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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上易字第604號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　王育洋 上列上訴人因被告妨害秘密案件，不服臺灣高雄地方法院105 年 度易字第110 號，中華民國105 年10月11日第一審判決（聲請交 付審判案號：臺灣高雄地方法院104 年度聲判字第81號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於王育洋部分撤銷。 王育洋公務員假借職務上之機會，故意犯無故以電磁紀錄竊錄他 人非公開活動，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折 算壹日。緩刑貳年。 事 實 一、王育洋為行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局五 二岸巡大隊（下稱五二岸巡大隊）士官長，擔任司法組組長 一職，服務於國家所屬機關，具有法定職務權限之司法警察 身分之公務員。因王育洋曾另案查獲蕭偉享駕駛車身印有「 繶羣交通有限公司」（下稱繶羣公司）字樣之貨車載運私菸 之案件，為查緝繶羣公司名下車輛走私私菸之情形，明知無 正當理由，不得以電磁紀錄竊錄他人非公開之活動，竟假借 偵查犯罪職務上之機會，基於無故以電磁紀錄竊錄他人非公 開活動之犯意，於民國103 年6 月28日晚間8 時40分前之不 詳時間及地點，將其所有以「李曉靜」名義申設之台灣大哥 大股份有限公司預付卡門號0000000000號SIM 卡1 張，裝置 於向他人借得之GPS 衛星定位追蹤器（IMEI碼為0000000000 000000，下稱GPS 衛星定位器）內，並擅自將該GPS 衛星定 位器裝設於陳文聰使用、登記於繶羣交通有限公司（下稱繶 羣公司）名下之車牌碼000-00營業用小貨車（原交付審判裁 定誤載為「自用小貨車」，下稱上開貨車）下方底盤，再撥 打上開行動電話號碼設定定時回傳定位功能，傳送上開貨車 所在位置之經緯度、地址及停留時間等數據至遠建電子科技 股份有限公司（下稱遠建公司）設置之GPS 衛星定位器查詢 平台，再於行動電話裝設並登入該公司所設置APP 軟體之方 式，無正當理由以電磁紀錄竊錄上開貨車之所在位置經、緯 度及地址、停留時間與行蹤等資訊，而知悉上開貨車使用人 陳文聰非公開之動靜行止及狀態等活動。嗣王育洋與不知情 之吳昆霖（被訴妨害秘密部分，經原審判決無罪確定）於同 年7 月4 日下午3 時39分由王育洋騎車牌號碼為000-000 號 機車載吳昆霖至上開貨車停放之門牌號碼高雄市○○區○○ 巷0000號房屋前之空地（下稱上開空地）察看後離去，於同 日下午3 時51分再度由王育洋騎前揭機車載吳昆霖至上開空 地，由吳昆霖在上開空地外等候，由王育洋獨自進入上開空 地將先前安裝之GPS 衛星定位器取下（所涉侵入住居部分， 經檢察官不起訴處分確定），甫取下之際即為陳文聰及其家 人陳金龍所察覺，並當場追呼後，報警逮捕王育洋及吳昆霖 ，當場自王育洋處扣得GPS 衛星定位器1 台（含行動電話門 號0000000000號SIM 卡1 張），並由陳文聰提起妨害秘密告 訴而查悉上情。 二、案經陳文聰訴請由臺灣高雄地方法院檢察署偵查，經該署檢 察官以103 年度偵字第17185 號不起訴處分，復經臺灣高等 法院高雄分院檢察署檢察長以104 年度上聲議字第716 號駁 回再議確定，告訴人聲請交付審判（104 年度聲判字第81號 ），臺灣高雄地方法院裁定准予交付審判確定後，視為提起 公訴。 理 由 壹、程序方面 一、告訴權有無之認定： ㈠按刑事訴訟法第232 條規定「犯罪之被害人，得為告訴。」 ，所稱犯罪之被害人，固以因犯罪而直接被害之人為限，惟 所謂直接被害人，係指其法益因他人之犯罪而直接受其侵害 者而言（最高法院32年度非字第68號判例意旨參照）。又刑 法第315 條之1 立法理由明白揭櫫本罪之保護法益乃人民隱 私權，因社會使用照相、錄音、錄影、望遠鏡及各種電子、 光學設備者，已甚普遍。惟以之為工具，用以窺視、竊聽、 竊錄他人隱私活動、言論、談話或身體隱私部位，有明文立 法處罰之必要。經查，告訴人陳文聰（下稱告訴人）於103 年6 月5 日向案外人黃品縉買受上開貨車後，靠行於繶羣公 司，業據告訴人及證人陳金龍於警詢中陳述綦詳，並有車輛 附條件買賣合約書、汽車運輸業接受自備車輛靠行自行營業 委託服務契約書、車輛詳細資料報表列印在卷可稽（臺灣高 雄地方法院檢察署103 年度偵字第17185 號卷〈下稱偵卷〉 第119 、120 頁，高雄市政府警察局高市警鼓分偵字第0000 0000000 號〈下稱警卷〉第36頁），佐以被告王育洋前往取 回上開貨車前開GPS 衛星定位器之地點，與該GPS 衛星定位 器所回傳上開貨車所在之位置資訊（偵卷第128-136 頁）， 均在高雄市旗津區上竹巷鄰近位置，核與告訴人住所（警卷 第18頁）相近，本院審酌上情，認告訴人所稱其為上開貨車 所有及使用人一情，應屬可採。告訴人主張因被告王育洋於 上開貨車裝設GPS 衛星定位器竊錄其非公開活動，侵害其隱 私權，為犯罪被害人，揆諸上開見解意旨，核屬有據，應認 告訴人之告訴合法，合先敘明。 ㈡被告王育洋原審辯護人雖以上開貨車自98年起即登記於繶羣 公司名下，並非遲至103 年6 月間締結買賣、靠行契約始變 更，告訴人所述上開貨車所有及使用狀況並非真實，告訴人 並非該車之所有人及使用人，並無告訴權，本件應為不受理 判決云云。然而，車輛登記資料所示之汽車所有人僅為行政 登記，與車輛真實所有及使用之情形，乃屬二事，未能以此 認定實際所有與使用人即為登記名義人，原審辯護人此部分 主張，洵屬無據，並不足採。 二、證據能力之判斷： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且當事人及辯護人於原審及本院審理時，均明示同 意有證據能力（104 年度審易字第2494號卷〈下稱原審審易 卷〉第102 頁、105 年度易字第110 號卷〈下稱原審易字卷 〉第101-102 頁，本院卷第48頁背面、第62頁背面），基於 尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有 助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無 違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬 適當，自均有證據能力。 貳、實體方面 一、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由 訊據被告王育洋固坦承其向他人借得GPS 衛星定位器，插用 其所有以「李曉靜」名義申設之0000000000號SIM 卡後，未 經告訴人同意，於前揭時間裝設在上開貨車底盤並啟動回傳 ，藉此取得上開貨車自103 年6 月28日起至同年7 月4 日間 所在經、緯度位置等資訊，並於與被告吳昆霖一同取回GPS 衛星定位器時遭當場查獲之事實，惟矢口否認有妨害秘密犯 行，辯稱：伊服役於五二岸巡大隊，為取締私煙而鎖定繶羣 公司，裝設時並不知道上開貨車為告訴人所使用，無妨害秘 密之故意，所取得回傳資訊亦未侵害其隱私，且所屬五二岸 巡大隊因人力有限，方以GPS 衛星定位器代替人力跟監，用 意在偵查犯罪，並非「無故」而有正當理由云云，被告原審 辯護人稱：上開貨車在公共道路上之行經軌跡，並不該當刑 法第315 條之1 所稱之「非公開活動」，且陳文聰駕駛上開 貨車係營業行為，而與私人生活領域無涉，非屬刑法第315 條之1 所欲保障之隱私權範疇，再被告王育洋所屬五二岸巡 大隊本有查緝走私之任務，本得就上開貨車採取人力跟監， GPS 衛星定位器之定位功能與在公開場合自後跟監之情形相 類似，而屬被告王育洋執行公務範圍，亦有公益目的，並非 「無故」而有正當理由等語。檢察官為被告利益提起上訴， 其上訴理由稱：以GPS 衛星定位器追蹤他人所在位置、動靜 行止等，並非刑法第315 條之1 第2 款規定之「竊錄」行為 ，更非該條款規範之「非公開活動」，原判決認定成立該罪 ，已逸脫文義範圍及立法者立法時之規範真意，明顯違反罪 刑法定原則等語。經查： ㈠不爭執之事項（即基礎事實之認定） 被告王育洋服役於五二岸巡大隊，為查緝走私案件，向他人 借得前揭GPS 衛星定位器，插用其所有以「李曉靜」名義申 設之0000000000號SIM 卡後，未經告訴人同意，於前揭時間 裝設在上開貨車底盤並啟動回傳上開貨車自103 年6 月28日 起至同年7 月4 日間所在經、緯度位置等資訊，並於同年7 月4 日下午3 時51分許，與吳昆霖前往上開空地取回裝設於 上開貨車下之GPS 衛星定位器時當場遭告訴人報警查獲之事 實，業據被告王育洋於原審及本院審理時坦承不諱，核與告 訴人陳文聰、證人陳金龍證述相符，並有扣押筆錄、扣押物 品目錄表、監視器畫面翻拍照片5 張、現場照片8 張、扣案 物照片2 張、車輛詳細資料報表、五二岸巡大隊103 年4 月 9 日南五二字第1032101246號函、103 年4 月7 日蕭偉享之 調查（偵詢）筆錄、現場照片26張、五二岸巡大隊扣押物品 目錄表臺南市政府違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄、緝獲物 品收據扣押物品清單、扣押物品照片2 張、監視器畫面翻拍 照片37張、現場平面示意圖、法務部調查局送鑑資料及分析 表、台灣大哥大門號0000000000資料查詢、行動電話基本資 料查詢、預付卡申請書、GPS 衛星定位守護系統說明書、車 輛附條件買賣合約書、汽車運輸業接受自備車輛靠行自行營 業者委託服務契約書、GPS 衛星定位器行動軌跡紀錄列印資 料、勘驗筆錄、翻拍照片等為證（警卷第22-33 、36頁、偵 卷第12-24 、38、40、44-85 、87-95 、97、101-106 、11 2 、119-120 、125-138 頁、原審易字卷第127 背面-129、 155-164 頁），此部分基礎事實，首堪認定。 ㈡被告王育洋上開行為是否應負刑法第315 條之1 之罪責，應 探究者係：⒈GPS 衛星定位器所回傳上開貨車之所在位置、 動靜行止等資訊，是否係刑法第315 條之1 第2 款中「非公 開活動」要件規範之範圍？是否係該條款規範之「竊錄」行 為？⒉被告王育洋為五二岸巡大隊之成員，為查緝私煙而為 上開行為，是否係有正當理由而非「無故」？攸關被告王育 洋是否構成犯罪，茲析述如下： ⒈刑法第315 條之1 所稱「非公開之活動」，包含公共場域之 隱私活動，被告王育洋於上開貨車車底裝設GPS 衛星定位器 ，業已構成以電磁紀錄「竊錄」他人「非公開之活動」： ⑴按維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序 之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利，但基於人性 尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人 生活秘密空間免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權 乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第22條所保障（司法院 釋字第585 號、第603 號解釋參照）。鑑於現今社會普遍使 用照相、錄音、錄影、望遠鏡及各種電子、光學設備，用以 窺視、竊聽、竊錄他人隱私活動、言論或談話，實已危害社 會善良風氣及個人隱私，刑法第315 條之1 於88年4 月21日 增訂公布。此一規定所保護者，為人民免於身心傷害之身體 權、行動自由、生活私密領域不受侵擾之自由以及個人資料 之自主權。其中生活私密領域不受侵擾之自由及個人資料之 自主權，屬憲法所保障之權利（司法院釋字第585 號、第60 3 號解釋參照）；免於身心傷害之身體權亦與上開闡釋之一 般行為自由相同，雖非憲法明文列舉之自由權利，惟基於人 性尊嚴理念，維護個人主體性及人格自由發展，亦屬憲法第 22條所保障之基本權利。對個人前述自由權利之保護，並不 因其身處公共場域，而失其必要性。在公共場域中，人人皆 有受憲法保障之行動自由。惟在參與社會生活時，個人之行 動自由，難免受他人行動自由之干擾，於合理範圍內，須相 互容忍，乃屬當然。如行使行動自由，逾越合理範圍侵擾他 人行動自由時，自得依法予以限制。在身體權或行動自由受 到侵害之情形，該侵害行為固應受限制，即他人之私密領域 及個人資料自主，在公共場域亦有可能受到干擾，而超出可 容忍之範圍，該干擾行為亦有加以限制之必要。蓋個人之私 人生活及社會活動，隨時受他人持續注視、監看、監聽或公 開揭露，其言行舉止及人際互動即難自由從事，致影響其人 格之自由發展。尤以現今資訊科技高度發展及相關設備之方 便取得，個人之私人活動受注視、監看、監聽或公開揭露等 侵擾之可能大為增加，個人之私人活動及隱私受保護之需要 ，亦隨之提升。是「個人縱於公共場域中，亦應享有依社會 通念得不受他人『持續』注視、監看、監聽、接近等侵擾之 私人活動領域及個人資料自主，而受法律所保護」。惟在公 共場域中個人所得主張不受此等侵擾之自由，以得合理期待 於他人者為限，亦即不僅其不受侵擾之期待已表現於外，且 該期待須依社會通念認為合理者（司法院釋字第689 號解釋 理由書參照）。 ⑵又刑法第315 條之1 所稱「非公開之活動」，通常指活動不 對公眾公開而具有隱密性，亦即個人主觀上有「合理隱私期 待」欲隱密進行其活動而不欲公開，且在客觀上所選擇之場 所或所使用之設備亦足以確保活動之隱密性而言。而「合理 隱私期待」之認定標準，除個人主觀上隱私期待外，兼及社 會對此主觀期待之合理判斷。車輛使用人行駛於道路或其他 公共場域，固係處於同時間利用同一空間之他人可得共見共 聞之狀態。惟如前述，他人之私密領域及個人資料自主，如 在公共場域受到干擾，而超出可容忍之範圍，該干擾行為亦 有加以限制之必要，俾有不受他人持續追蹤及侵擾之私人活 動領域，而得保有「獨處之權利」。且本條法文並未以「場 所」作成構成要件，自不能排除以發生在公共場所之隱私侵 擾行為作為處罰對象。是車輛在公共道路上之行跡，伴隨駕 駛或乘員即時發生之活動行止，除明示放棄隱私期待之情形 （例如：公共汽車或計程車於車身上標示駕駛人之姓名、保 全從業人員駕駛公司裝設衛星追蹤器之車輛執行業務），通 常可認其期待隱沒於道路上之往來車輛，不欲公開其個人行 蹤。倘若汽車駕駛人駕車行駛於供公眾往來道路上，而無以 特別之方式引起他人注視，其亦非公眾人物或基於公益事由 而有行蹤為眾人週知之必要，應可認其主觀上不欲公開其個 人行蹤，且汽機車經由車廂或頭戴安全帽與外界隔離，一同 利用該公共道路之其他人車通常不易察覺該駕駛或乘員之身 分，而能自在的選擇移動方向、路徑、速度以及停止地點， 客觀上自無須採取其他確保活動隱密性之舉止。而經由衛星 追蹤器即時紀錄車輛之動態行止及狀態，可以連結至駕駛或 乘員之行蹤，仍與個人即時之隱私活動密切相關，並不當然 排除在刑法第315 條之1 所保護對象之外。 ⑶再「全球定位系統」（Global Positioning System ；簡稱 ：GPS ）係利用繞行地球之人造衛星持續發射載有衛星軌道 資料與時間之無線電波，由地球上之接收儀器利用幾何原理 即時計算接收儀器所在位置之座標、移動速度及時間。而GP S 衛星追蹤器之追蹤方法，係將自人造衛星所接收之資料透 過通訊系統傳至接受端電腦，顯示被追蹤對象之定位資訊， 透過通訊網路傳輸，結合地理資訊系統對於個人所在位置進 行比對分析，而得知被追蹤對象之所在位置、移動方向、移 動速度以及滯留時間。查扣案之GPS 衛星定位器為遠建電子 科技股份有限公司（下稱遠建公司）所生產之產品「YJGPS 巡弋衛星定位守護系統」，依該產品說明書記載：「產品功 能有：1.即時定位、2.基地台定位、3.歷史軌跡紀錄、4.報 表列印、5.振動回報，基本配備為：1.衛星定位追蹤器主機 一組、2.外掛電池一個（1300mA H）、3.外掛電池充電器一 個（3.7V-4.2V ）、4.產品說明書一份，定位操作方式為： 電腦，輸入網址：http ://www .yjgps .com .tw 。輸入帳 號（主機IMEI碼）→密碼（00000000）→登入1.開啟電腦頁 面就是（即時定位）：①圖資上車輛顯示彩色表示追蹤器定 位中（正在移動中）。②圖資上車輛顯示灰色表示追蹤器休 眠中（靜止中），定位時間可自行選擇設定為5 秒、15秒、 30秒…1 小時。2.基地台定位：為追蹤器內所使用SIM 卡電 信業者所接收到的基地台地址，分為中華電信、台哥大、遠 傳。3.歷史軌跡紀錄：①紀錄資料可儲存六個月。②可回放 ，重複播放任何一天0 ：00～23：59所有定位紀錄。4.列印 報告：點選報表列印→任選一種格式列印。5.振動回報：步 驟1.設定回撥號碼：點選系統設定→定位器資料設定→參數 設定→設緊急通報電話號碼（可設3 組）→確定→螢幕右上 角→Ⅹ符號關閉。步驟2.選擇回撥方式：系統下方（〉）符 號點開→欲設回撥的追蹤器帳號打ˇ左鍵點一下使其底色變 成灰色→按右鍵選擇設定振動偵測通報→選擇響鈴回報或簡 訊回報或無回報→確定。備註：此設定要在追蹤器顯示連線 中方可設定成功。手機：採用作用系統為andriod 之智慧型 手機請至play商店搜尋YJGPS 下載→安裝→開啟→輸入帳號 （主機：IMEI碼）→開啟→輸入帳號（主機IMEI碼）→密碼 （00000000）→登入→開啟圖資頁面→選擇機器→確認→操 作各項功能。」有該產品說明書在卷可稽（偵卷第112 頁） ，足見被告王育洋所裝設GPS 衛星定位器，具有即時定位（ 可自行設定回定位時間）、基地台定位、歷史軌跡紀錄（紀 錄資料可儲存6 個月，可回放、重複播放任何1 天24小時所 有定位紀錄）等功能，一旦安裝及設定完成，即可全面獲悉 上開貨車之即時衛星定位資料。而以本件扣案之衛星追蹤器 而言，在車輛移動之情形下，可設定每隔5 分鐘、10分鐘或 1 小時即自動紀錄1 筆衛星定位資料，倘以設定5 分鐘為例 ，單日最高可紀錄高達280 筆（每小時可紀錄12筆，每日最 高達12X24=288 ）即時衛星定位資訊，以卷內GPS 衛星定位 器行動軌跡紀錄列印資料顯示，自103 年6 月28日起至同年 7 月4 日止，共7 日均處於定位狀態，回傳資料除告訴人停 放上開貨車地點即高雄市○○區○○巷0000號之地址外，尚 有逐筆停留日期時間、詳細地址及經緯度位置等詳細車輛位 置相關資訊，多達40餘筆資料之多，被告王育洋於原審審理 時亦供稱可以透過遠建公司之APP 察看定位資訊等語（易字 卷第133 頁背面），堪認被告王育洋可依上開方式全面掌握 該貨車之行蹤。而以GPS 定位追蹤器可連續多日、全天候不 間斷追蹤他人車輛行駛路徑及停止地點，將可鉅細靡遺長期 掌握他人行蹤，此等看似瑣碎、微不足道之活動資訊，經由 此種「拖網式監控」大量地蒐集、比對定位資料，個別活動 之積累集合將產生內在關連，使以此等方式取得之資料呈現 寬廣的視角場景，私人行蹤將因此被迫揭露其不為人知之私 人生活圖像。質言之，經由長期大量比對、整合車輛行跡， 該車輛駕駛人之慣用路線、行車速度、停車地點、滯留時間 等活動將可一覽無遺，並可藉此探知車輛使用人之日常作息 、生活細節及行為模式。此一經由科技設備對他人進行長期 且密集之資訊監視與紀錄，他人身體在形式上雖為獨處狀態 ，但心理上保有隱私之獨處狀態已遭破壞殆盡，自屬侵害他 人欲保有隱私權之非公開活動。而此亦為美國法院近年針對 類似案件所採取之「馬賽克理論（mosaic theory ）」（或 譯為「鑲嵌理論」），即如馬賽克拼圖一般，乍看之下微不 足道、瑣碎的圖案，但拼聚在一起後就會呈現一個寬廣、全 面的圖像。個人對於零碎的資訊或許主觀上並沒有隱私權遭 受侵害之感受，但大量的資訊累積仍會對個人隱私權產生嚴 重危害。是以車輛使用人對於車輛行跡不被長時間且密集延 續的蒐集、紀錄，應認仍具有合理之隱私期待。是被告王育 洋所裝設之GPS 衛星定位器確有發揮追蹤定位之功能，且透 過該GPS 衛星定位器業已回傳103 年6 月28日起至同年7 月 4 日長達7 日之上開貨車行跡，此一長期且密集利用電磁紀 錄蒐集、竊錄上開貨車所在位置之定位資訊，進而掌握告訴 人使用上開貨車行止、動向等，應認GPS 衛星定位器所回傳 上開貨車所在位置、動靜行止等資訊，已該當於刑法第315 條之1 第2 款他人「非公開活動」及「竊錄」行為無誤。 ⑷檢察官上訴理由稱：以GPS 衛星定位器追蹤他人所在位置、 動靜行止等，並非刑法第315 條之1 第2 款規定之「竊錄」 行為，更非該條款規範之「非公開活動」，原判決認定成立 該罪，已逸脫文義範圍及立法者立法時之規範真意，明顯違 反罪刑法定主義各節，依上開各節之說明，自屬無據。 ⑸被告王育洋原審之辯護人稱：使用GPS 衛星定位器取得車輛 位置資訊與傳統人力跟監無異，不構成隱私權侵害云云。惟 本院考量GPS 衛星定位器具有：①可安裝於車輛極為隱密之 處，不易為被害人察覺。②可透過設定短暫回傳時間，頻繁 回傳定位資訊，連續多日、全天候不間斷追蹤他人車輛行駛 路徑及停止地點。③並透過定位系統回傳誤差值極小之精準 之經緯度、詳細地址定位資訊，隨時、任意監控車輛。④所 取得之車輛位置、停留時間等動靜行止資訊均可以長期紀錄 及保留。⑤受監控車輛即便不行駛於公眾使用道路等公眾場 域，而行駛至機關、學校、工廠或停車場等私人領域，仍可 持續加以偵測、定位，並無跟丟之可能等特性，「人力跟監 」無論在追蹤定位功能、侵害隱私強度、取得資訊總量、不 受空間限制等面向，均無從與「GPS 衛星定位器」比擬，二 者實不具有「等質性」，難認以「GPS 衛星定位器」取得他 人車輛位置資訊為傳統「人力跟監」之替代手段，原審辯護 人此部分主張，實無足採。 ⑹被告王育洋原審之辯護人另稱上開貨車為繶羣公司之營業車 ，其車輛位置資訊，非隱私權保障範疇，不該當「非公開活 動」之要件，且該車輛位置資訊無從連結告訴人，不構成隱 私權侵害云云。然上開貨車雖於車側以白漆漆有「繶羣交通 公司」字樣（偵卷第61頁），但並無標示駕駛人姓名，足認 告訴人駕駛上開貨車之際，並無處分、放棄其隱私之意，上 開貨車在公共道路上之行跡，伴隨告訴人駕駛之車輛位置、 動靜行止等資訊，仍屬非公開活動，已如前述，不能僅憑上 開車輛為營業用車，遽謂欠缺主、客觀合理隱私期待，而非 隱私權保護範疇。且被告裝設GPS 衛星定位器時，已認識因 此可取得之車輛位置資訊，進而得推知駕駛人之行蹤，將侵 害駕駛人隱私權，即為已足，無須認識所竊錄為「特定人（ 具體知悉姓名）」之非公開活動，僅需認識為自己以外之「 他人」即可，此觀法條所規定之構成要件為「他人」非公開 活動即明，原審辯護人上開主張，亦無足採。 ⒉被告王育洋於上開貨車下裝設GPS 衛星定位器，並無法律上 正當理由，業已構成刑法第315 條之1 第2 款「無故」之要 件： ⑴按刑法第315 條之1 妨害秘密罪，以「無故」為構成要件， 而「無故」之意義，通說認係指「無法律上正當理由」，學 理上有主張係違法性要素，有主張係構成要件要素，究其實 質均屬排除行為不法之要件，可稱之為阻卻不法事由。而有 無正當理由之判斷，須視行為者有無合理化其行為之事由而 定，亦即綜合考量行為人行為之目的，行為當時之人、時、 地、物等相關情況，及對方受干擾之程度等因素，合理判斷 其行為所構成之侵擾，是否逾越社會通念所能容忍之界限。 是所謂「正當理由」非謂行為人之行為有其目的或動機良善 即屬之。另觀刑法第306 條侵入住宅罪、第315 條妨害書信 秘密罪、第316 條洩漏業務上知悉他人秘密罪，亦均以「無 故」為構成要件，倘國家偵查機關或偵查輔助機關僅為犯罪 偵查或刑事訴訟之舉證，而允許以此為由，侵入住宅（刑法 第306 條），開拆隱匿封緘信函（刑法第315 條），窺視、 竊聽、竊錄他人非公開之活動（刑法第315 條之1 ），或允 許醫師等專業人員洩漏因業務知悉之秘密（刑法第316 條） ，則憲法對於居住安全、隱私權之保護豈非具文。以通訊監 察為例，犯罪偵查機關為維護社會治安、保障人民權益，於 調查犯罪（甚至重大刑案）時，如欲以監聽方式蒐證，必須 基於偵查犯罪、維護國家安全及社會秩序之目的，並符合法 律所明定之嚴重危害國家、社會犯罪類型，依照法定程序， 方得在法院之監督審核下進行通訊監察，始得為之，自不能 認為國家偵查機關基於蒐集證據等之目的，即一概認定有侵 犯人民隱私權之正當事由。因此，縱被告王育洋係基於偵查 上開貨車使用人是否涉有走私私煙犯行之目的而侵害告訴人 之隱私，因憲法上之法律保留原則乃現代法治國原則之具體 表現，規範國家與人民之關係，依憲法第23條之規定，國家 機關限制人民之基本權等重大事項原則上仍應有法律或法律 明確之授權為依據，殊無由偵查機關憑一己之判斷或臆測， 藉口犯罪偵查為由，即自行發動竊錄蒐證，而仍應審究是否 具有法律上正當理由。 ⑵刑事訴訟法第230 條第2 項、第231 條並非被告王育洋使用 GPS 衛星定位器追蹤他人、蒐集行車資訊之法律授權依據： 按檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者， 應即開始偵查；司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查 ，並將調查之情形報告該管檢察官；司法警察知有犯罪嫌疑 者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法 警察官；巡防機關主管業務之簡任職、上校、警監、關務監 以上人員，執行第四條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟 法第229 條之司法警察官。前項以外巡防機關主管業務之薦 任職、上尉、警正、高級關務員以上人員，執行第4 條所定 犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第230 條之司法警察官。 巡防機關前2 項以外之人員，執行第4 條所定犯罪調查職務 時，視同刑事訴訟法第231 條之司法警察，刑事訴訟法第22 8 條第1 項前段、第230 條第2 項及第231 條第2 項、海岸 巡防法第10條第1 項、第2 項、第3 項分別定有明文。司法 警察（官）調查方式、手段，法律並無要式性之規範；而偵 查機關所實施之偵查方法，依其是否使用強制力或強制處分 於學理上可分為「任意偵查」及「強制偵查」，前者乃不使 用強制力或強制處分而為之偵查，後者乃使用強制力或強制 處分而為之偵查。強制偵查必須有狹義之成文法依據始得為 之，包含對人之強制處分即逮捕、拘提、羈押、為搜集保全 證據而為之訊問、身體檢查及鑑定留置等；為取得物之占有 所為之對物強制處分即搜索、扣押及勘驗等。以裝設GPS 衛 星定位器於犯罪嫌疑人使用車輛之行為，係以秘密方式針對 特定嫌疑人進行調查、蒐集犯罪事證或相關資訊之國家公權 力行為，蒐集車輛使用資訊過程中搭配使用輔助科技設備， 干預人民基本權之程度將更為嚴重，基於法治國原則，此等 行為首應有法律明文，並應遵守其他相關法律原則，蓋蒐集 犯罪證據固然重要，惟更重要者實為發動此等行為之程序及 要件，或不合目的性、或以不正手段非法取得，人民基本權 之保障將蕩然無存。而本件透過GPS 衛星定位器蒐集犯罪嫌 疑人之車輛位置資訊，因該車輛位置資訊屬非公開活動，為 隱私權保障之範疇，將嚴重侵害犯罪嫌疑人之隱私權，具有 強烈干預基本權之性質，而與傳統「人力跟監」不同，應屬 「強制偵查」，並非「任意偵查」，自不能僅憑刑事訴訟法 第228 條第1 項前段、第230 條第2 項及第231 條第2 項之 規定，遽認偵查機關得以上開規定為據以實施裝設GPS 衛星 定位器蒐集車輛位置資訊之偵查作為之法律授權。上開蒐證 方式將嚴重侵害人民之隱私權，並非檢察官、司法警察（官 ）得選擇、裁量之任意偵查方式。且刑事訴訟法第228 條第 1 項、第230 條第2 項、第231 條第2 項固規定檢察官、司 法警察（官）知有犯罪嫌疑之際，應即開始偵查或調查，然 立法者於制訂上開規定時是否已明確容許偵查（輔助）機關 據此規定干預人民之基本權，而人民受干預之基本權無論種 類、內容及範圍、侵害程度均已明確劃定，且為依上開規定 可能導致基本權受干預之人民可得預見，亦有疑義。除傳統 之強制處分外，新興隱密及科技之偵查方法，立法者僅在88 年增定通訊保障及監察法，其餘如偵查實務慣行之跟監、線 民安置、誘陷偵查以及如本案之裝設GPS 衛星定位器蒐證等 手段，並未單獨個別立法規範，以偵查手段及快速變遷且科 技日新月異，侵害人民基本權程度不亞於傳統強制處分，容 許以上開規定作為偵查行為之概括條款，而無視於受干預基 本權之種類、程度，授權偵查（輔助）機關以上開刑事訴訟 法第228 條第1 項、第230 條第2 項、第231 條第2 項規定 全面性幾近空白授權之方式允許在偵查（輔助）機關認有犯 罪嫌疑之際即可干預人民受憲法保障之基本權，難認符合憲 法上法律明確原則以及增加偵查（輔助）機關濫權偵查之危 險且欠缺合法性控制、監督之機制（具體明確之發動條件、 重罪限制、特定嫌疑門檻、事前程序保障如法官保留原則、 獨立事後救濟管道等），亦會架空法律保留原則，使偵查（ 輔助）機關之偵查行為因前開規定之獲得背書，故上開規定 至多僅能認為屬於「任意偵查」或任務分配上之規定，於立 法者尚未訂立個別法律規範之情形下，究不能以之為裝設GP S 衛星定位器偵查手段之法源依據，是被告王育洋不得援引 上開規定認為具法律上正當理由。 ⑶警察職權行使法第11條亦非本案被告王育洋使用GPS 衛星定 位器追蹤他人之法律依據： 按警察職權行使法第11條第1 項明定：「警察對於下列情形 之一者，為防止犯罪，得經由警察局長書面同意後，於一定 期間內，對其無隱私或秘密合理期待之行為或生活情形，以 目視或科技工具，進行觀察及動態掌握等資料蒐集活動：一 、有事實足認其有觸犯最輕本刑5 年以上有期徒刑之罪之虞 者。二、有事實足認其有參與職業性、習慣性、集團性或組 織性犯罪之虞者。」，細繹法文規定必須出於「防止犯罪」 所必要而進行觀察動態、掌握資料等蒐集活動，與本件被告 王育洋係因繶羣公司已違法走私私煙之犯罪行為，為進行蒐 證，始為本件裝設GPS 衛星定位器行為，不盡相符。再告訴 人駕駛車輛行駛於供公眾往來道路，仍屬隱私權保護範疇， 已如前述，亦不符前揭法條所定「無隱私合理期待」始得為 之。又被告王育洋於偵訊中供承伊並未就本件立案調查等語 （偵卷第10頁）；其於本院審理時供稱：「（你們裝設GPS 衛星定位追蹤器是否有根據警察執行法第11條之規定報請長 官書面同意後而裝設？），沒有」等語（本院卷第69頁）， 益徵本件並未踐行警察職權行使法第11條第1 項由「警察局 長書面同意」之程序，被告王育洋不得依前揭規定主張上開 行為具法律正當理由，是其於上開貨車底盤裝設GPS 衛星定 位器之行為，縱出於偵查之目的，但無法規之授權，不能認 為具法律上正當理由，應構成刑法第315 條之1 第2 款之「 無故」。 ㈢綜上所述，被告王育洋上開以電磁紀錄竊錄他人非公開活動 之犯行，堪予認定，本件罪證明確，應予依法論科。 二、被告王育洋係五二岸巡大隊士官長，擔任司法組組長一職， 服務於國家所屬機關，具有法定職務權限之司法警察身分之 公務員，竟假借偵查犯罪職務上之機會，故意犯瀆職罪章以 外之無故以電磁紀錄竊錄他人非公開活動罪，核其所為，係 犯刑法第134 條、第315 條之1 第2 款之公務員假借職務上 之機會，故意犯以電磁紀錄竊錄他人非公開活動罪，並依法 加重其刑。被告上開以電磁紀錄自103 年6 月28日某時起至 同年7 月4 日下午3 時51分被查獲時為止竊錄告訴人非公開 活動之行為，被害法益同一，且係於密切接近之時間及同地 實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難 以強行分開，在主觀上係基於接續之犯意為之，應論以接續 犯。 三、原審就被告王育洋部分予以論科，固非無見；惟查，刑法第 134 條前段之規定，乃刑法分則之加重，係就犯罪類型變更 之個別犯罪行為，予以加重處罰，而成立另一獨立之罪，本 罪屬於借罪借刑雙層式簡略立法之一種，就借罪言，係指公 務員故意犯瀆職罪以外刑法上之各種罪名，再加以利用其職 務上所享有之權力、機會或方法為要件而成，為公務員犯罪 加重處罰之概括性規定；就借刑言，即依照其所犯罪名之原 基準法定刑，最重加至二分之一而言。於借罪後，因本罪構 成要件與原罪相結合，其罪之條件已然胥備，而成就另一獨 立之犯罪類型（最高法院101 年度台上字第4969號判決意旨 參照）。本件被告王育洋係具有法定職務權限之司法警察身 分之公務員，已如前述，竟假借偵查犯罪職務上之機會，故 意犯瀆職罪章以外之無故以電磁紀錄竊錄他人非公開活動罪 。原審疏未詳查，漏論以刑法第134 條前段之規定，且未依 法加重其刑，自有未合。檢察官為被告利益提起上訴，認被 告不成立該罪，原判決予以論科，已逸脫文義範圍及立法者 立法時之規範真意，明顯違反罪刑法定原則一節，雖無理由 ，已如前述，惟原判決此部分既有上開可議之處，仍屬無可 維持，自應予以撤銷改判。審酌被告王育洋身為執法人員， 未能恪遵正當法律程序之要求，竟以本案裝設GPS 衛星定位 器手段，竊錄他人非公開活動，侵害告訴人之隱私長達7 日 ，行為確有不該，兼衡被告王育洋並無刑事前科紀錄，素行 良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因查緝 走私犯行心切，為求掌握本件繶羣公司名下貨車行蹤，而觸 犯刑章，被告王育洋有心以金錢賠償告訴人之損害，但因無 法履行告訴人所要求以「於行政院海岸巡防署海岸巡防總局 南部地區巡防局五二岸巡大隊」之「單位名義」登報道歉之 和解條件，無法成立和解，有移付調解簡要紀錄在卷可憑（ 原審審易卷第78頁），可見其犯後態度尚可，與其自述教育 程度為大學畢業，任職於五二岸巡大隊擔任職業軍人，職稱 為士官長組員，已婚、育有1 名未成年女兒之家庭狀況，身 體健康狀況良好，及其犯罪之動機、手段、所造成之損害等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準。本件因原判決未適用刑法第134 條前段之規定，且未依 法加重其刑，適用法條不當而撤銷，依刑事訴訟法第370 條 但書規定，自不受同條前段關於不得諭知較重於原審判決刑 度之限制，附此敘明。 四、緩刑之宣告 按法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰 為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定；至於暫不執 行刑罰之是否適當，則應由法院就被告之性格、犯罪狀況、 有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形 ，予以審酌裁量，與犯罪情節是否可原諒，並無關係（最高 法院98年臺上字第2252號判決意旨參照）。本件被告王育洋 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷可稽，僅因一時失慮，偶罹刑典， ，且因客觀上無從履行以單位名義登報道歉之和解條件，無 法成立和解，本院認經此偵、審程序及上開刑之宣告後，應 知所警惕，並尊重法治，而信無再犯之虞，復考量避免短期 自由刑之流弊，及前科標籤對於受刑人自新之妨害，且以撤 銷緩刑機制之心理強制，督促犯罪人自覺、改過及防止再犯 之功能，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣 告緩刑2 年，以勵自新。 五、沒收之說明 按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；供 犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人 者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前項之物屬於 犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理 由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定； 宣告刑法第38條、第38條之1 之沒收或追徵，有過苛之虞、 欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告 人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第2 條第2 項、第38條第2 項、第3 項、第38條之2 第2 項分別定有明 文。查被告王育洋用於竊錄告訴人非公開活動之GPS 衛星定 位器，為海巡署岸巡總局南區巡防局高雄第一機動查緝隊查 緝員黃智峰所有一情，業據被告王育洋供述明確（原審易字 卷第100 頁背面），並有該局回函在卷可稽（原審易字卷第 72頁），審酌GPS 衛星定位器用途多端，並非必定作為不法 用途，依照卷內證據，無從認為案外人黃智峰可預見被告王 育洋將用於本案犯罪，並非無正當理由提供，倘予宣告沒收 ，對犯罪預防之目的助益極低，欠缺刑法上之重要性，爰不 予宣告沒收；另扣案行動電話0000000000號SIM 卡1 張，雖 為被告王育洋所有供其犯本案之罪所用之物，然該SIM 卡為 被告王育洋日常生活本已持用之通訊工具，並非專為本案犯 行而持用，倘加以沒收，對刑罰之一般預防或特別預防助益 甚微，於被告王育洋之不法、罪責評價亦不生重大影響，認 無刑法上重要性，審酌上情，爰依刑法第38條之2 第2 項規 定，亦不宣告沒收。 六、同案被告吳昆霖部分，業經原審判決無罪確定。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段、第370 條但書，刑法第134 條前段、第315 條之1 第2 款、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，刑法 施行法第1 條之1 ，判決如主文。 本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 1 月 18 日 刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞 法 官 李東柏 法 官 曾永宗 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 106 年 1 月 18 日 書記官 黃月瞳 附錄本案論罪法條 刑法第134 條前段 公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪 者，加重其刑至二分之一。 刑法第315 條之1 有下列行為之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰 金： 一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、 談話或身體隱私部位者。 二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動 、言論、談話或身體隱私部位者。