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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上易字第489號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　林明琴 選任辯護人　鄭伊鈞律師 選任辯護人　楊芝庭律師 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易字第 250 號，中華民國105 年7 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣 高雄地方法院檢察署103 年度偵字第9795號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、林明琴明知自己與鉅成建設股份有限公司（下稱鉅成公司， 址設屏東縣○○○○○路000 號11樓之1 ）或該公司之負責 人林素琴無何資金往來關係，竟先後為下述行為： ㈠於民國102 年1 、2 月間，在屏東迦樂醫院認識盧虹均並取 得其信任後，基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，先 後於附表編號1 至4 所示時間之稍前，均向盧虹均佯稱：「 我與鉅成公司負責人林素琴私交甚篤，林素琴因此特予承諾 我及家人可以將錢放在該公司，並視公司營運狀況每月可獲 取1.5 ％至2 ％之利息，你可將存款交付給我，再由我以自 己名義將你所有資金投入該公司生息，之後再由我將賺得之 利息交付給你」等語，致盧虹均陷於錯誤，因而於附表編號 1 至4 所示時間，依林明琴指示，將其所有如附表所示之款 項匯入林明琴申設之中華郵政帳戶（帳號為000000000000號 ）內。 ㈡於102 年5 月間，林明琴於高雄國軍醫院認識當時同在該院 就診之鍾允昊，乃主動攀談進而熟識，嗣於知悉鍾允昊有相 當數額之存款後，另基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯 意，先後於附表編號5 、6 所示時間之稍前，均向鍾允昊誆 稱：「我與鉅成公司負責人林素琴關係匪淺，我曾於20年前 提供資金新臺幣（下同）280 萬元予林素琴助其創業，鉅成 公司因感念我借款相助，負責人林素琴乃允諾讓我得以月息 2 至3 分之利率，持續存放資金於鉅成公司，你可將存款交 付給我，由我以自己名義將你所有資金投入該公司生息，之 後再將所賺得之利息交付給你」等語，致鍾允昊陷於錯誤， 先後依林明琴指示，於附表編號5 、6 所時間，分別將其所 有如附表所示之款項，匯入林明琴申設之前述帳戶內。嗣於 103 年2 月份，因鍾允昊需資金購屋，乃請林明琴結清其前 所投資之款項，惟林明琴均藉故推託，僅於同年2 月20日轉 帳49萬7500元返還予鍾允昊，鍾允昊察覺有異，經求證於林 素琴，始發現遭騙，並於事後撥打電話予盧虹均告知前述遭 林明琴詐騙之事實，始悉上情。 二、案經鍾允昊訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴，盧虹均亦訴請同署檢察官究 辦起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官、辯護人及被 告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第55頁） ，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況 ，並無違法取證之瑕疵，且與待證事實有關聯，證明力非明 顯過低，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採 為認定被告犯罪事實之證據。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實之證據及理由： 訊據被告對上開事實，於本院審理時坦承不諱（本院卷51、 125 頁），核與證人即告訴人鍾允昊、盧虹均、於警詢、偵 查及原審之證述相符，並有中華郵政股份有限公司103 年7 月16日儲字第1030121986號函所檢附被告申設帳戶（帳號為 000000000000號）之歷史交易明細、鍾允昊合作金庫銀行、 中國信託銀行帳戶歷史交易明細、匯款申請書、盧虹均中華 郵政匯款申請書、支票影本在卷可佐。又鉅成公司未曾委請 被告向他人取得營運資金，被告亦從無將其款項或資金投入 於鉅成公司而領取該公司所發放之紅利或利息，且鉅成公司 或其負責人均與被告無何金錢往來等情，亦據證人即鉅成公 司負責人林素琴於警詢、偵訊及原審證述明確。本件被告自 白與證述相符，事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論 科。 二、論罪的理由： ㈠新舊法比較： 被告行為後，刑法第339 條業於103 年6 月18日修正公布施 行，並自同年月20日起生效。修正前該條第1 項規定：「意 圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元 以下罰金。修正後規定為：「意圖為自己或第三人不法之所 有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有 期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，就修正前後兩 相比較，法定刑得科或併科罰金刑上限由1,000 銀元（即新 臺幣3 萬元）提高為新臺幣50萬元。依刑法第2 條第1 項規 定，新舊法比較結果，舊法對被告有利，自應適用修正前刑 法第339 條第1 項規定論處。 ㈡核被告所為，就附表各編號所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告6 次犯行，犯意各別，時間不 同，應分論併罰。至被告另於103 年4 月2 日對告訴人鍾允 昊所犯詐欺取財未遂罪嫌部分（警卷第7 頁），及於102 年 3 月15日及同年月22日對告訴人盧虹均涉犯詐欺取財罪嫌部 分（原審卷第124-125 頁；本院卷第56-57 頁），未據檢察 官起訴，非本案起訴效力所及，應另案處理，附予敍明。辯 護人雖主張被告於附表編號1-4 之4 次犯行為接續犯應只論 處一罪，惟本院審酌被告4 次所為，犯意各別，行為時間前 後逾7 個月，客觀上與接續犯需「於同一時、地或密切接近 之時、地實行」之要件不符，是其所辯尚難採認。 ㈢被告前於98、99年間因詐欺2 罪，經判處有期徒刑並各經減 為有期徒刑9 月、1 月15日後，定其應執行刑為有期徒刑10 月；復因偽造有價證券案件，經判處有期徙刑1 年8 月，嗣 就前開3 罪合併定應執行刑為有期徒刑2 年4 月，於101 年 11月29日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參，其於5 年內故意再犯本件各有期徒刑以上之罪，均為累 犯，俱應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 三、上訴駁回的理由： ㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 項前段、第 2 項，修正前刑法第339 條第1 項，刑法第47條第1 項、第 51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項、第38條之1 第1 項、第3 項刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規 定，並審酌被告需錢花用，不思以正當方式獲取財物，竟利 用告訴人鍾允昊、盧虹均對渠之信任而詐取財物，尤以盧虹 均更負擔母親醫藥費用及家計重擔，所為實屬不該，及就附 表編號5 所示部分，侵害鍾允昊財產法益甚鉅；且被告犯後 自始飾詞否認犯行，未見悔意，復酌其各次詐得之金錢數額 ，審理中雖曾言及欲與告訴人和解，最終仍未為賠償之情， 兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及自述為高中畢業之智識 程度、目前無業之經濟生活狀況（原審卷第170 頁）等一切 情狀，分別量處如附表編號1 至6 「罪名、主刑及沒收」欄 所示之本刑，並就得易科罰金之罪部分，諭知易科罰金折算 標準。復考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係 採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加 之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內 涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成 之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式 增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告 行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）；並審酌 被告所犯上開得易科罰金之各罪，其犯罪時間多集中在102 年6 月至8 月間，犯罪手法類似，爰定被告此部分之應執行 刑為有期徒刑10月，併諭知易科罰金折算標準。經核原判決 認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情 狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。 ㈡按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2 條第2 項定有明文，被告行為後，於104 年12月30日 修正刑法第38條，並增訂38條之1 至38條之3 ，均自105 年 7 月1 日施行，其中刑法第38條之1 第1 項本文規定「犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3 項規定「前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額」、第4 項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、第5 項 規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵」，是依上述規定，行為人之犯罪所得應予沒收，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，另犯 罪所得如已實際發還被害人時，則不予宣告沒收或追徵。被 告於附表6 次詐得款項，均為其犯罪所得之物，應依刑法第 38條之1 第1 項規定沒收之，其中詐得鍾允昊196 萬元後， 嗣於103 年2 月20日提轉部分本金49萬7500元返還予鍾允昊 乙節，業據告訴人鍾允昊於警詢及原審陳述明確（警卷第6 頁；原審卷第100 、171 頁），並有中華郵政帳戶歷史交易 往來明細可憑（偵卷第51頁），堪認該部分業經發還被害人 ，依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收或追徵其價 額。至扣案30萬元現金部分，係被告於103 年4 月2 日另對 告訴人鍾允昊所為詐欺取財未遂部分之犯行所扣獲之物，無 何證據足證與被告所犯本案之犯行有關聯，故不予宣告沒收 或追徵其價額。 ㈢被告上訴意旨略以：原審未審酌被告犯罪時有重度憂鬱症之 病史，量刑過重；檢察官上訴意旨略以：被告是詐欺累犯， 復再詐騙同屬精神疾病患友，犯行惡劣，原審對附表編號1 、2 犯行量刑過輕，對得易科罰金之定執行刑亦屬過輕，請 求從重量刑云云。然原判決於事實欄已載明被告與2 位告訴 人同屬病友關係，卷內亦有被告於迦樂醫院、國軍高雄總醫 院的病歷資料（偵卷第46-63 頁）及多紙診斷證明書（原審 審易卷第19頁，原審卷第29、68頁），於量刑理由亦已敘明 被告係屬累犯應依法加重其刑，定執行刑部分並說明「定執 行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執 行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將 超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則」。是以，原審量 刑均己審酌兩造上訴意旨內容，故原判決所為量刑應屬允當 ，被告及檢察官之上訴均無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 1 月 10 日 刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗 法 官 黃宗揚 法 官 施柏宏 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 106 年 1 月 10 日 書記官 齊椿華 附表： ┌─┬───┬──────┬─────┬────────────────┐ │ │被害人│匯款時間 │匯款金額（│ 罪名、主刑及沒收 │ │ │ │ │新臺幣） │ │ ├─┼───┼──────┼─────┼────────────────┤ │1 │盧虹均│102年6月3日 │4萬元 │林明琴犯詐欺取財罪，累犯，處有期│ │ │ │ │ │徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹│ │ │ │ │ │仟元折算壹日。 │ │ │ │ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收│ │ │ │ │ │，於全部或一部不能沒收或不宜執行│ │ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │ ├─┤ ├──────┼─────┼────────────────┤ │2 │ │102年6月19日│3萬4000元 │林明琴犯詐欺取財罪，累犯，處有期│ │ │ │ │ │徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹│ │ │ │ │ │仟元折算壹日。 │ │ │ │ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣參萬肆仟元│ │ │ │ │ │沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│ │ │ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │ ├─┤ ├──────┼─────┼────────────────┤ │3 │ │102年7月29日│9萬7500元 │林明琴犯詐欺取財罪，累犯，處有期│ │ │ │ │ │徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹│ │ │ │ │ │仟元折算壹日。 │ │ │ │ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬柒仟伍│ │ │ │ │ │佰元沒收，於全部或一部不能沒收或│ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ ├─┤ ├──────┼─────┼────────────────┤ │4 │ │103年1月29日│9萬8500元 │林明琴犯詐欺取財罪，累犯，處有期│ │ │ │ │ │徒刑刑肆月，如易科罰金，以新臺幣│ │ │ │ │ │壹仟元折算壹日。 │ │ │ │ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬捌仟伍│ │ │ │ │ │佰元沒收，於全部或一部不能沒收或│ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ ├─┼───┼──────┼─────┼────────────────┤ │5 │鍾允昊│102年7月1日 │196萬元（ │林明琴犯詐欺取財罪，累犯，處有期│ │ │ │ │於103年2月│徒刑壹年陸月。 │ │ │ │ │20日匯還49│未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰肆拾陸│ │ │ │ │萬7500元）│萬貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不│ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│ │ │ │ │ │額。 │ ├─┤ ├──────┼─────┼────────────────┤ │6 │ │102年（起訴 │12萬元 │林明琴犯詐欺取財罪，累犯，處有期│ │ │ │書誤載為103 │ │徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹│ │ │ │年）8月22日 │ │仟元折算壹日。 │ │ │ │ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬元沒│ │ │ │ │ │收，於全部或一部不能沒收或不宜執│ │ │ │ │ │行沒收時，追徵其價額。 │ └─┴───┴──────┴─────┴────────────────┘ 附錄本判決論罪科刑法條： 修正前刑法第339 條第1 項： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下 罰金。