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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　 105年度上易字第353、354號 上　訴　人 即自訴人　　陳志超 　　　　　　南儒科技文教有限公司 上　一　人 法定代理人　饒裕益 上二人共同 自訴代理人　陳欽煌律師 　　　　　　郭子維律師 被　　　告　張萬邦 選任辯護人　柯彩燕律師 上列上訴人即自訴人因被告違反公平交易法等案件，不服臺灣高 雄地方法院104 年度自字第27、28號，中華民國105 年5 月31日 第一審判決，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、自訴意旨略以：被告張萬邦係址設高雄市○○區○○○路○○ ○ 號之高雄市私立力行文理短期補習班（下稱力行補習班） 之負責人，自訴人陳志超係址設台中市○區○○路○段000 號10樓之台中市私立順天儒林文理短期補習班（下稱台中順 天儒林補習班）設立代表人、自訴人南儒科技文教有限公司 則係經營台南市○○區○○路0 段000 號2 樓之「南儒科技 文教有限公司附設台南市私立順天儒林文理短期補習班」（ 下稱台南順天儒林補習班），代表人為饒裕益。因台中順天 儒林補習班、台南順天儒林補習班與被告之力行補習班，皆 為高中升大學補習班，學生年齡為從高一、二、三及高四重 考生均有之，開班種類包括高一、二、三之單科、全科家教 班、暑寒假衝刺班及戰鬥營、高三學測衝刺班、指考衝刺班 及高四重考班，補習時間皆有白天班、夜間班及假日班。招 生重疊部分北到新竹、南到恆春，東至花蓮、台東，即自訴 人與被告所經營之補教事業範圍，幾乎完全相同，有極高度 之競爭關係。詎被告竟於民國（下同）104 年7 月23日，在 高雄市火車站前之國城建設站前廣場大樓（高雄市○○○路 ○ 號及20號）外牆，指揮吊掛大幅帆布廣告，內容刊登「台 中順天儒林104 年錄取台大醫科1 或2 人」、「台南順天儒 林104 年錄取台大醫科０人」、「請順天儒林系列坦承重大 挫敗」之不實指摘之方式，毀損台中順天儒林補習班、台南 順天儒林補習班之營業信譽及名譽，因認被告涉犯刑法第31 0 條第2 項之加重誹謗罪嫌、公平交易法第24條及第37條第 1 項之散布足以損害他人營業信譽之不實情事罪嫌等語。 二、按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以 作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限 。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述 無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據 資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明 力」之用，旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述 之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之 證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈 劾證據」，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我 國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與 審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之 陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證 據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳 聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非 不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定 人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896 號、第4029號判決意旨參照）。本件判決以下所引有關上揭 被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯 罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定 及傳聞法則之限制，合先敘明。 三、次按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法 ；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第161條第1項及第301條第1項前段分別定有明 文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，應於通常一般均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度， 致有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時， 即應諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號、 92年台上字第128號判例意旨參照）。而自訴程序中，除刑 事訴訟法第161條第2項起訴審查之機制、同條第3、4項以裁 定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有同法第326條第3、4 項及第334條之特別規定足資優先適用外，關於同法第161條 第1 項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自 訴人同有適用，是自訴人對於其自訴之犯罪事實，自應負有 實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。 四、再者，司法院大法官509 號解釋略以：「言論自由為人民之 基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之 維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治 或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及 公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為 合理之限制。刑法第310 條第1 項及第2 項誹謗罪即係保護 個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲 法第23條規定之意旨。至刑法同條第3 項前段以對誹謗之事 ，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之 保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項 之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑 責，惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據 資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹 謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人 於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責 任，或法院發現其為真實之義務」，據此，行為人如能證明 其有相當理由確信其發表之言論內容「應屬真實」，即無誹 謗之故意，不應負誹謗刑責，而無須證明其言論內容即誹謗 之事「確為真實」。 五、自訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，無非係以陳０元（以下學生 可能係未滿18歲，均以代號稱之，真實姓名詳卷）、羅０維 、王０皓、胡０彰、廖０茹、陳０安、林０文、張０誠之儒 林文教註冊報名表及學生資料與網路查榜文件、高雄市短期 補習班資訊管理系統之「私立力行文理短期補習班」基本資 料、「力行文教機構」文宣、「私立同心文理短期補習班」 基本資料、高一春季班報名表、宏泰觀念物理上課講義各1 份、被告吊掛張貼帆布廣告現場照片及現場錄影光碟1 片等 資為其主要論據。訊據被告固坦認擔任同心文教機構之總裁 、力行補習班負責人，且有於前揭時間、地點，張貼載有上 開文字內容之廣告帆布等節，然堅決否認有何誹謗、違反公 平交易法等犯行，被告及其辯護人辯護意旨略以：被告僅投 資同心文教機構，然目前已退出經營，專心經營力行補習班 ，另同心文教機構有自己之高中在校班及重考班，與力行補 習班不同，且招生各自為之；至於自訴人之補習班係針對在 校生，而在校生平時要上課，不可能對高雄之學生招生，即 力行補習班與自訴人之補習班並無競爭關係；又刊登上開廣 告帆布係於成績寄送後之放榜前，自行預估台大醫科錄取分 數，再參照自訴人刊登之廣告，亦有預估台大醫科上榜人數 ，其中台中順天儒林補習班為2人，台南順天儒林則為0人， 即係依照自訴人自己公布之學生成績，而為前揭廣告帆布之 文字記載，實際上台中順天儒林補習班重考班考上台大醫科 為2人，台南順天儒林補習班則為0人，可見伊懸掛之廣告帆 布內容並無不實，即無誹謗或傳述損害自訴人營業信譽不實 情事等情形等語。 六、經查： ㈠被告係力行補習班總裁，確於前揭時間，在上開地點，將載 有「台中順天儒林104 年錄取台大醫科1 或2 人」、「台南 順天儒林104 年錄取台大醫科0 人」、「請順天儒林系列坦 承重大挫敗」等語之廣告帆布懸掛在上址外牆等事實，業據 被告供認在卷，核與證人即當時在場之高雄順天北儒升大學 補習班副班主任侯家元於原審審理時具結證述情節相符（同 前卷第145 至146 頁），另經原審勘驗自訴人提出之光碟， 確顯示上開廣告帆布懸掛外牆之情形，亦有被告在場之照片 檔案，此有補習班資料查詢、原審勘驗筆錄、被告吊掛張貼 帆布廣告現場照片、光碟照片及現場錄影光碟1 片在卷可稽 （見原審審自32號卷第6 、7 、16頁；原審自27號卷一第10 6 頁背面、108 至109 頁），被告確經營力行補習班，並有 於上開時間，懸掛載有前揭文字之廣告帆布在上址外牆等事 實，均堪認定。 ㈡再者，104 年大學學測指定科目考試於104 年7 月17日公布 成績，8 月6 日放榜，此有104 學年度大學考試入學分發招 生簡章乙份在卷供參（見原審自27號卷一第112 至113 頁） ，而台中順天儒林補習班於放榜前，亦針對重考班學生，預 估可以考上台大醫科共3 位（指考533 分以上），列出「王 ０皓482.2 、胡０彰452.9 、陳０任449.6 」，放榜後，亦 以「只有今年選擇台中順天儒林的重考生，明年才能獲得最 大的考試成就」為廣告標題，公布錄取台大醫科有2 人，即 王０皓、胡０彰，至於陳０任則錄取陽明大學醫學系，此有 廣告3 份、大學考試入學分發委員會104 年11月26日（105 ）分發字第019 號函乙份存卷可按（見原審審自32號卷第48 、50、87頁；原審自27號卷一第18至20頁）；至於台南順天 儒林補習班於放榜前，針對重考班廣告，預估考上學校，記 載「指考預估可以上成大、台北醫科各1 位」，並無任何預 估可以考上台大醫科之學員名單，此亦有廣告2 份附卷可佐 （見原審審自32號卷第65、94頁）。可見台中順天儒林補習 班於放榜前，認為重考班可以考上台大醫科有3 人，但放榜 後實際上榜有2 人，台南順天儒林補習班則無論放榜前或放 榜後，均未見文宣宣傳有學員考上台大醫科，是被告辯稱： 刊登帆布廣告當時係以預估分數約453 點多分可以考上台大 醫科，再以台中順天儒林補習班、台南順天儒林補習班前揭 廣告，認為台中順天儒林補習班自行公布學生成績當中，可 以考上台大醫科應該係1 或2 人，台南順天儒林補習班則無 人可以考上台大醫科，即帆布廣告所載之「台中順天儒林10 4 年錄取台大醫科1 或2 人」、「台南順天儒林104 年錄取 台大醫科0 人」文字，並無不實等語，顯非無據；且被告既 於放榜前懸掛上開廣告，則縱使以「預估」可以考上台大醫 科人數為廣告意旨，亦因可藉由學生分數及歷年落點分數等 數據為客觀之衡量。復以，被告尚且參照台中順天儒林補習 班、台南順天儒林補習班自己之廣告文宣，亦有預估考上台 大醫科人數、分數之資料，且實際上台中順天儒林補習班考 上台大醫科人數亦為2 人，台南順天儒林補習班則為0 人， 在在均徵被告為前揭帆布廣告之內容記載，係立基於相關客 觀證據資料，已難認有何不實、憑己意虛捏之處，被告辯稱 其無誹謗之犯意等語，信而有徵。 ㈢至於自訴人執以：被告係力行文教機構、同心文教機構之總 裁，非只有經營重考班，尚有高中在校生班，與台中順天儒 林補習班、台南順天儒林補習班經營班別相同，然台中順天 儒林補習班104 年度錄取台大醫科，尚有陳０元、羅０維、 廖０茹、陳０安，台南順天儒林補習班則有張０誠、林０文 ，可見被告前揭帆布廣告內容係屬不實等語，並提出學生報 名表資料在卷為證（見原審審自32號卷第8 至10頁；原審審 自35號卷第9 、10頁）。查被告固為力行文教機構、同心文 教機構之總裁，此有文宣資料乙份在卷可稽（見原審自27號 卷一第66頁），然同心文教機構之設立人為張克瑾，此有補 習班資訊管理系統資料在卷可佐（見原審自27號卷一第29、 30頁），並非被告，又被告辯稱：已退出同心文教機構之經 營；力行補習班雖有在校生之班別，然只有開立高三指考衝 刺班，係為將來之工讀生鋪路，這些學生可以幫忙打電話招 生重考班，衝刺班考上之學員並無張貼榜單等語（見原審自 27號卷一第171 至173 頁），而經原審勘驗力行補習班、同 心文教機構之網站，力行補習班網站有被告（總裁）之介紹 ，但同心文教機構則無任何被告之介紹或名稱、職稱等記載 ，同心文教機構網站有區分高一、高二、高三之班別，但無 重考班資料，至於力行補習班網站，有公布之榜單，旁邊均 有「所有名單均為本班重考生…」等字樣，另網站上雖有在 校生總複習班之班別資訊，然並無任何在校生之榜單，此有 相關網站列印資料、被告提出之廣告文宣等附卷足憑（見原 審自27號卷一第95、96、175 至189 頁背面）；佐以被告懸 掛之上揭帆布廣告，亦僅有力行補習班，並無同心文教機構 字樣，綜上各證據資料參互以觀，被告是否同為經營同心文 教機構，顯然無從以前揭證據獲得肯定之推論。況被告懸掛 本案帆布廣告之處，旁邊即有台中順天儒林補習班之廣告， 其上亦載明「只有今年選擇台中順天儒林的重考生，明年才 能獲得最大的考試成就」等字樣，台大醫科學生亦列王0 皓 、胡0 彰二人，此有104 年8 月11日拍攝照片1 張附卷足參 （見原審審自32號卷第44頁），顯有與相鄰之力行補習班所 為本案帆布廣告宣傳相抗衡意味，按倘台中順天儒林補習班 知悉力行補習班本案之帆布廣告，不僅限於重考班，尚包括 在校生，則台中順天儒林補習班在旁邊刊登相同意旨之廣告 時，理應會將其在校生之錄取台大醫科6 人之榜單一同列入 ，一則可藉此凸顯力行補習班廣告不實，二則可指出力行補 習班的在校生表現不佳，以致於被告均未將在校生榜單同時 刊登出來。職是，已可見本案系爭帆布廣告旁邊之台中順天 儒林補習班之廣告內容，亦係基於重考生部分之競爭，不讓 被告之力行補習班廣告宣傳專美於前，始懸掛相同意旨內容 、篇幅大小亦相當之廣告。此外，再參諸被告所懸掛之本案 系爭帆布廣告內容，就力行補習班本身的學生部分，係將其 預估符合台大醫科錄取分數之學生9 人，以合照照片刊登， 並於各別學生之大頭照旁，詳列各該考生姓名、畢業學校， 且於大頭照下方刊登分數及補習前之錄取校系等情（以上詳 見原審審自32號卷第6-7 頁、原審審自35號卷第7-8 頁）， 益徵系爭帆布廣告係專門針對重考生之上榜人數所做之預估 與比較甚明。綜上各節之論述分析，台中順天儒林補習班瞭 解力行補習班本案懸掛之帆布廣告，係針對重考班，而力行 補習班亦係著重在重考班之經營而作本案之帆布廣告，至為 灼然。 ㈣再者，自訴人方面即順天儒林補習班系列，廣告文宣上記載 錄取台大醫科僅台中順天儒林補習班2 位、台北儒林19位， 前者應該即指王０皓、胡０彰二人，而該廣告文宣意旨，係 憑104 年度學測或指考成績，報名補習後，保證105 年度錄 取國立大學等科系，即為重考生之招生，此有廣告文宣等附 卷可查（見原審審自32號卷第92至94頁），顯見自訴人方面 之文宣，亦有專門針對重考生部分，獨立宣告廣告招生，而 未將在校生之招生合而為一製作榜單文宣。且於本案一、二 審理期間，均未見自訴人方面提出有前揭錄取台大醫科6 人 之廣告資料，專門針對被告所為本案帆布廣告文宣，在其旁 邊懸掛相同意旨之文宣，反而在旁邊所掛者，僅係登載台中 順天儒林補習班台大醫科上榜2 人之文宣而已，由上揭各節 ，參互勾稽，可見自訴人方面應知悉被告所為本案帆布廣告 係針對重考生，要屬無疑。被告辯稱：力行補習班係經營重 考班，本案帆布廣告內容，亦係針對重考班而言等情，應堪 採信。至於自訴人另提出之105 年度榜單廣告（見原審自27 號卷二第28頁），縱有將重考生與在校生列在同一份榜單之 情形，然此並非104 年度之榜單文宣，況文宣上有「李捷英 文、張志成數學、宏泰物理、陳建宏化學」等單科老師班別 名稱，然台中順天儒林補習班前揭104 年度之榜單文宣，並 未提及任何單科老師名稱，兩者明顯不同，故自不得以上開 105 年度之廣告文宣模式，資為推斷104 年度亦有相同之文 宣廣告，是自訴人所執前詞，主張被告刊登廣告，應將順天 儒林系列之重考班及在校班錄取人數一併計入，而記載「台 中順天儒林104 年錄取台大醫科6 人」、「台南順天儒林10 4 年錄取台大醫科2 人」等內容，始符合事實云云，顯乏積 極證據可資佐證。準此，本案依自訴人所提證據，已難認被 告有誹謗之事實，則就公平交易法第24條所定「事業不得為 競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情 事」，因被告與台中順天儒林補習班、台南順天儒林補習班 縱均有針對重考班為招生，此部分有競爭目的，然上揭廣告 文字，非無所本，既與事實相符，且非誹謗文字，亦無從認 定係屬足以損害台中順天儒林補習班、台南順天儒林補習班 營業信譽之不實情事，已屬甚明。 七、綜上所述，本案被告前開懸掛之帆布廣告，係以預估之分數 及佐以自訴人方面刊登之廣告文宣，而刊登「台中順天儒林 104 年錄取台大醫科1 或2 人」、「台南順天儒林104 年錄 取台大醫科0 人」等語，尚非毫無憑據，況實則台中順天儒 林補習班錄取台大醫科2 人，台南順天儒林補習班則為0 人 ，上揭文字亦與事實完全相符，均難認被告登載前揭文字有 何誹謗之客觀情境或主觀犯意，至於緊接之「請順天儒林系 列坦承重大挫敗」等語，係針對前開錄取情形所為之意見言 論，亦非誹謗文字，再者，上開文字亦無法認定係屬「足以 損害他人營業信譽之不實情事」，即難以自訴意旨所指罪刑 相繩。本案由自訴人所舉上揭證據，尚無法說服法院形成被 告確有自訴意旨所指犯行，揆諸首開說明，自應為被告兩案 均無罪之諭知。 八、原審因而以不能證明被告犯「加重誹謗罪」及「損害他人營 業信譽之不實情事罪」，而為被告無罪之諭知，核無違誤； 自訴人上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決諭知無罪不當，為 無理由，應予駁回。 九、末查，自訴案件分由不同自訴人提起自訴，先後繫屬法院， 經法院審理結果，認定二案件之犯罪有實質上或裁判上一罪 之單一性不可分關係，依刑事訴訟法第343 條準用第267 條 ，先繫屬之自訴案件，自訴效力已即於全部案件，後繫屬自 訴案件效力，自應認就已經提起自訴之案件，在同一法院重 行起訴，依同法第343 條準用第303 第2 款，應於判決主文 另為不受理之諭知，始足使該後訴所發生之訴訟關係歸於消 滅，而符訴訟（彈劾）主義之法理。然若先繫屬之自訴案件 經法院審理結果，認為不成立犯罪，則與後繫屬自訴案件， 即無裁判上一罪關係，若後繫屬案件亦認為無罪，自應為兩 案均無罪之判決，併予說明。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 9 月 30 日 刑事第五庭 審判長法 官 林水城 法 官 任森銓 法 官 鍾宗霖 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 105 年 9 月 30 日 書記官 馬蕙梅