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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上訴字第838號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度上訴字第839號 上　訴　人 即　被　告　李天生 選任辯護人　黃振銘律師 　　　　　　葉幸真律師 上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第7 號、第379 號中華民國104 年7 月30日第一審判決 （起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第17564 號 ；追加起訴案號：同署104 年度蒞追字第3 號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 李天生犯如附表所示之偽造有價證券罪共肆罪，各處如附表主文 欄所示之刑。應執行有期徒刑參年拾月，未扣案如附表所示偽造 支票共捌紙均沒收。 事 實 一、李天生係安智寶企業有限公司（下稱安智寶公司）、安立祥 企業有限公司（下稱安立祥公司）之登記暨實際負責人（惟 安智寶公司於民國99年12月前之登記負責人為李天生之女李 佳蓉）。其因經營該二公司周轉不靈，竟意圖為自己不法之 所有，基於詐欺取財、意圖供行使之用偽造有價證券之犯意 ，各於附表「李天生借款時間」欄所示時間前某時（此犯罪 時點經原審檢察官當庭更正），在不詳地點，盜用「祥普營 造工程有限公司」（下稱祥普公司），負責人「林東宏」、 「齊瓦室企業有限公司」（下稱齊瓦室公司），負責人「王 榮貴」之大、小章，蓋印在安智寶公司所有之第一商業銀行 博愛分行、臺灣中小企業銀行大昌分行支票上，四度分別偽 造如附表各編號所載之支票共8 紙（每次借款均各偽造2 張 支票，4 次借貸行為共偽造8 張支票；發票人、票號、票面 金額暨日期及付款銀行等內容均詳如附表）。李天生復於附 表編號1 至4 之借款時間，各持相對應之支票，對建生工程 企業有限公司（下稱建生公司）之經理桂碧琪佯稱：該等支 票係安立祥公司所收受之客票，保證兌現云云，請求向建生 公司、桂碧琪調現，並交付該等支票予桂碧琪收執供兌款而 行使，桂碧琪與建生公司因此陷於錯誤，遂將桂碧琪或建生 公司所有、如附表「匯款人/ 匯款金額」欄所示之款項迭次 貸予李天生。嗣因李天生遲未還款又避不見面，桂碧琪遂將 附表編號2 至4 之支票託收提示（附表編號1 之2 張支票業 經李天生以現金回贖而未託收，詳後述），結果以存款不足 、拒絕往來戶及簽章不符等理由遭到退票，桂碧琪與建生公 司始悉受騙。 二、案經建生公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、證據能力部分 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決後述所引用之 書面陳述，固屬被告以外之人所為之審判外陳述，性質上屬 於傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之1 至之4 明定例外 情形，依法原不具證據能力，然經檢察官、被告李天生及辯 護人於原審及本院審理中均同意其有證據能力（原審院三卷 第59-60 頁、本院卷一第34頁背面、本院卷二第34頁背面） ，再審酌該等陳述作成之外部情況並無不當，依上開說明， 自得認上開證據有證據能力。 貳、實體部分 一、訊據上訴人即被告李天生（下稱被告）固坦承有於前揭時地 偽造如附表所示8 張支票，以之4 度向建生公司、桂碧琪借 貸，再將該等支票交付建生公司員工桂碧琪收執，惟矢口否 認有何詐欺犯行，辯稱：桂碧琪知道該等支票係偽造，無法 兌現，否則不致未作票據照會，亦不會在附表編號2 至4 支 票託收前，就要求被告轉讓其所有之債權、（建築）材料做 擔保；該等偽造支票只是一個債權的擔保或書面證明，根據 被告與建生公司過往之貸款模式，被告提出支票借錢，但建 生公司屆期不提示，待被告以現金償債時，再將支票還給被 告，附表編號1 部分即以此種互動方式進行。經統計，含附 表編號2 至4 之借款在內（編號1 部分已清償），被告共積 欠建生公司新台幣（下同）15,862,320元，而其在102 年12 月5 日轉讓價值合計為10,224,243元之債權給建生公司，復 於103 年1 月29日讓渡價額為（未稅）7,219,048 元（含稅 7,580,000 元）之（建築）材料予建生公司後，業將被告對 建生公司之所有欠款（含附表編號2 至4 之借款）清償完畢 ，雙方和解，被告有還錢之誠意及實際舉動，足認被告無詐 欺犯意。況按前述雙方間之貸款模式，桂碧琪本應在被告讓 與債權和建材後，返還附表編號2 至4 之支票，但桂碧琪卻 故意提示該等支票使之退票，無疑係想藉民刑訴訟超額取償 ，事實上建生公司根本未因被告使用偽造支票而受有損失云 云。 二、經查，被告擔任安智寶、安立祥公司之登記暨實際負責人， 過去曾設立祥普營造工程有限公司未果（最後只設立祥普「 金屬」有限公司，負責人為被告之妻林秀玉），及在業務上 曾和齊瓦室企業有限公司（下稱齊瓦室公司）配合，故擁有 「祥普公司」，負責人「林東宏」、「齊瓦室公司」，負責 人「王榮貴」該二公司之大小章。附表所示4 次借款前，建 生公司要求被告須以客票貸款（詳後述），但被告手上已無 客票，又需錢孔急，於是未得祥普、齊瓦室二公司同意或授 權，即分別在附表各編號借款時間前某時，盜用該二公司之 大小章，偽造相對應之支票（1 次偽造2 張，4 次偽造共8 張），進而於各次持以向建生公司商借現金等事實，業據被 告李天生於原審及本院坦認不諱（原審院一卷第29-30 、33 、137-139 頁、原審院二卷第183-190 頁、原審院三卷第61 頁、本院卷一第33頁背面、本院卷二第32頁背面），且經證 人桂碧琪迭證屬實，並有附表之8 張支票暨相關退票理由單 影本、經濟部99年12月7 日經授中字第00000000000 號函暨 所附之安智寶公司登記資料、高雄市政府102 年10月21日高 市府經商工字第00000000000 號函暨所附之祥普金屬有限公 司申請登記資料、安立祥公司之登記資料在卷可佐（警卷第 39-44 頁、偵卷第21-25 、65-67 頁、原審院三卷第18背面 -19-2 頁），此部分事實應無疑義。 三、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由 ㈠證人桂碧琪於原審審理時到庭結證綦詳，詳如下述（原審院 一卷第108-135 頁、原審院二卷第8-29、127-144 、171-18 3 頁、原審院三卷第38-48 頁）： ⒈根據被告與建生公司素來之借貸模式，建生公司會依被告所 提出支票之日期和金額，先計算借款日至票載發票日之天數 ，復以月息兩分之利率將票面金額預扣利息後，再匯錢給被 告。因被告前有多次以安智寶、安立祥公司之支票向建生公 司借貸，於期限將屆時，被告就要求建生公司不要託收支票 ，待被告日後有工程款進帳時，再以現金回贖支票，但截至 目前為止，已有多張、面額共計百萬元之安智寶、安立祥公 司支票尚留存在建生公司，沒有向銀行提示，被告亦未拿現 金來換回支票，所以在附表之4 次借貸前，其即已向被告言 明，建生公司不接受被告以安智寶、安立祥公司之支票借款 。 ⒉嗣被告於附表各編號借款時間，以所對應之支票向建生公司 借貸時，被告表示該等支票都是客票，齊瓦室、祥普公司係 好友開的公司，保證兌現，其與建生公司信以為真，才陸續 出借金錢；且為了幫助被告度過資金難關，附表之借款不僅 有建生公司的錢，尚有其本身的錢（詳如附表「匯款人/ 匯 款金額」欄）。再者，依上開雙方借貸模式（月息兩分、預 扣利息）回推結果，就被告提出之附表編號2 兩張支票，本 應匯3,185,600 元，但最後只匯2,965,820 元，可能有扣掉 先前其他次欠款的情形；而針對附表編號4 之兩張支票，原 應匯2,329,427 元，最終卻實匯2,432,400 元，中間差額10 2,973 元，故認定本次借款被告應有一併提出他張支票，但 該他張支票遍尋未著；附表編號1 、3 匯款數額，則與所對 應支票之日期、金額計算利息後相符。 ⒊附表編號1 之兩張支票於102 年8 月19日存入銀行託收，在 支票發票日即將到期前，被告表示這是好友公司（即齊瓦室 公司）的票，不想有狀況，即允諾以交付現金方式還款，要 求建生公司不要提示該二支票，其想說既然被告有現金就配 合，故於同年9 月12日自銀行撤回該二支票，被告並分別在 同年9 月18日匯款118 萬元，及同年10月9 日、15日各交付 80萬元、38萬元現金予其，因此該二支票最後有返還給被告 。由於在支票屆期前就撤回，故未察覺附表編號1 之2 張支 票有異。 ⒋後來被告又陸續有附表編號2 至4 之借貸，因建生公司與被 告業務往來已久，信任被告，即無為各該支票之照會或徵信 ，甚至在尚未確認附表編號2 支票是否可兌現之情形下，又 出借附表編號3 、4 之款項。而附表4 次借款同時，被告皆 無提出任何擔保，直到102 年12月5 日，其考量被告其他借 款數額再加計附表編號2 至4 部分，總借貸金額已高達千餘 萬元，為保障建生公司，對建生公司交代，遂要求被告開本 票、借據（原審院一卷第50頁參照）為證，並轉讓被告所有 之對屏南營造、五龍營造、盛連營造之債權予建生公司。詎 料，該等債權實際上並非全數可得回收，被告又避不見面聯 絡，其傳簡訊給被告說要採取法律行動，被告也確定無力還 款後，方於103 年1 月29日傳真讓渡書（原審院一卷第64頁 ），將位於臺南市○○區○○路○○號倉庫（下稱關廟倉庫） 內堆置之（建築）材料給建生公司抵債，但仍不足清償被告 所積欠之金額。上述不論債權還是材料之轉讓，都是借款後 其一再要求，被告才予以處理；債權與材料之價額也不是專 門用來清償附表所示之債務，而是還被告對建生公司共計約 兩千餘萬元之欠款。 ⒌最後眼見被告有逃避債務之情，其決定雙管齊下，不僅於10 3 年2 月6 日左右將關廟倉庫內之材料載走變賣，且同時將 附表編號2 至4 所示之支票全部託收，結果在103 年2 月12 日全數退票，終知該等支票俱為偽造，根本沒有祥普、齊瓦 室兩家公司，甚至進一步核對後，又發現附表編號1 為被告 以現金回贖的兩張支票亦係偽造。截至提起本件告訴時止， 被告共積欠建生公司20,856,000元，若早知被告提出附表之 8 張支票均為偽造支票，其與建生公司絕對不會答應借款。 以上各節，並有附表編號2 至4 之支票暨退票理由單、借據 、債權轉讓資料、讓渡書、支票收受紀錄本內頁、建生公司 104 年4 月8 日陳報狀暨匯款單等附件、國泰世華銀行前金 分行104 年6 月18日國世前金字第0000000000號函暨所附之 附表編號1 支票影本、臺灣中小企業銀行大昌分行104 年1 月28日104 大昌字第028 號函暨附件、第一商業銀行博愛分 行104 年1 月28日一博愛字第00009 號函暨附件在卷可稽（ 原審院一卷第50、54-55 、57-59 、61-64 、72-79 、144- 145 、156-162 頁、原審院二卷第48-68 頁、原審院三卷第 18-19 頁）。 ㈡又被告李天生於原審自承：其和建生公司多年來常有生意往 來，其向該公司借款之利息通常以月息兩分計算。根據其於 102 年12月2 日所製作之明細表（原審院一卷第49頁參照） ，迄今其尚積欠建生公司15,862,320元（包括附表編號2 至 4 之款項），附表編號1 部分則已以現金還款。在附表4 次 借款前，證人桂碧琪有表示建生公司不接受其以安智寶、安 立祥公司之支票借款，僅收客票，其才偽造附表所示8 張支 票分批向建生公司借貸。交付該等虛偽支票時，其只有跟證 人桂碧琪說這些支票有點瑕疵，之後再以現金換回來，但沒 有講明這些支票是其自己蓋章偽造的。附表編號4 之借款後 ，其應證人桂碧琪之要求而轉讓債權及關廟倉庫內之材料， 惟並非僅限於清償附表編號2 至4 之借款，而是一起用來處 理上開1,500 餘萬元之債務等語（原審院二卷第32、37、14 6-147 、183-190 頁）。 ㈢準此，被告坦承其向證人桂碧琪謊稱附表所示支票均為客票 ，而未告知有偽造支票之情，且衡之常情，若證人桂碧琪、 建生公司對被告偽造支票一事知情，則證人桂碧琪當不致將 肯定退票之附表編號2 至4 支票予以託收，是證人桂碧琪暨 建生公司始終不知被告偽造附表之8 張支票乙節，洵堪確認 。況在被告向建生公司所貸得之款項中，有部分實係證人桂 碧琪之自有資金，若證人桂碧琪對被告所提出者均為假支票 之事實了然於心，殊難想像其在明知被告已窮途末路到須以 犯罪方式調現之狀況下，仍願意將數百萬元借予被告，益徵 證人桂碧琪、建生公司對附表所示支票係偽造乙情毫無所悉 。被告為配合建生公司僅接受客票借款之要求，以附表之偽 造支票佯向證人桂碧琪、建生公司保證日後可兌現還款而借 貸，使不知情之證人桂碧琪、建生公司陷於錯誤，因此4 度 詐取借款得手，則被告如附表之4 次借貸時，皆出於詐欺之 不法所有犯意甚明。 ㈣再綜合被告李天生所製作之欠款明細表（原審院一卷第49頁 ）及附表觀之，其自100 年起即有以支票向建生公司借款未 還之紀錄，至101 年底止，債務金額業高達800 萬元，甚至 從102 年下半年開始，每隔1 至2 個月被告就偽造客票1 次 ，以向建生公司借貸一至兩百餘萬元不等之金額，又被告李 天生於原審亦坦認：其債務纏身，無法還款，即一直在外躲 避債主追債等語（原審院二卷第146 頁），可見被告不但經 濟狀況每況愈下，且在其4 度以附表所示偽造支票借款之際 ，已有嚴重資金缺口，並無穩定收入，始導致被告須不斷外 借現金，挖東牆補西牆。簡言之，被告於102 年7 月起，幾 已為無資力之人，前又有其他借款未償，其應可預見若再借 款，不能處理債務之可能性極高，竟仍利用與建生公司間之 信賴及通常借貸模式（即支票到期不託收），屢屢偽造支票 向建生公司貸予金錢，益證被告有詐欺之故意。 ㈤其次，關於被告轉讓給建生公司之債權與材料部分： ⒈證人桂碧琪於原審證稱：被告讓與建生公司之債權中，目前 僅收受屏南營造償還的802,073 元；盛連營造部分，被告敗 訴，五龍營造部分則係契約雙方約定債權不得轉讓（原審院 二卷第61頁背面參照），建生公司因此就該二部分無法請求 任何金額等語（原審院一卷第134-156 頁、原審院二卷第27 -28 頁），並有被告與盛連營造股份有限公司、屏南營造股 份有限公司、五龍營造有限公司間之民事判決附卷可參（原 審院二卷第48-68 頁），故證人桂碧琪上開證詞應為可採。 被告所轉讓之債權既無法如數回收，建生公司迄今所收取之 80餘萬元當不足以擔保或清償被告如附表之債務。 ⒉復103 年2 月6 日之4 個月前，被告將鋼圈、防水毯、矽酸 鈣板等材料寄放在證人黃進輝所承租之關廟倉庫內（材料明 細表參照原審院二卷第155 頁），並表示該等材料大概價值 1 千萬元，若最後被告無力清償對證人黃進輝之200 萬元債 務，可以該等材料抵充。嗣被告電話聯絡證人黃進輝稱：其 對證人桂碧琪有欠錢，須以倉庫內材料抵債，請求幫忙開倉 庫讓證人桂碧琪查看等語，證人黃進輝、桂碧琪於是在關廟 倉庫碰面、清點該等材料，期間證人黃進輝有跟證人桂碧琪 說該等材料約有1 千萬元之價值，但證人桂碧琪沒有特別的 表示或反應；另斯時被告仍尚未向證人黃進輝具體表明，要 以該倉庫內的哪些材料給證人黃進輝抵債。後來被告才說要 用其中之鋼捲4 捲、12棧板防水毯抵充對證人黃進輝的200 萬元債務，證人黃進輝遂於103 年2 月6 日前往關廟倉庫載 貨，竟誤觸證人桂碧琪在該倉庫所裝設之保全，證人桂碧琪 連忙趕到現場，在聯絡被告傳真原審院一卷第64頁之讓渡書 後，證人桂碧琪才讓證人黃進輝拿走所分配的部分，當時證 人黃進輝有跟證人桂碧琪說：「這裡原本有1 千萬元的材料 ，載走200 萬元後還有七、八百萬」，證人桂碧琪聽了沒有 反駁，但也沒有明確同意等情，經證人蔡偉倫、黃進輝證述 明確（原審院一卷第102-107 頁、原審院二卷第96-125頁） 。證人桂碧琪除對上情不予否認外，並補充結稱：其有去過 關廟倉庫兩次，1 次是跟證人黃進輝清點倉庫內材料，另1 次則是103 年2 月6 日當天，其係迫於無奈才讓證人黃進輝 將部份貨物載走，因為讓渡書寫得不明確，其沒有立場阻止 、反對證人黃進輝，最後剩餘的材料才歸建生公司抵充被告 的欠款等節（原審院一卷第127 頁、原審院二卷第11-12 、 131-132 、143 頁）。從而，證人桂碧琪暨建生公司受讓關 廟倉庫內材料之過程，堪以認定。 ⒊針對前揭讓與給建生公司之材料，被告進而提出材料明細表 、報價單及開立給建生公司之發票為佐據（原審院二卷第31 、34-35 、39、85-89 頁），辯稱：其轉讓予建生公司之鋼 捲、矽酸鈣板及防水毯價值合計700 多萬元，此見上開明細 表、報價單及發票上註記之金額即明，不僅已足清償附表所 示之借款，甚至在加計前述其所讓與之債權價值後，已超過 其積欠建生公司債務之總額（即1,500 餘萬元）云云。惟查 ，證人桂碧琪爭執該等材料之價值，證稱：被告讓與的材料 ，目前只有鋼捲已轉賣，回收682,496 元；矽酸鈣板除建生 公司自行使用之部分外，剩餘的因為被告沒有給防火證明、 綠建材證明，所以價格只剩一半，且根本賣不掉；防水毯則 因出廠已久，產生質變，又佔空間，曾請被告幫忙處理，但 被告不肯，最後為節省倉租，已全數送人；被告更始終未與 其或建生公司約定該等材料究竟可以抵充多少金額的債務。 合算起來，該等材料的價值遠低於700 萬元，其因這些材料 的殘值和被告欠款金額差距太大，即傳簡訊（警卷第50頁參 照）要求被告虛增發票上的金額和數量，使建生公司在申報 稅捐上得以取巧，以此作為抵債方式之ㄧ，所以被告提出之 發票金額（700 餘萬元），根本無從作為該等材料價值之證 明等語在卷（原審院一卷第117 、126 、156 頁、原審院二 卷第27-28 、40-46 、82-1、82-2、127-129 、142-144 頁 ）。 ⒋證人黃進輝於原審另證稱：不論103 年2 月6 日或之前，被 告從未授權其跟證人桂碧琪談說要以哪些材料充抵多少債務 ，要不是觸動保全，否則根本不知道證人桂碧琪2 月6 日當 天會出現；被告只說大部分的貨是要給證人桂碧琪，其只能 拿少部分，證人桂碧琪也只同意雙方拿走各自部分抵債，沒 有同意歸屬建生公司部分之材料價額為何乙節屬實（原審院 二卷第109-120 、124-125 頁）。被告亦坦稱：其確實未曾 跟證人桂碧琪說好所讓與之材料價值多少，可扣抵多少債務 ，材料明細表係其事後製作的，明細表連同報價單都沒有給 證人桂碧琪看過，亦無得證人桂碧琪之同意；材料中之矽酸 鈣板確有部分未附防火/ 綠建材證明；其在外躲債期間，有 收到警卷第50頁證人桂碧琪要求其開發票之簡訊等情不諱（ 原審院二卷第144-147 頁）。再者，觀諸被告提出之證人桂 碧琪所傳簡訊、建生公司之傳真文稿內容（偵卷第55、64頁 ），一再要求被告提供願意收購防水毯之買家資料，足認欲 變賣被告所讓渡之材料，並非易事。職是，證人桂碧琪前揭 所述，顯非全然無據之虛言，被告不但始終未與建生公司談 妥所讓與之材料究竟可抵銷多少欠款，且該等材料確有難以 變現之問題，其提出之明細表、報價單及發票亦均不足以佐 證該等材料之價值，本院自難認定該等材料足以擔保或清償 如附表之借款，至為灼然。再者，被告提出發票3 張（偵卷 第31-32 頁），總金額共計758 萬元，與附表編號2 、3 、 4 相加後之總金額不符，僅能解讀安立祥公司提供上開發票 3 張供建生公司報稅之用，不能執此認定被告已全部以建材 等物抵債而清償完畢。至於被告請求另傳訊其他廠商證明其 以建材等物抵債完畢等情，惟此部分事證已臻明確，依刑事 訴訟法第163 條之2 第2 項第3 款規定，核無再傳訊證人調 查之必要，附此敘明。 ⒌基此，被告轉讓之債權、材料顯非附表所示債務之足額擔保 ，亦不能認定被告因此即將附表所有欠款償還完畢，更遑論 被告積欠之所有債務（不論總額究為1,500 餘萬元或2,000 餘萬元）。況該等債權、材料皆為附表4 次借款後，證人桂 碧琪主動要求，被告才應允讓與，且此非專門針對附表借款 為清償等事實，業詳述如前，是被告辯稱：其將債權、材料 讓與建生公司後，對建生公司已無欠款，雙方和解，被告因 而無詐欺犯意云云，無所憑取。 ㈥再者，建生公司、證人桂碧琪與被告多年來在商場上多有互 動，縱知悉被告資金周轉困難，但已向被告言明僅接受客票 借款，當然合理誤信被告歷次提出之附表8 張支票將來會兌 現，而一再出借金錢；又基於此一長期信賴、合作關係，證 人桂碧琪、建生公司未積極為該等支票之照會、徵信，甚至 在支票發票日屆至時亦未馬上託收，俱與常理無悖。另被告 為附表編號1 之借貸行為時已債務纏身，且無固定資金來源 乙節，業如前述，衡諸常情，為免偽造支票之犯罪事跡敗露 ，此時若有現金進帳，被告首要之務當係換回附表編號1 之 2 張支票，而非清償他筆債務，即便在此之前尚有其他借款 未還，亦同。本件被告雖有於附表編號1 之支票期限屆至前 ，及時以現金還款而回贖該二支票，然其嗣後卻又食髓知味 ，一再以同樣手法取得建生公司之貸款，且證人桂碧琪於原 審亦證稱：除為拿回附表編號1 支票所交付之金錢外，直至 本案涉訟時為止，被告均無其他大筆金錢返還借款之舉措等 語在案（原審院二卷第16-17 頁），被告亦無證據可佐證有 其他大額還款之事實（原審院二卷第33-34 頁），因認被告 清償附表編號1 之債務係基於上述避免他人查知犯罪心態為 之無誤。本院自無從僅憑前揭建生公司未做票據徵信、被告 曾經還款等事實，即遽為有利於被告之認定。至於被告提起 上訴後，於本院始提出上海商業儲蓄銀行安立祥公司存摺， 證明安立祥公司於102 年11月5 日曾匯款50萬元予桂碧琪一 節，有該銀行存摺影本可證（本院卷第39-40 頁），至多僅 能證明被告於附表編號2 第一張偽造支票到期日有匯款50萬 元給桂碧琪屬實，惟系爭附表編號2 第一張支票，係被告李 天生持之向建生公司借款所交付，並非向桂碧琪借款，業據 證人即建生公司經理桂碧琪於原審證述甚詳，並無確切證據 證明被告已清償部分款項50萬元給借款人建生公司，不能執 此採為被告於借款之際無詐欺之不法所有犯意之認定，併予 說明。 ㈦至於上海商業儲蓄銀行東高雄分行104 年11月26日上東高雄 字第0000000000號函，說明建生公司分別於100 年8 月31日 、101 年1 月5 日、同年6 月15日、同年8 月20日兌領安智 寶公司所簽發支票共4 張，總金額共約178 萬多元一節（本 院卷一第65-70 頁）；至多僅能證明安智寶公司於100 年8 月間至101 年8 月間曾向建生公司借款周轉，並由安智寶公 司簽發「合法」支票4 張，交付建生公司兌現之事實而已， 不能執此推論被告於本件以「偽造」之支票8 張借款之際無 詐欺之不法所有之意圖，自無足採為有利被告之認定。 ㈧綜上說明，本件事證明確，被告前揭辯詞皆無可採，其如附 表所示之4 次詐欺、意圖供行使之用而偽造有價證券之犯行 均堪以認定，應予依法論科。 四、論罪部分 ㈠次按行使偽造有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之性 質，如果所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺取 財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪；但 如行使該偽造之有價證券，係供擔保或作為新債清償而借款 ，則其借款之行為，已屬行使偽造有價證券行為以外之另一 行為（最高法院25年上字第1814號、31年上字第409 號判例 意旨參照）。本件被告偽造附表之8 張支票後，佯裝係祥普 公司、齊瓦室公司開立之客票，保證兌現，而向建生公司借 款，詳如前述，其目的並非在於供擔保其借貸債務，揆諸前 揭說明，被告如附表編號1 至4 所為，均係犯刑法第201 條 第1 項之偽造有價證券罪（共4 罪），被告行使偽造有價證 券以使人交付附表編號1 至4 之借款，本即含有詐欺之性質 ，依前揭最高法院判例意旨，其詐欺取財仍屬行使偽造有價 證券之行為，不另論以修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財 罪。 ㈡被告歷次各盜蓋祥普或齊瓦室公司之大小章於附表所示支票 上之行為，為各次偽造有價證券（附表所示支票）之部分行 為，又行使偽造有價證券（以附表所示支票借款）之低度行 為應為偽造有價證券之高度行為吸收，皆不另論罪。再被告 於附表各編號之同一次借款中，為取信建生公司而接連偽造 2 張支票，則其行為從客觀上觀察，為欲達同一目的之接續 數個舉動，主觀上顯係基於一貫之犯意，客觀上各動作時間 接近，行為獨立性極為薄弱，難以強行分開，應視為數個舉 動之接續施行，包括於一行為予以評價，故被告附表編號1 至4 之偽造有價證券犯行，俱應各以一罪論。又附表所示之 4 次偽造有價證券犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。再者，本件係被告不服原判決提起上訴，原審認被告偽 造有價證券以詐貸金錢之行為，固應非難，然被告係因經營 事業困難，需錢孔急始為本件犯行，惡性尚非重大，且其所 為對於金融交易秩序所造成之危害非鉅，犯罪情節亦與一般 偽造有價證券者藉偽造有價證券流通市面而賺取暴利有所不 同，且本案偽造支票並未流至證人桂碧琪、建生公司以外之 人，尚不致造成社會經濟重大損失，所生損害相對輕微；惟 被告所觸犯之偽造有價證券罪之法定本刑係最低本刑3 年以 上有期徒刑之罪，此與上開犯罪動機、情狀及危害程度相比 ，顯不相當，誠屬情輕法重，倘依最低法定刑論處猶嫌過重 ，在客觀上足以引起一般人同情，非無可憫恕之處。因此， 本院衡量上情認尚屬妥適，仍如原審就被告附表編號1 至4 所犯之偽造有價證券罪，均依刑法第59條規定，減輕其刑。 五、原審因認被告前揭犯行明確而予論科，固非無見；惟查，㈠ 被告偽造附表之8 張支票後，佯裝係祥普公司、齊瓦室公司 開立之客票，保證兌現，而向建生公司借款而持以行使，其 目的並非在於供擔保其借貸債務，則被告如附表編號1 至4 所為，係犯刑法第201 條第1 項之偽造有價證券罪（共4 罪 ），而被告行使偽造有價證券以使人交付附表編號1 至4 之 借款，本即含有詐欺之性質，依前揭最高法院判例意旨，其 詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以修正前刑 法第339 條第1 項詐欺取財罪；原審認被告所為另成立修正 前刑法詐欺取財罪（共4 罪），與偽造有價證券罪（共4 罪 ）有想像競合犯裁判上一罪關係，從一重論以偽造有價證券 罪，依上開說明，於法尚有未合。㈡起訴及追加起訴意旨認 被告李天生基於偽造有價證券之犯意，於不詳時地，偽刻「 祥普公司」、「齊瓦室公司」之大、小印章，並蓋印在安智 寶公司所有之支票上，偽造如附表所示之支票8 紙，因認被 告另犯刑法第217 條第1 項偽造印章罪嫌，為偽造有價證券 之部分行為一節；惟查，被告偽刻「祥普公司」、「齊瓦室 公司」之大、小印章之偽造印章罪部分，並無確切證據足以 證明被告有偽刻上開印章之行為，公訴意旨此部份所指尚有 未洽，惟起訴及追加起訴意旨認此部分與上開偽造有價證券 部分有實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知（詳如後述）， 原判決就此漏未說明，有已受請求之事項未予判決之違背法 令情形，亦有未恰。被告上訴意旨否認詐欺，認偽造有價證 券罪量刑及定應執行刑過重，且未予緩刑宣告，雖無理由， 然原判決既有前開不當之處，即屬無從維持，應由本院撤銷 改判。審酌被告因一時急需用錢，即貪圖便利，多次偽造支 票向證人桂碧琪暨建生公司借款，總借貸金額高達900 餘萬 元（即附表各編號匯款金額相加結果），所為實有不該，復 考量其雖有部分債務已清償，惟尚未能完全彌補建生公司及 桂碧琪之損失，再斟酌其未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上 之宣告，有臺灣高等法院前案紀錄表附卷可憑，兼衡其犯後 態度、智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀，就附表編號 1 至4 仍如原審分別量處如附表「主文」欄所示之刑。另考 量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重 原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應 執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反 罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度 ，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以 隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法 性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰斟酌被告所犯之 4 罪，犯罪時間相近，且數次行為之對象皆為建生公司及桂 碧琪，茲就被告所犯各罪仍如原審定應執行刑為有期徒刑3 年10月。附表所示之支票共8 紙，均係被告所偽造之有價證 券，雖未扣案，然無積極證據證明業已滅失，應依刑法第20 5 條規定，不問是否屬於被告所有，分別在所對應之偽造有 價證券罪項下宣告沒收。至該等支票上，被告盜用祥普、齊 瓦室公司之真正印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不 在刑法第219 條所定必須沒收之列（最高法院48年台上字第 113 號判例參照），爰不另為沒收之諭知。 六、起訴及追加起訴意旨另以：被告李天生基於偽造有價證券、 詐欺取財之犯意，於不詳時地，偽刻「祥普公司」、「齊瓦 室公司」之大、小印章，並蓋印在安智寶公司所有之支票上 ，四度分別偽造如附表所示之支票8 紙後，於102 年7 月、 10月、11月、12月間，分別持以向建生公司調現周轉，佯稱 ：支票均係安立祥公司收受其他公司支付工程款之客票云云 ，使建生公司陷於錯誤而同意貸以總金額900 多萬元之款項 。嗣前開支票因發票人簽章不符而遭退票，建生公司始悉受 騙。因認被告另犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪及 刑法第217 條第1 項偽造印章罪嫌，為偽造有價證券之部分 行為云云。本院查，㈠被告行使偽造有價證券以使人交付附 表編號1 至4 之借款，本即含有詐欺之性質，依前揭最高法 院判例意旨，其詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不 另論以修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪（詳如前述） 。㈡公訴意旨認被告係先偽刻祥普、齊瓦室二公司之大小章 後，再蓋印於支票上而偽造有價證券，然被告李天生已就其 持有該二公司大小章之緣由供承明確（本院卷第82頁反面） ，而檢察官亦指稱「既然被告已承認沒有經過授權蓋印，沒 有必要傳喚證人王榮貴、林東宏」等語（本院卷第82頁反面 ），檢察官並未聲請傳喚證人即齊瓦室公司、祥普公司之負 責人王榮貴、林東宏，進而查明有無偽刻公司大小章，依最 高法院101 年度第2 次刑事庭會議一決議，應以利益被告之 事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪 推定原則相牴觸，此部分不得依職權調查，且卷內並無其他 證據可證明被告有偽刻上開印章之行為，公訴意旨此部份所 指尚有未洽；惟起訴及追加起訴意旨認此二部分與上開偽造 有價證券部分有裁判上一罪或實質一罪關係，爰均不另為無 罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段、刑法第201 條第1 項、第205 條、第51條第 5 款、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文 。 本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 1 月 27 日 刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞 法 官 李東柏 法 官 曾永宗 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 105 年 1 月 27 日 書記官 黃月瞳 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第201 條第1 項 （有價證券之偽造變造與行使罪） 意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證 券者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。 修正前中華民國刑法第339 條第1 項 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰 金。 附表 ┌─┬────┬─────┬───────┬──────┬──────┬─────────┐ │編│李天生借│匯款人/ │發票人/ │票載發票日/ │付款銀行 │主文 │ │號│款時間 │匯款金額 │票號 │票面金額 │ │ │ ├─┼────┼─────┼───────┼──────┼──────┼─────────┤ │1 │102.7.31│桂碧琪/ │①齊瓦室公司/ │102.9.15/ │第一商業銀行│李天生犯偽造有價證│ │ │（即匯款│2,537,418 │VB0000000 │118萬元 │博愛分行 │券罪，處有期徒刑壹│ │ │日）前一│元 ├───────┼──────┼──────┤年柒月。未扣案如附│ │ │週內之某│ │②齊瓦室公司/ │102.10.15/ │第一商業銀行│表編號1 所示偽造支│ │ │日 │ │VB0000000 │118萬元 │博愛分行 │票共貳紙均沒收。 │ ╞═╪════╪═════╪═══════╪══════╪══════╪═════════╡ │2 │102.9.30│建生公司/ │①祥普公司/ │102.11.5/ │臺灣中小企業│李天生犯偽造有價證│ │ │（即匯款│2,965,820 │AT0000000 │165萬元 │銀行大昌分行│券罪，處有期徒刑壹│ │ │日）前一│元 ├───────┼──────┼──────┤年拾月。未扣案如附│ │ │週內之某│ │②祥普公司/ │102.12.5/ │臺灣中小企業│表編號2 所示偽造支│ │ │日 │ │AT0000000 │165萬元 │銀行大昌分行│票共貳紙均沒收。 │ ╞═╪════╪═════╪═══════╪══════╪══════╪═════════╡ │3 │102.10.2│桂碧琪/ │①祥普公司/ │102.12.10/ │臺灣中小企業│李天生犯偽造有價證│ │ │（即匯款│1,777,510 │AT0000000 │93萬元 │銀行大昌分行│券罪，處有期徒刑壹│ │ │日）前一│元 ├───────┼──────┼──────┤年捌月。未扣案如附│ │ │週內之某│ │②祥普公司/ │103.1.10/ │臺灣中小企業│表編號3 予狴黹偃y │ │ │日 │ │AT0000000 │93萬元 │銀行大昌分行│支票共貳紙均沒收。│ ╞═╪════╪═════╪═══════╪══════╪══════╪═════════╡ │4 │102.12.2│建生公司/ │①齊瓦室公司/ │103.1.10/ │第一商業銀行│李天生犯偽造有價證│ │ │（即匯款│2,432,400 │VB0000000 │116萬元 │博愛分行 │券罪，處有期徒刑壹│ │ │日）前一│元 ├───────┼──────┼──────┤年拾月。未扣案如附│ │ │週內之某│ │②齊瓦室公司/ │103.2.10/ │第一商業銀行│表編號4 所示偽造支│ │ │日 │ │VB0000000 │126萬元 │博愛分行 │票共貳紙均沒收。 │ └─┴────┴─────┴───────┴──────┴──────┴─────────┘