被訴行使偽 造私文書罪經原審判處罪刑部分，否認犯罪提起上訴，指摘 原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，改 諭知無罪。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第 364 條、第301 條第1 項，判決如文。 本案經檢察官王登榮到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 1 月 6 日 刑事第四庭 審判長法官 惠光霞 法官 李東柏 法官 李璧君 以上正本證明與原本無異。 業務侵占罪部分，不得上訴。 行使偽造私文書罪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內 向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後 10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本） 「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 105 年 1 月 6 日 書 記 官 盧雅婷