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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　104年度金上更(一)字第1號 上　訴　人 即　被　告　蘇賜銘 選任辯護人　江雍正律師 　　　　　　陶德斌律師 　　　　　　張芳綾律師 上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高雄地方法院103 年度 金訴更一字第1 號中華民國103年4月23日第一審判決（起訴案號 ：台灣高雄地方法院檢察署102 年度偵緝字第1086號），提起上 訴，經最高法院發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 蘇賜銘共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行 業務罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，並應於本判決確定後 陸個月內，向公庫支付新台幣參拾萬元。 事 實 一、蘇賜銘明知非銀行業者，除法律另有規定外，不得辦理國內 外匯兌業務，及其甫因使用不知情之蘇賜銓、陳怡如（各為 其兄及兄嫂）個人帳戶非法辦理匯兌業務之犯行，業經檢察 官發動偵查在案（此部分另由台灣高雄地方法院以100年度 金訴字第4號判處罪刑確定，並諭知附條件之緩刑宣告，下 稱前案）。猶另行起意而與某姓名年籍不詳之成年人（下稱 某甲）共同基於辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，先由蘇賜 銘透過不知情之友人黃正吉，於民國99年7月間某日向不知 情之李陳義洽借其所開設中國信託商業銀行東高雄分行帳號 00000000XXXX號帳戶（下稱系爭帳戶），作為非法匯兌存提 款項使用，繼而實施下列犯行：⑴先後接受附表一所示宋美 康、鄭芷楹、江泰成、程志銘及呂怡瑱等人委託，由渠等各 依附表一所示匯款日期暨金額，以新台幣匯款至系爭帳戶後 ，旋由蘇賜銘與某甲依約定匯率兌換為等值人民幣，再以不 詳方式支付予渠等指定之大陸地區收款人。⑵又接受大陸地 區安盛貿易公司（下稱安盛公司）之委託，於不詳時地向安 盛公司收取人民幣後，同依約定匯率兌換為等值新台幣，復 由蘇賜銘委請不知情之黃正吉分別於附表二所示提款日期提 領附表二所示金額之新台幣，攜往址設高雄市○○區○○路 ○○巷○○號之卓鋒企業有限公司（下稱卓鋒公司），交予該公 司負責人邱美鳳或其他會計人員。蘇賜銘以此方式辦理異地 間款項收付，清理上述客戶與第三人間債權債務關係或完成 資金轉移（各筆款項匯款及付款目的俱如附表一、二所示） ，藉此非法辦理台灣地區與大陸地區兩地之匯兌業務。 二、案經法務部調查局苗栗縣調查站移請台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 一、本案應無一事不再理原則之適用 ㈠按刑事訴訟法第302 條第1 款所定案件曾經判決確定，應諭 知免訴判決者，於實質上一罪之集合犯固有適用，惟此等犯 罪類型雖因行為具有反覆、繼續之特質，基於避免過度評價 之原則而得評價為包括一罪，然究非可不問個案情況，一律 俱認成立包括一罪而僅受一次評價。故法院應就行為人主觀 上是否自始即具有單一（概括）犯意，各次行為客觀時空關 係是否密切銜接，並參酌社會通常健全觀念，認屬包括一罪 為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合關係加以併 合處罰。尤以犯罪行為一旦經警查獲後，行為人反社會性及 違法性已具體表露，更應藉此產生對於法律非難性之應有認 識，依社會通念亦當期許其自我檢束不再犯罪，從而原包括 一罪之犯行理當至此即告終止，若經司法機關為相關處置（ 如具保、責付等）後，猶再實施同類犯罪，主觀上顯係另行 起意而為，上述應僅受一次評價之法律事由亦已消滅，自不 得再合併以集合犯論（最高法院101年度台上字第2062號及 102年度台上字第3068號判決均採同一見解）。 ㈡查上訴人即被告蘇賜銘（下稱被告）前自97年1月1日起至99 年1月27日止，因使用蘇賜銓、陳怡如個人帳戶非法辦理國 內外匯兌業務之犯行（即前案），其中蘇賜銓、陳怡如於99 年3月11日因涉犯該案經法務部調查局人員約談調查，並陳 述係依被告指示匯款等情，有該2人警詢筆錄可憑（見前案 調查卷第3反面至第7頁）。嗣後被告於99年7月8日亦由台灣 高雄地方法院檢察署檢察事務官以犯罪嫌疑人傳喚到庭詢問 ，除經檢察事務官當庭告知此舉已涉嫌違反銀行法外，被告 更供陳蘇賜銓曾告知我違反銀行法等語（見偵一卷第7頁反 面）。綜此，堪認被告至遲於99年7月8日當已知悉前案犯行 經檢察官發動偵查甚明。另佐以本案犯罪最初時間（99年7 月20日）與前案最後犯罪之日（99年1月27日）相隔幾近6月 ，且被告復自承係蘇賜銓告知前案帳戶已無法使用，方始委 由黃正吉洽借系爭帳戶等語（見原審102年度金訴字第7號卷 第23頁），可見被告係另行起意借用系爭帳戶以從事本案犯 行。揆諸前揭說明，縱令被告主觀上同係出於處理資金往來 匯兌之動機，客觀猶非可逕認基於單一犯意所為，自未可率 爾將本案犯行與前案同視為集合犯而僅受單一刑罰評價。故 本案應非前案判決效力範圍所及，即無一事不再理原則之適 用。從而，辯護人所稱本件應為免訴判決云云，洵屬無據。 二、證據能力之說明 本判決所引用之傳聞證據，業據當事人及辯護人於本院審理 時明示同意有證據能力（見本院卷第68頁反面至第69頁）， 本院審酌此等傳聞證據之作成之情況與內容均具備任意性、 合法性，並無違法取得情事，且與本案待證事實間具有相當 之關聯性，亦無證明力明顯過低之情形，認為以之作為證據 適當，均應有證據能力。 貳、實體部分 一、訊據被告固坦認委託黃正吉向李陳義洽借系爭帳戶使用，及 委請黃正吉先後於附表二所示提款日期自系爭帳戶提領現金 ，再託其持往卓鋒公司交予負責人邱美鳳或其他會計人員收 受等情，然矢口否認有何非法辦理國內外匯兌業務之犯行， 辯稱：我長期不在台灣，不知此種情形仍得以自己名義申辦 帳戶使用，因我要清償自己債務，才借用系爭帳戶，並無從 事匯兌業務；附表一部分是我向大陸客戶借錢，遂由大陸客 戶將錢以新台幣匯入系爭帳戶，該大陸客戶不是附表一所示 之人，附表一所示之人我都不認識；附表二部分，我向大陸 地區的安盛公司購買廢五金，應給付貨款給安盛公司，另安 盛公司向卓鋒公司購買貨品，安盛公司應給付貨款予卓峰公 司，安盛公司遂要求我直接給付貨款給卓峰公司的負責人邱 美鳳，我才請黃正吉代為提領附表二所示款項交予邱美鳳云 云。 二、經查： ㈠被告委請黃正吉於99年7月間某日向李陳義洽借系爭帳戶供 己使用，該帳戶除先後由宋美康、鄭芷楹、江泰成、程志銘 及呂怡瑱各依附表一所示匯款日期暨金額，以新台幣匯款至 系爭帳戶外，被告另委託黃正吉分別於附表二所示提款日期 提領如該附表二所示現金，攜往卓鋒公司交予負責人邱美鳳 或其他會計人員收受等情，業據被告坦承在卷（見本院卷第 49頁反面、第76頁反面至第77頁），核與證人黃正吉、李陳 義、宋美康、鄭芷楹、江泰成、程志銘、呂怡瑱、邱美鳳等 人所證之情節相符，並有邱美鳳第一銀行路竹分局未登摺帳 項明細表（見偵一卷第18頁）、兆豐國際商業銀行南台中分 行99年7月20日匯款單影本與客戶歷史檔交易明細查詢表（ 見偵二卷第22至23頁）、宋美康客戶基本資料查詢（見偵二 卷第24頁）、萬泰商業銀行苗栗分行99年8月5日匯款申請書 影本（見偵二卷第27頁）、中國信託商業銀行99年9月28日 中信銀字第00000000000000號、101年12月19日中信銀00000 000000000號、102年1月15日中信銀字第00000000000000號 函（見偵二卷第28至34頁、第51至52頁、第66至67頁）、被 告之入出境資訊連結作業（見偵二卷第43頁、本院卷第64頁 ）、第一商業銀行大安分行2013年2月26日一大安字第00010 號函附匯款資料（見偵二卷第110至111頁）、永豐商業銀行 永春分行102年2月6日永豐銀永春分行(102)字第00002號函 附取款憑條暨匯款委託書影本（見偵二卷第115至116頁）、 國泰世華銀行新莊分行102年3月8日(102)國世新莊字第000 -0000000號函附匯出匯款憑證影本（見偵二卷第118至119頁 ）等件在卷可稽，足徵被告此部分自白核與事實相符，應堪 採信。 ㈡附表一部分，被告雖以前揭情詞置辯。惟附表一所示宋美康 、鄭芷楹、江泰成、程志銘及呂怡瑱等人各係基於附表一「 匯款目的」欄所示原因欲匯款至大陸地區，遂分別依大陸地 區客戶指示（附表一編號①、②、③、⑤）或他人介紹（附 表一編號④）而匯款至系爭帳戶，隨後鄭芷楹、江泰成、程 志銘即確認大陸地區指定收款人業已收受該等款項，至於宋 美康、江泰成於匯款後雖未向對方確認，但渠2人於99年7月 19日、99年8月24日匯款迄至103年間於原審到庭作證時止， 從未接獲大陸地區指定收款人表示未收到款項，依現今交易 常情，可推定大陸地區指定收款人亦已收受該等款項乙節， 業據證人宋美康、鄭芷楹、江泰成、程志銘、呂怡瑱及證人 曹子玉於原審到庭結證屬實（見原審103年度金訴更一字第1 號卷第65至71頁、第113至126頁），被告此亦不爭執（見本 院卷第49頁反面、第76頁反面），堪信為真。而衡諸社會一 般金錢借貸習慣，通常係依當事人間交易模式及信賴關係之 程度，相互間留存不同形式之借貸憑證（如借據、匯款紀錄 或見證人），甚或要求債務人提供擔保，以資確保日後債權 得以獲償，而附表一所示各筆款項數額均達數十萬元，被告 雖以前詞置辯，卻始終未能提出相關憑證或具體說明究竟係 向何人借款，顯然有違常情，難以採信。佐以被告於偵查中 即自承：「當時兩岸並沒辦法直接匯兌，而佛山當時有很多 台商，賺了人民幣之後，沒有辦法匯回台灣，而台灣也有很 多廠商要向大陸下單，台灣廠商需要付給大陸廠商的貨款， 就會跟我們大陸的台商借人民幣付貨款，然後在台灣用新台 幣還給我們。」、「我開貨櫃堆置場，生意競爭很激烈，我 為了能夠吸引客戶，所以除了提供場地讓客戶堆置外，另外 提供帳戶和金錢讓他們方便貨款匯回台灣，上一次的案子也 是一樣的情形，我當時是提供我兄嫂的帳戶，法官說這樣就 是經營匯兌業務，在我的立場只是提供客戶服務而已，這一 件也是一樣。」等語明確（見偵三卷第33至35頁），由是足 見被告就本案犯行與其所犯前案，犯罪動機及犯罪手法相同 ，均屬違法經營匯兌業務，已臻明確。被告此部分空言所辯 ，不足採信。 ㈢附表二部分，被告另以上情為辯。然被告於調查時即坦承： 邱美鳳與安盛公司有生意往來，我協助安盛公司黃安貴將貨 款存入系爭帳戶，再由黃正吉提領現金交予邱美鳳；因為我 在廣州附近的南海租土地提供廠商放置貨櫃，我再向廠商收 取場地費，附近五金廠需付款給台灣廠商，但該五金廠先付 人民幣給我，再由我換算成新台幣金額，在台灣將錢匯至李 陳義帳戶提領交給台灣廠商等語在卷（見偵二卷第6頁反面 至第7頁）；於偵查中復自白：「台灣也有很多廠商要向大 陸下單，台灣廠商需要付給大陸廠商的貨款，就會跟我們大 陸的台商借人民幣付貨款，然後在台灣用新台幣還給我們。 所以黃正吉給邱美鳳的錢，就是台灣廠商跟我借人民幣，我 請他們匯台幣到黃正吉的帳戶裡。」、「我開貨櫃堆置場， 生意競爭很激烈，我為了能夠吸引客戶，所以除了提供場地 讓客戶堆置外，另外提供帳戶和金錢讓他們方便貨款匯回台 灣。」等語明確（見偵三卷第34至35頁），核與證人邱美鳳 於調查、偵查及原審證述：我與安盛公司有機械五金買賣往 來，安盛公司應付貨款係透過一位從事廢五金生意的台商「 蘇先生（即被告）」親自或委託黃正吉以現金方式轉交，我 本人或卓鋒公司與被告間均無生意往來，亦從未委託被告在 大陸地區寄賣廢五金等情相符（見偵二卷第16至18頁、第46 至47頁、原審103年度金訴更一字第1號卷第75至78頁），足 認附表二所示款項均係大陸地區之安盛公司為清償對台灣地 區卓峰公司積欠之貨款，方委由被告以事實欄一、⑵所載方 式支付現金予卓峰公司。雖被告事後翻異前詞，於原審審理 時改稱：附表二部分所示款項是我要給邱美鳳的貨款，因為 邱美鳳在我大陸的廠區寄賣廢五金，所以我要將賣得的錢還 給邱美鳳云云；於本院前審審理時另稱：邱美鳳的卓鋒公司 與我在大陸地區有好幾年生意往來，卓鋒公司出售貨品給大 陸的安盛公司，安盛公司將淘汰的廢五金再賣給我，貨款是 邱美鳳先與安盛公司對帳，我再與邱美鳳結帳，由我直接付 款給邱美鳳云云；於本院審理中又改稱：我向大陸地區的安 盛公司購買廢五金，應給付貨款給安盛公司，另安盛公司向 卓鋒公司購買貨品，安盛公司應給付貨款予卓峰公司，安盛 公司遂要求我直接給付貨款給卓峰公司的負責人邱美鳳云云 ，然被告前揭辯解反覆不一，復始終未能針對邱美鳳或卓鋒 公司或安盛公司確實有委託其寄賣廢五金或出售廢五金予其 一節提出相關事證，則其所辯是否可信，已有疑問；參諸邱 美鳳歷經調查、偵訊及原審審理，一再堅稱其本人或卓峰公 司與被告間並無任何生意往來（見偵二卷第16至18頁、第46 至47頁、原審103年度金訴更一字第1號卷第75至78頁），復 佐以被告於偵查中經檢察官詢問其與大陸地區之安盛公司有 無業務往來，被告回答：「我不知道」等語（見偵三卷第34 頁），可見被告無論與大陸地區之安盛公司，抑或台灣地區 之邱美鳳或其經營之卓峰公司，彼此間均無任何生意往來， 方屬實情，其前揭辯解純屬臨訟卸責之詞，殊無可信。 ㈣按我國一般金融交易慣例，在金融機構開設帳戶、請領存摺 及金融卡，係針對個人身分之社會信用而予以資金流通，具 有強烈屬人性格，而金融帳戶作為個人理財工具，申請開設 並無任何特殊限制，一般民眾皆得以存入最低開戶金額之方 式申請取得，且同一人均得在不同金融機構申請數個存款帳 戶使用，乃眾所週知之事實。本件被告既為智慮成熟之成年 人，雖長年在大陸地區經商，惟與在台親友（即蘇賜銓、陳 怡如）仍保持聯繫，更有前案使用他人帳戶辦理非法匯兌業 務之情事，對於我國金融機構帳戶使用相關規定實未可全然 諉為不知。況且時下通訊資訊發達，任何人均可輕易透過網 路或撥打電話等方式查詢相關金融交易訊息，是其辯稱：因 長期不在台灣，不知仍得以個人名義申辦帳戶使用云云，顯 非可採。本院認為果如被告所辯僅為個人清償債務之需求， 當可逕以自己名義申請金融帳戶使用，實無須輾轉透過黃正 吉另向素昧平生之李陳義洽借系爭帳戶，除可避免事後遭李 陳義拒絕或申請停用之不便，更無須承擔其內款項隨時遭他 人逕行提領之風險，惟被告竟捨此不為，足見其主觀上應有 欲借用他人帳戶作為不法用途，藉以避免自己輕易遭警循線 查緝之意思。再依前述被告主觀上明知系爭帳戶主要係作為 台灣地區與大陸地區兩地間款項異地支付之用，且其針對前 案亦同係採取借用他人帳戶作為非法辦理匯兌業務之犯罪模 式，憑此堪認被告洽借系爭帳戶確係採相同方式非法辦理兩 岸匯兌業務，灼然甚明。 ㈤另參以證人宋美康、鄭芷楹、江泰成、程志銘及呂怡瑱所述 各情，雖可推認渠等與被告互不相識，且未針對附表一所示 款項與被告親自接洽或委託其匯款，然本院審諸非法辦理匯 兌業務因涉及異地款項收付及幣別差異，且匯款地與指定收 款人往往相距甚遠，故多有透過共犯合作實施犯罪之必要， 本不以行為人單獨實施此類犯罪為限。是依前述宋美康等人 因與大陸地區人士有資金往來需求，遂依他人指示匯款至系 爭帳戶，大陸地區指定收款人事後亦確實收取等額人民幣款 項，隨後被告復利用上述人等匯入系爭帳戶之款項，受託為 安盛公司用以清償對卓鋒公司之貨款，其間既未以現鈔直接 輸送，復參以證人黃正吉於原審到庭證述：被告會通知有錢 匯進系爭帳戶，並具體說明存入及要求我提領款項數額等語 （見原審103年度金訴更一字第1號卷第74頁），足見被告確 能精確掌握系爭帳戶款項交易情形及餘額狀況，是縱令本件 無從證明被告果有親自與附表一所示宋美康等人聯繫或實際 付款予大陸地區受款人，仍堪認定被告應與另名共犯某甲具 有犯意聯絡，共同為有此類匯款需求之不特定人，依約定匯 率及事實欄所示方式為渠等清理債權債務關係或完成資金轉 移之事實無訛。 ㈥按銀行法第29條第1 項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經 由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金 清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與 第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。所謂國內外 匯兌，則係銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項 之方式如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際 間交付款項之行為，代替現金輸送而了結國際間財政上、金 融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資 金運用之業務。此依銀行法第3 條第10款、第4 條，明定屬 於銀行經營之業務，且須由中央主管機關許可，始可辦理。 如非銀行業者，凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否 賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法第 29條第1 項之匯兌業務規定。而資金、款項皆得為匯兌業務 之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我 中華民國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區所定之具 流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法 院95年台上字第5910號判決意旨參照）。被告未經現金之輸 送，將有匯款需求客戶之資金，以在台灣地區匯入相當數額 之新台幣，後在大陸地區領取等值之人民幣；或以在台灣地 區領取新台幣之方式，為不特定人完成資金之移轉，即具有 將款項由甲地匯往乙地之功能，屬於辦理匯兌業務之範圍， 自應受銀行法第29條第1 項規定之規範。本件依卷附諸般事 證雖無從認定被告確有賺取匯差或從中獲利，然其與某甲既 非依我國銀行法許可經營或辦理銀行業務之機構，猶以事實 欄所示辦理異地間款項收付，清理附表一所示客戶及卓鋒公 司之邱美鳳與大陸地區之第三人間債權債務關係或完成資金 轉移，揆諸前揭說明，仍屬非法辦理匯兌業務而違反銀行法 第29條第1項之限制無誤。 ㈦綜上所述，被告所辯核屬卸責之詞，均無可採。本件事證明 確，被告犯行洵堪認定。 三、論罪部分 ㈠按銀行法第125條第1項規定之「犯罪所得」，包括因犯罪直 接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得 之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收 取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非 該條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而辦理國內外匯兌業務 者，其所取得他人匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均 須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在辦理國內 外匯兌業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他 名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪 所得，此部分犯罪始有銀行法第125條第1項後段適用之可能 （最高法院98年台上字第2685號裁判要旨參照），而本件並 無證據證明被告另有取管理費、手續費、匯率差額或其他名 目之報酬，則應認被告並無犯罪所得。 ㈡是核被告所為，係成立銀行法第125條第1項前段之非法經營 銀行業務罪。被告與某甲彼此間具有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。又被告先後利用如事實欄所示不知情之金 融機構承辦人員及黃正吉收付款項，為間接正犯。再銀行法 第29條所謂之業務，係指以反覆實施同種類行為為目的之社 會活動而言，立法者所制定犯罪構成要件中，本即預定有數 個同種類之犯罪行為將反覆實行。查被告自前次因同類犯行 遭警查獲後，另基於從事地下匯兌之單一犯意，於附表所示 時間密集多次以相同方式，違反銀行法規定而辦理兩岸匯兌 業務，依其犯罪性質具有在相當期間內反覆、延續之行為特 徵，應屬集合犯而僅成立實質上一罪。 ㈢次按銀行法第125條之4第2項前段規定：「犯第125條、第12 5條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並 自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」，係指犯銀行法第 125條、第125條之2或第125條之3之罪而有所得者，除在偵 查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能 依該條項規定減輕其刑。而若無犯罪所得，因其本無所得， 自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應 認有上開減刑規定之適用。另所謂「自白」，係指對自己之 犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述而言。查被告於偵查 中自承「我開貨櫃堆置場，生意競爭很激烈，我為了能夠吸 引客戶，所以除了提供場地讓客戶堆置外，另外提供帳戶和 金錢讓他們方便貨款匯回台灣，上一次的案子也是一樣的情 形，我當時是提供我兄嫂的帳戶，法官說這樣就是經營匯兌 業務，在我的立場只是提供客戶服務而已，這一件也是一樣 。」、「因為我在廣州附近的南海租土地提供廠商放置貨櫃 ，我再向廠商收取場地費，附近有很多家鞋廠，鞋廠及五金 廠需付款給台灣廠商，但該等鞋廠及五金廠先付人民幣給我 ，再由我換算成新台幣金額，在台灣將錢匯至李陳義帳戶提 領交給台灣廠商」、「台灣也有很多廠商要向大陸下單，台 灣廠商需要付給大陸廠商的貨款，就會跟我們大陸的台商借 人民幣付貨款，然後在台灣用新台幣還給我們，所以黃正吉 給邱美鳳的錢，就是台灣廠商跟我借人民幣，我請他們匯台 幣到黃正吉的帳戶裡。」、「我開貨櫃堆置場，生意競爭很 激烈，我為了能夠吸引客戶，所以除了提供場地讓客戶堆置 外，另外提供帳戶和金錢讓他們方便貨款匯回台灣。」等語 明確，是以被告於偵查中就本案犯罪事實已為肯定之供述， 且被告本件犯行復不能證明有犯罪所得，不生自動繳交全部 所得財物之問題，則揆諸前揭說明，被告應有上開減刑規定 之適用，爰依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑 。又被告已依銀行法第125條之4第2項前段之規定減刑，依 此處斷刑所宣告之宣告刑，與其犯行已屬相當，並無情輕法 重之情，故無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，附此敘 明。 四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決事實欄 及理由欄均敘明被告與某甲為共犯，但主文欄卻漏未諭知「 共同」犯銀行法第125條第1項前段之罪，據上論斷欄亦漏列 刑法第28條條文，容有違誤；㈡本件被告無犯罪所得，其於 偵查中自白犯行，應有銀行法第125條之4第2項前段減刑規 定之適用，原判決未注意及此，亦有未洽。被告上訴意旨否 認犯罪且主張本件應為前案確定判決效力所及，指摘原判決 不當，依上開說明，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處 ，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甫於前案遭警 查獲後，旋即另行起意實施本件違法匯兌犯行，所為影響國 家對金融交易秩序之管理，誠屬非是；惟念被告於偵查中曾 自白犯行，且本件純係便利客戶匯兌，被告並未從中獲利， 犯罪態樣尚非十分嚴重，兼衡被告學歷為國中畢業、目前在 大陸地區經營早餐店等一切情狀，酌情量處有期徒刑1年10 月。至本罪雖有併科罰金之從刑處罰規定，然觀乎被告所轉 匯金額不過僅為數百萬元，且其並未藉此獲取任何犯罪所得 ，況本件已科處如主文所示有期徒刑，基於罪責相當原則， 本院認無再併科罰金之必要；另銀行法第136條之1雖設有沒 收規定，惟本件被告並未因犯罪而獲有財物或財產上利益， 業如前述，即無該沒收規定之適用。 五、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（被告 所犯前案雖經台灣高雄地方法院以100年度金訴字第4號判處 有期徒刑1年10月，緩刑4年，並應向公庫支付新台幣〈下同 〉20萬元確定，惟被告已於100年7月7日向公庫支付20萬元 ，且於104年6月6日緩刑期滿未經撤銷，視為未曾受刑之宣 告，依最高法院87年度台非字第56號、100年度台上字第334 7號判決之見解，此種情形，即與未曾受有期徒刑之宣告者 相同，仍與刑法第74條第1項第1款所規定之緩刑條件相符） ，此有台灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑，其所犯本案 違反銀行法之罪與前案罪質相同，犯罪時間集中在99年7、8 月間，且於前案經檢察官提起公訴（即100年2月24日）以前 即告結束，堪信被告係因一時欠缺思慮才犯下本案；又衡以 本案發生時，兩岸之貨幣無法流通，亦無法透過銀行互相匯 兌款項，被告為便利附表一所示台灣地區之匯款人交付款項 予大陸地區指定受款人，以及大陸地區之安盛公司給付貨款 予台灣地區之卓鋒公司，方無償進行本案之匯兌行為，然現 今兩岸貨幣政策開放，時空背景已有不同，本院認被告經本 案偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而信其無再犯之虞，因 以暫不執行其刑為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定 ，併予宣告緩刑5年，以啟自新。惟為惕勵被告此後能記取 教訓、循規蹈矩，本院認除上開緩刑之宣告外，另有賦予被 告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被 告應於本判決確定後6個月內，向公庫支付30萬元。又此部 分依刑法第74條第4項規定得為民事強制執行名義，且依同 法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告，而違反上開 本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果 ，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併予敘明。 六、關於最高法院發回意旨之說明： ㈠針對最高法院發回意旨㈠提及宋美康及江泰成均否認有確認 大陸地區指定收款人業已收受款項之事實，原判決認定渠2 人有加以確認，其認定之事實與其採用之證據不相適合之部 分： 依證人宋美康於原審103年4月2日審理中證稱：我是百田國 際有限公司之負責人，我們公司是從事貿易，接單後向大陸 地區的金氏皮革公司下訂單，由金氏皮革公司直接出貨到客 戶處，金氏皮革公司先拿訂金，出貨後我們拿到押匯文件， 再以匯款方式支付貨款，本件貨款之支付是由金氏皮革公司 告知我們匯款至系爭帳戶，我們就依指示將附表一編號①所 示款項匯入系爭帳戶，匯款後如果有問題，對方會自動聯絡 我們，所以沒有查證之必要等語（見原審103年度金訴更一 字第1號卷第113至117頁），而證人江泰成則於原審103年3 月5日審理時證述：我有匯款附表一編號⑤所示款項至系爭 帳戶，原因是支付大陸地區泛亞鞋業有限公司開發樣品之費 用，系爭帳戶是泛亞鞋業有限公司指定的，我於匯款後沒有 向對方確認，因為對方沒有跟我說他沒有收到，所以我認為 對方有收到款項等情（見原審103年度金訴更一字第1號卷第 69至71頁），是以渠2人於匯款後雖未向大陸地區指定收款 人確認，但渠2人自匯款時起（即99年7月19日、99年8月24 日）迄於原審到庭作證時止（即103年4月2日、103年3月5日 ），期間歷經3年多之時間，從未接獲大陸地區指定收款人 表示未收到款項，依現今交易常情，應可推定大陸地區指定 收款人已收受該等款項；而檢察官、被告及辯護人於本院準 備程序時復明白表示對於原判決附表一編號①、⑤所示大陸 公司後續有收到款項之部分均不爭執（見本院卷第50頁）， 是堪認附表一編號①、⑤所示部分之大陸地區指定收款人已 收受該等款項。 ㈡針對最高法院發回意旨㈡提及本件應查明被告有無銀行法第 125條之4減刑規定之適用部分： 本院經調查結果，認本件被告無犯罪所得，其於偵查中自白 ，有銀行法第125條之4第2項前段規定之適用，已依該規定 予以減刑，附此說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第125 條之4第2項前段，刑法第11條前段、第28條、第74條第1項第1款 、第2項第4款，判決如主文。 本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 11 月 12 日 刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕 法 官 曾逸誠 法 官 莊珮君 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 104 年 11 月 12 日 書記官 陳勃諺 附表一： ┌──┬────────┬──────────────────┬──────────────┐ │編號│匯款日期（民國）│匯款人、交易金融機構暨金額（新台幣）│匯款目的 │ ├──┼────────┼──────────────────┼──────────────┤ │ ① │99年7月19日（起 │宋美康指示公司職員自兆豐國際商業銀行│用以支付百田國際有限公司對大│ │ │訴書誤載為99年7 │南台中分行匯入49萬元 │陸地區金氏皮革製品有限公司之│ │ │月20日） │ │交易貨款 │ ├──┼────────┼──────────────────┼──────────────┤ │ ② │99年8 月2 日 │呂怡瑱自國泰世華商業銀行新莊分行匯入│用以支付積欠大陸地區廣東省虎│ │ │ │19萬2000元 │門某廠商之貨款 │ ├──┼────────┼──────────────────┼──────────────┤ │ ③ │99年8 月4 日 │程志銘自永豐國際商業銀行永春分行匯入│用以支付積欠大陸地區廣東省東│ │ │ │35萬元 │莞某廠商貨款 │ ├──┼────────┼──────────────────┼──────────────┤ │ ④ │99年8 月5 日 │鄭芷楹（原名鄭仙英）自萬泰商業銀行苗│個人匯款予大陸地區浙江省親友│ │ │ │栗分行匯入49萬4000元 │ │ ├──┼────────┼──────────────────┼──────────────┤ │ ⑤ │99年8 月24日 │江泰成自第一商業銀行大安分行匯入36萬│用以支付積欠大陸地區廣東省東│ │ │ │3334元 │莞泛亞鞋業公司開發樣品費用 │ └──┴────────┴──────────────────┴──────────────┘ 附表二： ┌──┬────────┬─────────┬───────────────────┐ │編號│提款日期（民國）│提款金額（新台幣）│付款目的 │ ├──┼────────┼─────────┼───────────────────┤ │ ① │99年7 月20日 │46萬5000元 │用以支付大陸地區安盛公司對台灣地區卓鋒│ │ │ │ │公司之交易貨款 │ ├──┼────────┼─────────┼───────────────────┤ │ ② │99年7 月29日 │48萬5000元 │同上 │ ├──┼────────┼─────────┼───────────────────┤ │ ③ │99年7 月30日 │32萬元 │同上 │ ├──┼────────┼─────────┼───────────────────┤ │ ④ │99年8 月6 日 │48萬5000元 │同上 │ ├──┼────────┼─────────┼───────────────────┤ │ ⑤ │99年8 月9日 │48萬元 │同上 │ ├──┼────────┼─────────┼───────────────────┤ │ ⑥ │99年8 月25日 │7萬元 │同上 │ └──┴────────┴─────────┴───────────────────┘ 附錄本判決論罪科刑之法條 ◎銀行法第29條第1項 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 ◎銀行法第125條第1項 違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併 科新台幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新台幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣2500萬元以上 5 億元以下罰金。