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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　104年度上重更(一)字第4號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　謝佳晏 選任辯護人　藍庭光律師 上列上訴人等因被告業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院10 2 年度重訴字第15號、103 年度易字第91號中華民國103 年8 月 25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度 偵字第32967 號；追加起訴案號：同署102 年度偵字第27860 號 ），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如 下： 主 文 原判決關於謝佳晏詐欺取財部分，撤銷。 謝佳晏犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳年。偽造之「劉明仁 」、「盧曼莉」印章各壹枚；偽造之「劉明仁」印文柒枚、「盧 曼莉」印文玖枚，均沒收之。緩刑伍年；並應支付海駿股份有限 公司如附件二所示之款項。 事 實 一、謝佳晏為海駿股份有限公司（下稱海駿公司）高雄分公司之 經理，綜理海駿高雄分公司所有業務。又海駿公司以承攬海 運為業，其營運模式係承攬託運人之貨物，並先代墊託運人 之運費，將貨物委請運送人即海運公司運送，待貨物上船後 ，即持提貨單（即載貨證券）向託運人請款，居中擔保貨物 之確實運送及運費之支付，而從中賺取託運人所支付之報酬 。因劉祐辰（原名劉明仁，於民國96年6 月1 日更名，業經 本院以103 年度上重訴字第8 號、103 年度上訴字第994 號 判處有期徒刑2 年；緩刑5 年；並應支付海駿公司新臺幣《 下同》1300萬元確定）曾在建恆海運股份有限公司（嗣經漢 堡南美船務代理股份有限公司併購。下稱建恆海運公司）高 雄分公司任職，而與謝佳晏同係從事海運承攬業務而相識， 劉祐辰自建恆海運公司離職後，因缺錢周轉，竟意圖為自己 不法之所有，基於詐欺取財之犯意，先於91年間起，即向謝 佳晏陳報不實船名、航班、貨櫃數量等不實資料之託運交易 ，致海駿公司誤認確有託運之情，而陷於錯誤，將應代墊託 運人之運費交付劉祐辰。而劉祐辰則開立其妻盧曼莉（不知 情）為發票人之高雄銀行九如分行支票，交付海駿公司，偽 作託運人應給付予海駿公司之運費。嗣劉祐辰為兌現該開立 予海駿公司之支票，乃接續前開詐欺取財之犯意，反覆以前 次應給付予海駿公司之票款金額為基礎，墊高本次應向海駿 公司陳報不實託運交易之運費金額，再接續以電話或便條紙 等方式，向謝佳晏提報不實之託運交易【即謊稱有由南美東 西兩岸運送至中國大陸華南及華中地區之三角貿易，貨櫃託 運人為漢鑫工業有限公司（下稱漢鑫公司）、三達企業有限 公司（下稱三達公司）、三溙企業有限公司（下稱三溙公司 ），並捏造不實之船名、航班、貨櫃數量等不實資料】後， 再以本次海駿公司所支付之代墊運費，支付前次應給付予海 駿公司票款之模式，循環向海駿公司收受代墊運費、支付票 款。嗣謝佳晏發現劉祐辰對海駿公司有多次陳報不實之託運 交易，謝佳晏為填補劉祐辰先前積欠海駿公司之代墊運費， 並避免劉祐辰所簽發支票未能如期兌現，竟與劉祐辰共同意 圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，自96年3 月 1 日起至96年12月28日止，或由自己或利用不知情之海駿高 雄分公司會計楊菁秀，偽以廣東珠江國際公司之名義，接續 製作上開收據計300 張（即附件一收據），均虛偽記載航次 、貨主、B/L NO、收據NO、貨櫃數量、金額（美金及新臺幣 ）、匯率等事項。上開期間，謝佳晏又未經劉祐辰、盧曼莉 夫妻授權其刻印，為避免海駿公司起疑及業務上之方便，竟 個別基於行使偽造私文書之犯意，利用不知情之刻印業者， 偽刻「劉明仁」、「盧曼莉」之印章各1 枚後，再由謝佳晏 於96年5 月16日之收據（合計3 張）上，在主辦、經理之欄 位，各偽蓋「劉明仁」、「盧曼莉」之印文1 枚，合計各3 枚；於96年5 月21日之收據（1 張）上，在主辦、經理之欄 位，各偽蓋「劉明仁」、「盧曼莉」之印文1 枚；於96年7 月5 日之收據（1 張）上，在主辦之欄位，偽蓋「盧曼莉」 之印文1 枚；於96年8 月20日之收據（合計3 張）上，在主 辦、經理之欄位，各偽蓋「劉明仁」、「盧曼莉」之印文1 枚，合計各3 枚；於96年10月5 日之收據（1 張）上，在主 辦之欄位，偽蓋「盧曼莉」之印文1 枚（以上即附件一編號 67-70 、115 、157-159 、205 所示之偽造收據），接續偽 造上開私文書後，再持之向海駿公司行使，足生損害於廣東 珠江國際公司、海駿公司、劉祐辰、盧曼莉等人。又劉祐辰 原係開立前開盧曼莉為發票人之支票，支付海駿公司款項， 嗣於96年4 月19日，劉祐辰向台灣銀行新興分行申請甲存支 票存款帳戶（帳號：000000000000號，下稱台灣銀行甲存帳 戶）後，即以該台灣銀行甲存帳戶支票，作為支付海駿公司 款項。謝佳晏、劉祐辰2 人為能持續詐騙海駿公司，由劉祐 辰再將其華南商業銀行苓雅分行乙存帳戶（帳號：00000000 0000號，下稱華南銀行乙存帳戶）之靜止帳戶予以解除後， 交付謝佳晏日後予以繼續詐騙之用，謝佳晏為配合劉祐辰以 上開方式，接續向海駿公司收受詐騙代墊之運費，其中海駿 公司以代墊運費名義所支付之款項，則由謝佳晏指示不知情 之海駿高雄分公司會計楊菁秀開立海駿公司支票（即代墊託 運人之運費）存入謝佳晏實際掌控之劉祐辰上開華南銀行乙 存帳戶內，未實際支付運費給運送人，再由謝佳晏或指示會 計楊菁秀匯入劉祐辰之台灣銀行甲存帳戶及乙存帳戶（帳號 ：000000000000號，下稱台灣銀行乙存帳戶）。嗣劉祐辰因 無力再支付應給付予海駿公司之票款，自99年12月6 日起， 其上開台灣銀行甲存帳戶支票陸續退票，致海駿公司遭退票 （含自行抽回）之金額合計高達新臺幣（下同）1 億1556萬 917 元，扣除海駿公司所獲得之利潤4397萬213 元（元以下 四捨五入），損害高達7159萬704 元。 二、案經海駿公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴 理 由 壹、證據能力部分： 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文； 另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事 訟訴法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用之證據 資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，檢察 官、被告及其辯護人均同意作為證據（本院卷第89-95 頁） 。審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意 志而陳述等情形，且與本案待證事實具有關聯性，以之作為 本案之證據應屬適當，依上開規定，認均具有證據能力。 貳、實體上認定之理由 一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告謝佳晏（下稱被告謝佳晏 ）於本院審理時，已坦承不諱（本院卷第102 頁背面、129 頁背面），並有下列事證可佐： （一）被告謝佳晏為海駿公司高雄分公司之經理，綜理海駿高雄 分公司所有業務。又海駿公司以承攬海運為業，其營運模 式係承攬託運人所託運之貨物，並先代墊託運人運費後， 而將貨物委請運送人運送，待託運人之貨物上船後，即持 提貨單（即載貨證券）向託運人請款，而從中賺取託運人 所支付之報酬等情，業據被告謝佳晏及同案被告劉祐辰於 本院前審供承在卷（詳本院前審上訴卷㈠第234 頁），並 經證人即海駿公司副總經理張民正於原審已證述明確（詳 原審二卷第299 、309 、325 頁），故此部分之事實，應 堪認定。 （二）被告謝佳晏與劉祐辰因係同為從事海運承攬業務而認識， 而劉祐辰自建恆海運公司離職後，先於91年間起即向被告 謝佳晏陳報不實船名、航班、貨櫃數量等不實資料之託運 交易，致海駿公司誤認確有託運之情，而代墊之運費交付 劉祐辰，劉祐辰則開立其妻盧曼莉（不知情）為發票人之 高雄銀行九如分行支票交付海駿公司，充作託運人應給付 予海駿公司之運費，嗣劉祐辰為兌現該開立予海駿公司之 支票，乃再以前次應給付予海駿公司之票款金額為基礎， 墊高本次應向海駿公司陳報不實託運交易之運費金額，再 以電話或便條紙等方式，向被告謝佳晏提報不實之託運交 易【即謊稱有由南美東西兩岸運送至中國大陸華南及華中 地區之三角貿易，貨櫃託運人為漢鑫公司、三達公司、三 溙公司，並捏造不實之船名、航班、貨櫃數量等不實資料 】後，再以本次海駿公司所支付之代墊運費，用以支付前 次應給付予海駿公司之票款，而以此循環模式向海駿公司 收受代墊運費、支付票款，而劉祐辰原係開立前開盧曼莉 為發票人之支票，則用以支付海駿公司款項，嗣於96年4 月19日，劉祐辰申請台灣銀行甲存帳戶後，又以該台灣銀 行甲存帳戶支票支付海駿公司票款。又被告謝佳晏自96年 6 月5 日（即劉祐辰華南銀行乙存帳戶解除靜止戶之日） 取得劉祐辰之華南銀行乙存帳戶後，待海駿公司用以代墊 運費所支付予劉祐辰之款項後，則由被告謝佳晏指示不知 情之海駿高雄分公司會計楊菁秀開立海駿公司支票存入劉 祐辰華南銀行乙存帳戶內，再由被告謝佳晏或指示會計匯 入劉祐辰之台灣銀行甲存帳戶及乙存帳戶內等情，業據被 告謝佳晏及劉祐辰於本院前審供承在卷（本院前審上訴卷 ㈠第115 、116 、117 、234 頁），並經證人張民正、楊 淳媄、楊菁秀於原審審理中，均已證述明確（原審二卷第 325 頁、原審三卷第33、43、54、57、237 、238-239 頁 、241 、247 、250 頁）。嗣被告劉祐辰因已無力再支付 予海駿公司之票款，其上開台灣銀行甲存帳戶所簽發之支 票，自99年12月6 日起即陸續跳票，致海駿公司抽回及遭 跳票之金額合計1 億1556萬917 元之事實，復有劉祐辰台 灣銀行甲存支票退票暨抽回票據明細、支票、華南銀行乙 存帳戶存摺內頁明細、高雄銀行九如分行102 年11月1 日 高銀九存密字第000000000 號函所附之盧曼莉帳戶往來明 細、台灣銀行乙存帳戶交易明細（外放）、台灣銀行新興 分行103 年5 月27日新興營字第00000000000 號函所附之 劉祐辰台灣銀行甲存帳戶交易明細在卷可參（偵一卷第30 頁、32-44 頁、原審二卷第343-350 、352-364 、383-40 2 頁、原審五卷第174 頁；原審100 年度重訴字第217 號 民事卷㈤第15頁至第58頁），是上開事實，亦堪認定。 （三）被告謝佳晏為填補劉祐辰財物上之漏洞，以避免海駿公司 責難及追償，竟自96年3 月1 日起至96年12月28日止，或 由自己或指示不知情之海駿高雄分公司會計楊菁秀，以廣 東珠江國際公司之名義製作虛偽不實之收據計300 張，均 記載航次、貨主、B/L NO、收據NO、貨櫃數量、金額（美 金及新臺幣）、匯率等事項之事實，業據被告謝佳晏已於 本院審理中自承在卷（詳本院卷第102 背面、第129 頁背 面），並經證人楊菁秀於原審證述明確（原審三卷第243 、261 、266 頁），被告謝佳晏復供承：伊於96年所製作 委託運送的格式，是仿照91年間劉祐辰拿給伊的格式等語 （本院前審上訴卷㈡第101 頁背面）。另由同案被告劉祐 辰於原審已供稱：（問：你在台灣銀行甲存支票帳戶是由 何人在管理使用？）從96年3 月申請開始就不是由伊使用 ，因當時每日下午2 點多伊就要準備上課而無法做帳戶， 伊都由謝佳晏幫伊代理支票問題，那時候謝佳晏也告訴伊 說由她開具支票給她們公司會比較方便，並供稱：華銀乙 存帳戶的存摺、印章、網路密碼於96年3 、4 月間就已交 給謝佳晏保管使用等語（原審四卷第12頁），復有上開附 件一所示之收據300 張可按，足見被告謝佳晏自96年3 月 1 日起即與劉祐辰對海駿公司有共同向海駿公司虛報不實 託運交易以詐取海駿公司代墊運費之事實，已甚顯明。 （四）被告謝佳晏為避免海駿公司起疑及業務上之方便，又委託 不知情之刻印業者，偽刻「劉明仁」、「盧曼莉」之印章 各1 枚後，由被告謝佳晏分別於96年5 月16日之收據（合 計3 張）上，在主辦、經理之欄位，各蓋「劉明仁」、「 盧曼莉」之印文1 枚，合計各3 枚；於96年5 月21日之收 據（1 張）上，在主辦、經理之欄位，各蓋「劉明仁」、 「盧曼莉」之印文1 枚；於96年7 月5 日之收據（1 張） 上，在主辦之欄位，蓋「盧曼莉」之印文1 枚；於96年8 月20日之收據（合計3 張）上，在主辦、經理之欄位，各 蓋「劉明仁」、「盧曼莉」之印文1 枚，合計各3 枚；於 96年10月5 日之收據（1 張）上，在主辦之欄位，蓋「盧 曼莉」之印文1 枚（即附件一編號67-70 、115 、157-15 9 、205 所示之收據），待完成上開收據後，再持之向海 駿公司行使等情，業據被告謝佳晏於本院供承在卷（本院 卷第102 頁反面、129 頁反面），而劉祐辰於原審亦證稱 ：91年開始報假資料後，伊曾向謝佳晏表示可否報這些客 戶，但伊不開發票、單據，也不提供DEBIT NOTE，並問謝 佳晏這樣可不可以做，而謝佳晏說可以，因此，伊已沒有 必要授權謝佳晏再刻伊或盧曼莉印章蓋在收據上，因伊早 就已不提供DEBIT NOTE及提單等單據等語（原審四卷第14 、30頁），並有上開附件一編號67-70 、115 、157-159 、205 所示之偽造劉祐辰、盧曼莉之收據9 張足憑（外放 ），是被告謝佳晏未經劉祐辰、盧曼莉之同意而偽造其2 人印章並蓋印在附件一編號67- 70、115 、157-159 、20 5 所示收據之事實，已甚明確，故被告謝佳晏行使偽造文 書之事證，已甚明確。 （五）按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正 犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基 於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同 正犯之成立；又意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅 於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方 法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦 無不可（最高法院28上字第3110號判例、73台上1886號判 例、73台上2364號判例意旨參照）。本件被告謝佳晏自96 年3 月1 日起明知被告劉祐辰陳報之託運資料，係屬不實 交易後，竟參與劉祐辰以虛偽填載偽造附件一所示之收據 ，以逐次墊高劉祐辰以前次應給付予海駿公司之票款金額 ，並配合被告劉祐辰向海駿公司請款後，再指示楊菁秀開 立劉祐辰台灣銀行甲存帳戶支票給付款項予海駿公司，並 維持該支票不會退票，使劉祐辰不被立即查覺等情，業如 前述，應認被告謝佳晏自96年3 月1 日起至同年12月28日 止，與劉祐辰共同分擔詐欺犯罪行為之一部，應屬共同正 犯。 （六）本件劉祐辰因已無力再支付海駿公司之票款，自99年12月 6 日起，其台灣銀行甲存帳戶所簽發交付海駿公司之支票 陸續退票（含海駿公司自行抽回之票據），其金額合計達 1 億1556萬917 元等情，固如前述。惟劉祐辰係以前次應 給付予海駿公司之票款金額為基礎，墊高本次應向海駿公 司陳報不實託運交易之運費金額，以此循環模式，向海駿 公司收受代墊運費、支付票款等情，亦認定如前，而因劉 祐辰前次應給付予海駿公司之票款金額，本含有海駿公司 之差價利潤，本次墊高金額，再向海駿公司請求代墊運費 ，並開立票據予海駿公司，足見該票款金額應包含前次及 本次之海駿公司差價利潤，故劉祐辰最後未兌現之票據金 額，應包含歷次累積之海駿公司差價利潤。是本件海駿公 司遭退票（含自行抽回）之金額合計雖達1 億1556萬917 元，然應非海駿公司實際受損之金額，上開金額仍需扣除 歷次累積之差價利潤，方屬海駿公司實際受損之金額。另 關於海駿公司向劉祐辰收取之差價利潤部分。被告謝佳晏 於原審已供稱：一般貨櫃50美元，冷凍櫃75美元等語（原 審院三卷第303 頁）；而劉祐辰於原審亦稱：謝佳晏表示 海駿公司每冷凍櫃利潤是150 美元，每乾貨櫃（指一般貨 櫃）利潤100 美元等語（原審院四卷第34頁）；另證人張 民正於原審亦證述：核對公司正常作業的出貨單，上面謝 佳晏自己批的價錢與成本，與劉祐辰提供之對帳單（由謝 佳晏提供予劉祐辰），兩者相較之下，發現中間有50元（ 美元，指一般櫃）、75元（美元，指冷凍櫃）之價差等語 （詳原審院二卷第300 頁）。由被告謝佳晏與劉祐辰、證 人張民正上開證述觀之，顯見劉祐辰陳報之不實託運資料 ，海駿公司每冷凍櫃賺取利潤75美元，每一般貨櫃賺取利 潤50美元，但被告謝佳晏卻向劉祐辰表示海駿公司每冷凍 櫃賺取利潤150 美元，每一般貨櫃賺取利潤100 美元，致 產生每冷凍櫃75美元，每一般貨櫃50美元之價差（即劉祐 辰如陳報每冷凍櫃運費1500美元，每一般貨櫃運費1000美 元，海駿公司並以該價格代墊運費，嗣被告劉祐辰須給付 海駿公司每冷凍櫃運費1650美元，每一般貨櫃運費1100美 元，價差150 美元、100 美元部分，一半75美元、50美元 係屬海駿公司之價差利潤，一半75美元、50美元則係被告 謝佳晏從中賺取之價差利益），故縱令被告謝佳晏於海駿 公司所得之利潤外，另取得每冷凍櫃75美元，每一般貨櫃 50美元之價差利益。但因劉祐辰原預期被告謝佳晏會從中 取得佣金，且因劉祐辰需有足夠款項以支付海駿公司之票 款（詳劉祐辰於原審審理中之證詞，見原審院四卷第24、 33頁）。即使被告謝佳晏從中亦取得佣金或價差之利益， 惟劉祐辰為免支票退票，仍不得不持續以海駿公司每冷凍 櫃係賺取利潤150 美元，每一般貨櫃係賺取利潤100 美元 ，作為基礎以墊高運費，而循環要求海駿公司支付代墊運 費後，以給付各前次應給付予海駿公司之運費【即海駿公 司代墊運費加上利潤（包含海駿公司、被告謝佳晏之利潤 ）】。是被告謝佳晏取得之佣金或價差利益，被告謝佳晏 亦應在自96年3 月1 日後共同向海駿公司詐欺之範圍內。 從而，本件海駿公司實際受損之金額，應係海駿公司遭退 票（含自行抽回票據）之金額1 億1556萬917 元，扣除海 駿公司歷次累積之差價利潤4397萬213 元（元以下四捨五 入）【即計算同案被告劉祐辰歷次陳報不實之一般貨櫃、 冷凍櫃總數量（貨櫃數量詳告訴人104 年4 月20日刑事陳 報暨補充告訴狀之附表、104 年5 月20日刑事陳報㈡狀之 附表，本院前審上訴卷㈠第245 頁、第250 頁），再分別 乘以每冷凍櫃75美元，每一般貨櫃50美元之價差利益。其 中貨櫃數量係按月計算總額，再以該月之平均美元兌換新 臺幣匯率（詳中央銀行外匯局104 年6 月18日台央外捌字 第0000000000號函及所附匯率表，本院前審上訴卷㈡第18 頁至第19頁），換算成新臺幣，詳細計算明細如附表所示 】，實際損害為7159萬704 元之事實，應可確認。 二、綜上所述，被告謝佳晏行使偽造私文書及詐欺取財之事證已 甚明確，犯行洵堪認定。 參、撤銷改判及論罪、科刑 一、論罪部分： ㈠按刑法第342 條第1 項之背信罪，以為他人處理事務，意圖 為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其 任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為要件，而 同法第339 條第1 項之詐欺罪，則以意圖為自己或第三人不 法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，此 觀之刑法第342 條第1 項、第339 條第1 項之規定自明。又 刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事 務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財 物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪（最高法院63年台上 字第292 號判例意旨參照）。公訴意旨認被告謝佳晏除成立 詐欺罪外，另應論以背信罪云云，尚有誤會，合先敘明。 ㈡新舊法比較： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告謝佳晏行為後，刑法第339 條業 於103 年6 月18日修正施行，修正前刑法第339 條第1 項原 規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本 人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科1 千元以下罰金」。修正後刑法第339 條第1 項則規定 ：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或 第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50萬元以下罰金」。比較新舊法結果，修正後提高罰金刑之 規定，經核並非較有利於被告謝佳晏，依刑法第2 條第1 項 之規定，本案自應適用較有利之行為時法，即103 年6 月18 日修正前（下稱修正前）之刑法第339 條第1 項之規定處斷 。 ㈢核被告謝佳晏所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐 欺取財罪【檢察官原起訴被告謝佳晏犯業務侵占罪，嗣於原 審準備程序中，檢察官當庭變更起訴法條為詐欺取財罪（詳 原審二卷第6 頁），爰不再變更起訴法條】及刑法第216 條 、第210 條之行使偽造私文書罪。又其偽刻印章、偽造印文 之行為係偽造私文書之階段行為，而偽造行為後復為其後高 度之行使行為所吸收，不另論罪。被告謝佳晏利用不知情之 刻印業者，偽刻印章，及利用不知情之海駿公司員工楊菁秀 製作廣東珠江國際公司收據及行使該收據，均為間接正犯。 被告謝佳晏自96年3 月1 日至同年12月28日止，參與本件詐 欺取財犯行，與劉祐辰有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。又按所謂接續犯，係指數行為於同時、地或密切接近實施 ，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，始屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台 上字第3295號判例）。本件劉祐辰係以前次應給付予海駿公 司之票款金額為基礎，逐次墊高本次應向海駿公司陳報不實 託運交易之運費金額，循環向海駿公司收受代墊運費。觀諸 被告謝佳晏自96年3 月1 日起至96年12月28日止（即附件一 ），期間僅9 月餘，而行使虛偽廣東珠江國際公司收據（含 偽造之部分，計有9 紙）已高達300 次，顯見詐欺及偽造私 文書之時間均屬密接，且基於同一目的，均反覆以同一手段 ，持續侵害海駿公司及劉祐辰、盧曼莉之法益，各行為之獨 立性尚屬薄弱，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接 續施行，應認詐欺及偽造私文書，均屬接續犯，其詐欺取財 及行使偽造私文書，均各僅論以一罪。又按刑法上一行為而 觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同 一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價 為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、 主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要 素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同 一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為 觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院10 1 年度台上字第2449號判決參照）。被告謝佳晏行使虛偽之 廣東珠江國際公司收據期間，就其中編號67-70 、115 、15 7-159 、205 所示之收據9 張，又偽造劉祐辰、盧曼莉之收 據，持以向海駿公司請款，從行為人主觀之意思及所為之客 觀事實觀察，依社會通念，二罪間具有重要之關連性，亦有 局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名，較 為適當，自應依刑法第55條前段規定，從一重之行使偽造私 文書罪處斷。 二、撤銷改判： 原判決就被告謝佳晏據以論處罪刑，固非無見。惟查：㈠公 訴意旨認被告謝佳晏自91年間起，即與劉祐辰共同參與詐欺 取財犯行，原審則認被告謝佳晏自96年6 月5 日之後，始共 同參與詐欺取財，惟本院則認被告謝佳晏係自96年3 月1 日 起至96年12月28日止，與劉祐辰有共同詐欺之犯意聯絡，已 如前述，惟原審認被告謝佳晏參與詐欺之時間，尚有違誤。 ㈡被告謝佳晏行使附件一編號67-70 、115 、157-159 、20 5 所示之偽造廣東珠江國際公司收據，與被告謝佳晏前開起 訴論罪科刑之詐欺取財罪部分，具有想像競合犯之裁判上一 罪關係，為起訴效力所及，原審漏未審究，亦有未合。㈢被 告謝佳晏究各於何時、地虛偽填載及偽造收據行使前開偽造 廣東珠江國際公司收據共計300 張，原審未詳予認定，亦有 未洽。㈣本件海駿公司實際受損之金額，應扣除海駿公司歷 次累積之差價利潤4397萬213 元（元以下四捨五入），被告 謝佳晏詐取之金額為7159萬704 元，而非原審所認定之1 億 1556萬917 元。㈤被告謝佳晏已與海駿公司達成和解（詳後 述），原審量刑未及審酌，亦有未當。被告謝佳晏上訴意旨 否認犯詐欺取財罪（惟已於本院審理時坦承犯行），檢察官 則以原審對被告謝佳晏量刑過輕，分別提起上訴，均指摘原 判決此部分不當，雖均無理由。惟原判決關於被告謝佳晏詐 欺取財部分既有前開瑕疵，自應由本院將被告謝佳晏詐欺取 財部分予以撤銷改判。 三、科刑： 審酌被告謝佳晏為海駿公司高雄分公司之經理，綜理高雄分 公司所有業務，竟與劉祐辰共同詐騙海駿公司，又行使偽造 之廣東珠江國際公司收據，造成海駿公司損失金額高達7159 萬704 元，惡害非輕，量刑本不宜從輕，惟念及犯後坦承犯 行，且與海駿公司達成和解，有和解筆錄（詳本院前審上訴 卷㈡第114-115 頁）在卷可參，並參以被告謝佳晏之犯罪動 機、目的及所參與之時間、教育程度、家庭及經濟狀況等一 切情狀，爰量有期徒刑2 年。偽造之廣東珠江國際公司收據 ，因已交付海駿公司，非被告謝佳晏所有，爰不宣告沒收之 。至偽造之「劉明仁」、「盧曼莉」印章各1 枚；及廣東珠 江國際公司收據上，所偽造之「劉明仁」印文7 枚、「盧曼 莉」印文9 枚，均應依刑法第219 條規定，宣告沒收之。又 被告謝佳晏未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，僅因一時失慮， 致罹刑章，已表示願意賠償海駿公司2800萬元，而海駿公司 亦同意原諒被告謝佳晏，並請求予以附條件緩刑（詳本院前 審上訴卷㈡第110 頁；104 年8 月12日刑事陳報㈣狀；本院 卷第130 頁告訴人代理之陳述），諒經此偵審程序後，當知 警惕，信無再犯之虞，本院認被告謝佳晏所受宣告之刑，以 暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣 告緩刑5 年，以啟自新。另為促使被告謝佳晏確實履行賠償 之承諾，不致因受緩刑宣告而心存僥倖，爰依刑法第74條第 2 項第3 款規定，將上開和解筆錄履行之賠償內容（即附件 二、三），引為其應支付海駿公司之損害賠償，命被告謝佳 晏應支付海駿公司2800萬元，資以兼顧海駿公司之權益。再 者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，被告謝佳晏如違 反所定應履行之事項，且情節重大，足認原宣告緩刑難收其 預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告， 附此敘明。 四、不另為無罪判決部分： 公訴意旨認被告謝佳晏自91年間起至96年3 月1 日之前，即 與劉祐辰以假託運方式，共同向海駿公司詐取運費云云。惟 查被告謝佳晏自96年3 月1 日之後，始參與劉祐辰所陳報之 不實託運交易，而共同對海駿公司詐欺取財犯行，業經認定 如前。故公訴意旨認被告謝佳晏自91年間起至96年3 月1 日 前仍有詐欺取財或背信犯行，既無其他積極證據足資證明被 告謝佳晏此部分犯罪，本應為無罪判決之諭知，惟此部分如 成立犯罪，與前開起訴論罪之詐欺取財罪部分，具有接續犯 之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 肆、被告謝佳晏被訴使公務員登載不實罪，被訴追加起訴詐欺取 財罪、盜用韓國福印章及行使變造私文書罪部分（臺灣高雄 地方法院檢察署102 年度偵字27860 號）、同案被告劉祐辰 犯詐欺取財罪部分、同案被告吳韋霖被訴贓物罪部分、同案 被告謝楹妘、林姚如被訴使公務員登載不實罪部分，均經本 院前審（本院103 年度上重訴字第8 號、103 年度上訴字第 994 號），就被告謝佳晏被訴使公務員登載不實罪，被訴追 加起訴盜用韓國福印章及行使變造私文書罪部分，均業經本 院前審判決上訴駁回（無罪），另被訴追加起訴詐欺取財罪 部分，則經本院前審判決公訴不受理；被告劉祐辰犯詐欺取 財罪部分，判處有期徒刑2 年；被告吳韋霖、謝楹妘、林姚 如均判決上訴駁回（無罪）確定在案，故均不另論列，附此 敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第216 條 、第210 條、第55條、第219 條、第74條第1 項第1 款、第2 項 第3 款，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ， 判決如主文。 本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 5 月 12 日 刑事第六庭 審判長法 官 陳明富 法 官 孫啟強 法 官 李政庭 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 105 年 5 月 12 日 書記官 唐奇燕 附錄本件判決論罪科刑所依據之法條： 刑法第339 條第1 項（103 年6 月18日修正前） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 刑法第216條 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下 有期徒刑。