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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上易字第306號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　劉賢俊 選任辯護人　許銘春律師 　　　　　　王怡雯律師 上　訴　人 即　被　告　薛正川 選任辯護人　李玲玲律師 上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣高雄地方法院104 年 度易字第905 號，中華民國105 年4 月7 日第一審判決（起訴案 號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第12144 、15312 號 、104 年度調偵字第1830號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、劉賢俊為金麟油脂有限公司（下稱金麟公司）負責人，薛正 川為金麟公司員工（於案發後已離職）；周信義、陳文諒均 為鑫鎂環保清潔行（下稱鑫鎂清潔行）員工（陳文諒於案發 後已離職），金麟公司與鑫鎂清潔行之營業項目均包括廢食 用油回收。緣薛正川於民國（以下同）104 年3 月3 日17時 許，在高雄市○○區○○路與南屏路口之瑞豐夜市，從事廢 食用油回收時，適見周信義與陳文諒亦在該夜市從事廢食用 油回收，薛正川與陳文諒因細故發生口角認其安全受到威脅 ，隨即撥打電話向劉賢俊求援，劉賢俊再聯絡真實姓名年籍 均不詳之數名成年男子約5 、6 人，約隔20分鐘，該5 、6 名不詳姓名成年男子駕車到達南屏路旁之人行道上，劉賢俊 亦隨後駕車到場。劉賢俊、薛正川與上述5 、6 名真實姓名 不詳之成年男子等人間，即基於共同傷害人身體之犯意聯絡 ，推由該5 、6 名姓名不詳之成年男子，以拳打腳踢等方式 ，毆打周信義與陳文諒2 人，致周信義受有頭部外傷、左肩 挫傷之傷害（陳文諒受有傷害部分，未據告訴）。 二、案經周信義訴請高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面 一、證人周信義於警詢中所為之供述，係屬被告以外之人於審判 外之陳述，為傳聞證據，且證人周信義業於原審審理中到庭 作證，其證述內容與先前於警詢中之供述並無重大歧異，亦 無傳聞法則例外之適用，應認證人周信義於警詢中之供述， 無證據能力。 二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查：被告劉賢俊於警詢 供稱：「（是何人通知你到現場？為何會通知你？）是我司 機薛正川通知我，係因為他向我稱有人在罵他，恐對他不利 ，請我到現場。」、「是周信義及同行友人與我的員工薛正 川起爭執而雙方發生互毆，我員工薛正川也有肋骨旁下方受 傷。」、「薛正川以0000000000手機撥打至我的手機000000 0000之方式聯絡我到場。」等語（見警卷第12、13頁），與 其於本院審理時證述到現場時他們在互罵，（指薛正川與陳 文諒等人），沒有人在打架云云（見本院卷第88頁），是被 告劉賢俊關於共同被告薛正川當時是否有互毆之行為，其於 警詢及本院審理中之證述，顯有前後不符之情形。本院衡以 被告劉賢俊於警詢時事出突然，相較於在本院審理時已經預 見所應證述之事項有所不同，應較不具計劃性、動機性或感 情性等變異因素，亦無暇衡量計較利害關係，且與被告薛正 川警訊中供述「大家就起了口角並發生打架互毆之衝突。」 等情相符（見警卷第24頁）。故被告劉賢俊於警詢時對共同 被告薛正川之陳述，存在具有較可信之特別情況，亦為證明 犯罪事實存在所必要，本院認符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，應有證據能力。被告薛正川辯護人主張無證據能力 ，尚非可採。 三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。本件被告劉賢俊及告訴人周信義於檢察官偵查中所 為業經具結之陳述，被告或辯護人未曾提及檢察官在偵查時 有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之供述有顯不可信之 情況。本院審酌劉賢俊及周信義2 人於偵查中作證時，有全 程錄音等外部附隨之環境或條件，即其當時陳述時之偵查筆 錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯 不可信之情況（最高法院96年台上字第3070、5559號判決參 照），應認具有證據能力。被告薛正川辯護人主張劉賢俊、 周信義之偵訊具結供述及被告劉賢俊辯護人主張周信義之偵 訊具結供述無證據能力，均非可採。 四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有 刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 第1 、2 項定有明文。本判決認定事實所引用之 其他證據資料，檢察官、辯護人及被告均未於本院言詞辯論 終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之 瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。 貳、實體方面 一、訊據上訴人即被告劉賢俊、薛正川2 人，均矢口否認有傷害 之犯行，被告劉賢俊辯稱：薛正川打電話給我後，我有到現 場，沒有看到他們互毆，周信義還和我在那邊聊天，對我說 沒事云云；至被告薛正川則辯稱：他們2 人（指周信義、陳 文諒）在收廢油，我是要過去打招呼，竟無故被陳文諒罵， 我生命受到威脅，就打電話給老闆劉賢俊來解決事情，不是 來打架的，劉賢俊來時，人就來了（指不詳姓名成年人）， 那幾個人是不是劉賢俊叫的，我不知道，他們（指不詳姓名 成年人） 為什麼打人，我也不知道云云。 二、惟查： ㈠、被告劉賢俊於警訊供稱：「（是何人通知你到現場？為何會 通知你？）是我司機薛正川通知我，係因為他向我稱有人在 罵他，恐對他不利，請我到現場。」、「是周信義及同行友 人與我的員工薛正川起爭執而雙方發生互毆，我員工薛正川 也有肋骨旁下方受傷。」、「薛正川以0000000000手機撥打 至我的手機0000000000之方式聯絡我到場。」（見警卷第12 、13頁）、嗣於偵查中供稱：「薛正川打電話給我，說有衝 突，我開車經過時看到陳文諒與薛正川互毆。」、「（當天 你有無在場？）我是後來到場，我在馬路上時有看到他們有 衝突，到場時雙方還在互罵，應該沒有在打。」（見偵卷第 12頁）；另被告薛正川於警訊時供稱：「（為何會發生衝突 ？）周信義有2 個人都是在瑞豐夜市向攤商回收油脂，發現 上述發生時、地在向攤商回收油脂，周信義等2 人就出口罵 我：『是不是流氓怎麼在這邊收油，再用三字經罵我』，然 後大家就起了口角並發生打架互毆之衝突。」等語（見警卷 第24頁），核與證人即告訴人周信義於偵查中證稱：「（當 天發生之經過？）104.3.3 下午5 點許，我在瑞豐夜市回收 廢食用油，薛正川對我的同事陳文諒說『看什麼看』，陳文 諒說『不能看嗎』，我沒有理他們，20幾分鐘後薛正川與劉 賢俊及其他7 、8 個人就過來打我們，一開始先他們是打陳 文諒，後來連我也一起打」、「如果打我的那群人若與被告 2 人不認識，他們就不會一起過來，那群人是與薛正川一起 過來，劉賢俊是後來過來的，劉賢俊過來時還沒有打起來， 是後來才打起來的，劉賢俊（說）『現在是要打架嗎』。」 （見偵卷第10頁反面、12頁）；嗣於原審具結證稱：「案發 當天我與陳文諒到瑞豐夜市要去收廢食用油時，我們一下車 ，被告薛正川就突然很大聲直接對我與陳文諒說『你現在是 在看三小？』，我不予理會，陳文諒就直接回說『為何不能 看？』，後來我們收完廢食用油出來，因為我們還在等一間 客戶，我們在等一間客戶時，被告就叫一些人過來，然後被 告他們的人就到了，大概10幾個人，大概兩台車的人，我記 得是這樣，然後在現場時又在那邊講『你現在是怎麼樣』？ 反正就是在吵架的當中那種不好聽的話全部通通講出來，然 後突然被告劉賢俊就到現場，被告劉賢俊一到現場就一直指 著我說『怎麼樣怎麼樣』，我說『我沒有怎麼樣』，然後不 曉得陳文諒跟他們講了什麼，好像是這群人裡面有一個姓名 不詳的人先動手，該人動手完其他人就跟著一起動手了。」 等語（見原審卷第25正、反面）；及證人即被害人陳文諒於 偵查中具結證稱：「（104.3.3 下午5 點瑞豐夜市發生何事 ？）當天我與周信義先到瑞豐挺市收回收油，後來與其他回 收油業者就是周信義告的其中一個人發生口角，周信義叫我 不要理他，我就繼續收其他的回收油，離開時我與周信義被 6 、7 個人圍住，我們講沒有幾句話對方就打過來，我被三 、四個人圍住，其他情形我都不清楚，因為他們還對我噴防 狼噴霧，所以我就看不清楚。後來有人說不要打了，我回去 與周信義跟對方談，但我不清楚狀況，都是周信義在談。之 後周信義說他衣服被拉破，當天他有陪我去驗，隔幾天我陪 他去驗傷。」、「（為何當天周信義陪你去驗傷時，他沒有 驗傷？）我不知道，應該是我比較嚴重。」（見調偵卷11頁 ）；復於原審具結稱：「（你於警詢時陳述你不知道實際動 手的人是何人，是否如此？）是，我沒有看到，如果問我有 何人動手、何人在場，我根本都不知道，至於我們是如何發 生衝突的，事發經過就是有一些口角，然後後來他們就有人 來，我就被一堆人包圍著，我就被推走了，然後我就被追著 跑。」、「（當天你們除了與被告薛正川有起衝突之外，還 有無與夜市的其他人起衝突？）因為當時是我第二天上班， 那個場所也是我第一次進去，所以那邊的人事物我都不知道 ，我是被我同事周信義帶進去。」、「（你剛才稱『川仔』 講完電話，就有人來了，有一台車來，是否如此？）他講完 電話，然後我們就進去收油，我們出來就有車子來了。」、 「（你們進去收油到出來大概多久時間？）我不太清楚，差 不多有1 、20分鐘。」、「（你剛才稱是一台車的人來，是 否如此？）是，應該是一台車。5 、6 個人以上。」、（當 時被告劉賢俊有無跟他們一起來？）我不知道他是誰，因為 我連他的長相我也不知道，因為他們那些人我都沒看過，我 也不認識誰是誰。」等語（見原審卷第32頁反面、33頁）， 大致相符。而告訴人周信義受有頭部外傷、左肩挫傷等傷勢 ，亦有高雄市立大同醫院第0000000000號診斷證明書1 份在 卷足稽（見警卷第4 頁）。是被告薛正川於上開時、地，以 其安全受威脅打電話告知被告劉賢俊，嗣被告劉賢俊趕到瑞 豐夜市時，駕車到達瑞豐夜市之5 、6 名不詳姓名成年男子 ，正與告訴人周信義及被害人陳文諒發生衝突之事實，堪以 認定。 ㈡、另被告劉賢俊於原審供稱：「（被告薛正川是如何跟你說的 ？）他說有二個人收油在那邊罵他，他說到底會不會對他不 利，我說你不要罵人，我過去看看，當時我在小港收油，我 就趕快過去了。」、「（你到現場時，你有看到什麼情形？ ）人很多，車也很多，我無法停車，我看到一大群人在那邊 手撥來撥去，後來我停好車後，我過去，我就在那邊大聲說 不要打。」等語（見原審卷第39頁正反面）；及被告薛正川 於原審供稱：「我只是走過去要跟證人周信義打個招呼，是 證人周信義的朋友陳文諒就罵我，一開始是陳文諒先罵我的 ，我是60歲的人，他們兩個年輕人說我打他，因為陳文諒罵 我時，我會怕，我是做人家的工作，我生命受到威脅，我一 定先打電話叫我老闆劉賢俊過來，然後我就在那邊等我老闆 劉賢俊過來，我老闆劉賢俊過來時就有一大群人，我也不認 識，我老闆劉賢俊也在那邊停車停2 、3 分鐘就下來了。」 等語觀之（見原審卷第30頁），本案係肇因於被告薛正川在 瑞豐夜市回收廢油時，與陳文諒發生口角，因感到害怕，打 電話給老闆即被告劉賢俊求援，被告劉賢俊接獲上述電話後 ，趕到達瑞豐夜市時即「看到一大群人在那邊手撥來撥去。 」；及被告薛正川供稱：「老闆劉賢俊過來時就有一大群人 。」、並於本院準備程序供稱：「我打電話給劉賢俊，劉賢 俊來，人就來了，那幾個人是不是劉賢俊叫的，我不知道」 等情（見本院卷第62頁），顯然該數名不詳姓名成年男子， 非原在瑞豐夜市消費之人，而係被告劉賢俊接獲被告薛正川 電話告知其安全受威脅後，經通知到場之人，應可確定。是 被告劉賢俊於本院準備程序時辯稱：「我有到現場，打人的 人我不認識」云云，自無足採信。 ㈢、又依被告劉賢俊於原審供稱：「（從小港到案發現場只要10 分鐘？）應該有20分鐘。」、「（你到現場時，你有看到什 麼情形？）人很多，車也很多，我無法停車，我看到一大群 人在那邊手撥來撥去，後來我停好車後，我過去。」（見原 審卷第39頁背面）；及被告薛正川於原審供稱：「（你打電 話跟被告劉賢俊這樣說，被告劉俊賢是如何回答你？）被告 劉賢俊說『你在那邊等我一下，我馬上就會到』，被告劉賢 俊還沒到的時候，就一大群人在打陳文諒了，那些人我都不 認識」、「我老闆劉賢俊過來時就有一大群人，我也不認識 ，我老闆劉賢俊也在那邊停車停2 、3 分鐘就下來了，我在 那邊勸架」等語（見原審卷第38頁背面）。則被告薛正川打 電話向被告劉賢俊求援，迄被告劉賢俊到達瑞豐夜市現場之 時間約經過20金鐘，而被告劉賢俊到達瑞豐夜市正找停車位 停車之際，即見「一群人在那邊手撥來撥去」等情，足認被 告劉賢俊到達瑞豐夜市正在停車之際，該5 、6 名不詳姓名 之成年男人正對告訴人周信義及被害人陳文諒2 人有挑釁之 行為，隨即發生毆打之行為，是該5 、6 名不詳姓名之成年 男人既係被告劉賢俊所招來之人，如上所述，且到達瑞豐夜 市即對告訴人周信義及被害人陳文諒有挑釁之行為，被告劉 賢俊顯非到場勸架甚明。是被告劉賢俊於原審辯稱：「我到 那邊說不要打了，薛正川也在那邊勸架云云；及薛正川所辯 「劉賢俊是來勸架」云云，均與事實不符，不足採信。 ㈣、綜上所述，被告薛正川於上開時間，在瑞豐夜市回收廢油時 ，與被害人陳文諒發生爭執，認其安全受到威脅，打電話告 知其老闆即被告劉賢俊後，即有5 、6 名不詳姓名成年男子 駕車抵達瑞豐夜市現場，被告劉賢俊尚未將車停妥之際，該 5 、6 名成年男子與告訴人周信義及被害人陳文諒等人即有 以「手撥來撥去」之挑釁行為，嗣即發生毆打告訴人周信義 及被害人陳文諒等人之行為，堪認被告劉賢俊經其員工即被 告薛正川上述電話告知後，認被告薛正川安全受威脅，而招 來該5 、6 名不詳姓名成年男子，並蓄意傷害對方，顯然被 告劉賢俊、薛正川2 人與該5 、6 名不詳姓名成年男子間， 對於上述傷害告訴人周信義及被害人陳文諒之行為，有犯意 之聯絡及行為之分擔，應可確信。是被告劉賢俊於本院翻異 前供辯稱：薛正川打電話給我後，我有到現場，沒有看到他 們互毆，周信義還和我在那邊聊天，對我說沒事云云；及被 告薛正川所辯：他們2 人（指周信義、陳文諒）在收廢油， 我打電話給老闆劉賢俊來解決事情，不是來打架的云云，均 屬卸責飾詞，不足採信。 ㈤、至告訴人於偵查中指稱：「20幾分鐘後，薛正川與劉賢俊及 其他7、8人就過來打我們」，嗣於原審又稱：「被告他們的 人就到了，大概10幾人」云云；另被害人陳文諒於偵查中證 稱：「川仔（即薛正川）跟著5 、6 個人圍著我」、又稱： 「周信義被6 、7 個人圍住」、於原審又稱：「1 台車來的 人5 、6 個人以上」云云。渠2 人對被告薛正川打電話告知 被告劉賢俊後，駕車到瑞豐夜市之不詳姓名成年男子之人數 ，前後供述不一，本院審酌告訴人周信義及被害人陳文諒在 當時突然來了一群人之狀況，僅憑印象而無確實計算之情形 下，所得之認知，致有上述歧異之供述，自符常情，本院採 以最低人數即5 、6 人，作為認定到場之不詳姓名成年男子 人數。另告訴人周信義雖於案發翌（4 ）日，始前往高雄市 立大同醫院驗傷，有上開診斷證明書在卷足憑，及證人陳文 諒雖於原審證稱：「（你有無看到周信義被人打？）沒有， 因為當時我被人拿防狼噴霧噴，我是背對著周信義，我被追 在前面，周信義在後面，我根本沒有看到那個情況，因為我 一直在前面被人追，周信義是在我後面，我根本沒有看到周 信義有無被打。」等語（見原審卷第32頁）。惟證人陳文諒 於偵查中證稱：「當天他（指周信義）有陪我去驗，隔天我 陪他去驗傷」、「（為何當天周信義陪你去驗傷時，他沒有 驗傷？）我不知道，應該是我比較嚴重。」等語（見調偵卷 11頁）；並於原審證稱：「（你當天有無看到周信義的衣服 有被抓破的情況？）當時他衣服的胸前口袋有被撕下來、裂 開來的那種痕跡。」等語（見原審卷第34頁），則告訴人周 信義雖未於案發當日驗傷，及證人陳文諒當時因被人拿防狼 噴霧噴，且背對著周信義被追，無法看到告訴人周信義被毆 打之情形。惟據案發後周信義衣服之胸前口袋有被撕下之情 況，應係案發當時受外力所致，此足認告訴人周信義於上開 時、地，確被毆致傷，尚難以告訴人周信義未於當日驗傷， 及證人陳文諒上述證述，而否認周信義受有上述傷勢之事實 。被告劉賢俊辯護人執此質疑告訴人周信義所受之傷害，是 否係受前揭不詳姓名成年男子毆打所致云云，亦無足取，附 此敘明。 ㈥、綜上所述，被告劉賢俊、薛正川與該5 、6 名不詳姓名成年 男子共同傷害告訴人周信義及被害人陳文諒之事證已臻明確 ，被告劉賢俊、薛正川2 人否認犯罪，均無足採，渠2 人傷 害犯行均堪認定。 三、核被告劉賢俊、薛正川2 人所為，均係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。又被告劉賢俊、薛正川與前揭5 、6 名真實姓 名年籍均不詳之成年男子，就傷害犯行彼此間有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。再被告薛正川因業務侵占、詐欺案 件，分別經台灣高雄地方法院以101 年度易字第896 號判處 有期徒刑6 月、3 月，並定應執行有期徒刑8 月確定，於10 3 年5 月31日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可憑，被告薛正川於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。 四、原審因認被告劉賢俊、薛正川2 人共犯上述之罪，而適用刑 法第277 條第1 項、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項 前段，刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告劉賢俊、 薛正川不思以和平理性之方式解決紛爭，僅因細故，即聯絡 前揭真實姓名年籍均不詳之數名成年男子到場毆打告訴人周 信義，均有不該，及被告劉賢俊、薛正川犯後否認犯行，且 迄未與告訴人達成和解並賠償告訴人所受之損失等一切情狀 ，分別量處被告劉賢俊有期徒刑叁月，並諭知如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日；被告薛正川量處有期徒刑肆月， 並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，其認事用法 ，核無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨指摘原判決量 刑過輕，及被告劉賢俊、薛正川2 人上訴意旨均否認犯罪， 指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 10 月 6 日 刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞 法 官 曾永宗 法 官 王憲義 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 10 月 6 日 書記官 黃琳群 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第277 條第1 項 （普通傷害罪） 傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以 下罰金。