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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 105年度上更(一)字第23號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　朱識允 選任辯護人　蔡祥銘律師 　　　　　　蔡晉祐律師 上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院10 2 年度訴字第75號，中華民國102 年6 月10日第一審判決（起訴 案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第8413號、第3325 8 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院更 為判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告朱識允係高雄航空站維護組副工程司， 負責承辦、督導及查核高雄航空站污水處理廠、焚化廠相關 業務，屬依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之 人。於98、99年間，高雄航空站污水處理廠器材、物品需要 更換或維修時，均由被告朱識允負責購辦，其均會通知謝志 苰聯繫廠商修繕，因小額採購僅需進行比價或議價，乃要求 謝志苰提供廠商報價單，藉以符合小額採購程序。詎被告朱 識允見小額採購僅須與廠商進行比價或議價，不須進行公開 招標程序，認有機可乘，遂利用職務上承辦上述小額採購之 機會，先指定各採購案件所要之回扣金額後，要求謝志苰交 付。謝志苰為求被告朱識允將高雄航空站污水處理廠後續維 修工作指定給渠施作，因此對於被告朱識允所要求回扣金額 ，均同意給付，其方式或先給付被告朱識允如附表三編號1 、4 所示各採購案所列回扣金額後，再由被告朱識允進行後 續小額採購程序，或待朱識允進行小額採購後，再給付被告 朱識允所要求之回扣金額，總計共交付朱識允賄賂50,000元 （詳如附表三編號1 、4 所示）。因認被告朱識允涉犯貪污 治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦工程收取回扣罪嫌云云 。 二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸 上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方 須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為 該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」 。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即 為經嚴格證明之證據，至於涉及僅須自由證明，或彈劾證人 信用性之事項，即不限定有證據能力之證據。在無罪判決書 內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪 不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯 罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依 證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由 ，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論 斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法 則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性 ，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具 有證據能力之證據為限（最高法院100 年度台上字第2980號 判決意旨參照），是以本案被告既經本院認定犯罪不能證明 （詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能 力，合先敘明。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；所謂證據，係指足以認 定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於 被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使 事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之 判決（最高法院76年臺上字第4986號、40年臺上字第86號、 30年上字第816 號、29年上字第3105號判例意旨參照）。 四、公訴意旨認被告朱識允涉犯上開罪嫌，係以被告謝志苰、原 審同案被告朱識允之供述，高雄航站污水處理操作維護第二 次標案契約、污水處理廠操作維護工作規範及契約、值班表 、出勤日報表、抽查紀錄表、附表三編號1 、4 所示2 件小 額採購簽辦資料、扣案之謝志苰帳冊、謝雅嵐高雄銀行存摺 影本等，為其主要論據。 五、訊之被告朱識允堅詞否認有何經辦工程收取回扣之犯行，並 辯稱：伊並無利用辦理小額採購程序，向謝志苰要求交付回 扣，亦未利用監督廠商人員出勤狀況之權限，假借借款名義 ，向謝志苰要求賄賂；扣案之謝志苰帳冊係其個人隨意記載 、製作，自不得執為伊犯罪之證據等語。經查： ㈠被告朱識允於民國96年至99年間，任職於交通部民用航空局 高雄國際航空站維護組擔任副工程司，負責承辦、督導及查 核高雄航空站污水處理廠、焚化廠相關業務，屬於依法令服 務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人。又附表三編號 1 、4 所示之採購案，均為被告朱識允負責承辦等情，均據 被告朱識允供承在卷（見原審一卷第112 頁、本院卷第113 頁），並有簽呈暨簽（稿）會核單4 份附卷可稽（見移送卷 第554 、559 、567 、573 頁）。此部分之事實，固堪認定 。 ㈡高雄航空站污水處理廠之廠區分佈說明：高雄航空站污水處 理廠之廠區分佈，計分為①總廠（含辦公區、污水抽水站《 於地下室設置立式進流抽水機P-102 、P-103 、P-104 》、 迴流污泥抽送站《設置B-303 、B-302 、B-301 渦輪式鼓風 機》、曝氣沈砂池、加氯機房、砂濾器）。②預先廠。③P0 抽水站。④P1抽水站《設置沈水式污水抽水機P-003 、P-00 4 》。⑤P2抽水站。⑥P3抽水站《於1 樓設置機械式攔污柵 》等情，業經本院前審至現場勘驗無訛，有本院前審刑事勘 驗筆錄、勘驗照片、高雄航空站污水處理廠全區配置圖在卷 可憑（見本院前審四卷第13至38頁）。又高雄國際航空站污 水處理廠廠長蔡瑞明於98年10月2 日發現污水處理廠P1抽水 站P-003 沈水式污水抽水機故障，而於同日在高雄國際航空 站污水處理廠（總廠）值班報告表上記載「預先廠P1抽水站 P-003 抽水馬達故障」，後由謝志苰取具育錩機械有限公司 98年10月5 日報價單（含稅總金額7 萬8,324 元），經被告 朱識允於同年10月7 日簽請議減價為7 萬5,000 元報准辦理 整修等情，業據證人蔡瑞明於本院前審證稱：「我有報修附 表三編號1 污水處理廠P1抽水站泵浦系統整修工程，如果污 水處理廠P1抽水站泵浦系統故障的話，污水廠還是可以運作 ，因為那個設備一套有3 個，1 個故障，還有另外2 個可以 用」、「有關98年10月2 日至98年10月5 日污水處理廠設備 維護日報表P1抽水站都勾正常，是因為那些日報表都是例行 公事，都是污水處理廠裡面的老手教新手，叫新手寫報告， 新手可能都是抄前一天報告的結果」等語在卷（見本院前審 二卷第210 頁反面至211 頁、216 頁），並有高雄航空站污 水處理廠（總廠）98年10月2 日值班報告表、育錩機械有限 公司98年10月5 日報價單、被告朱識允98年10月7 日簽呈、 現金支出傳票、育錩機械有限公司98年10月16日統一發票在 卷可稽（見本院前審三卷第9 、13至15頁），復經被告朱識 允補充提出「預先廠P1-003馬達故障拆修照片」多幀為證（ 見本院前審四卷第226 至230 頁）。固亦足認本件污水處理 廠P1抽水站P-003 沈水式污水抽水機，確有於98年10月2 日 發現故障報修，而其後以7 萬5,000 元完成修復之情；另高 雄航空站污水處理廠廠長鍾孟翰於99年1 月13日發現污水處 理廠污水抽水站P-103 立式進流抽水機損壞，而於翌日（1 月14日）在高雄航空站污水處理廠（總廠）同年1 月13日值 班報告表上記載「進流抽水站P-103 抽水泵浦損壞」，乃由 謝志苰取具育錩機械有限公司同年1 月14日報價單（含稅總 金額8 萬9,019 元），經被告朱識允於同年1 月14日簽請議 減價為8 萬4,000 元報准辦理整修等情，業據證人鍾孟翰於 本院前審證述在卷（見本院前審三卷第163 至165 頁）。再 證人即負責維修人員高長輝於本院前審亦證稱：「附表三編 號4 維修照片上的人是我，我是負責維修電池開關」等語在 卷（見本院前審三卷第299 頁），並有高雄航空站污水處理 廠（總廠）99年1 月13日值班報告表、育錩機械有限公司99 年1 月14日報價單、被告朱識允99年1 月14日簽呈、現金支 出傳票、育錩機械有限公司99年1 月26日統一發票、「進流 抽水站P-103 抽水泵浦損壞故障維修照片」多幀在卷可稽（ 見本院前審三卷第12、23至25頁），復經被告朱識允補充提 出維修照片多幀為證（見本院前審四卷第264 至268 頁）， 固同足認本件污水處理廠污水抽水站P-103 立式進流抽水機 ，確有於99年1 月13日發現損壞故障報修，而其後以8 萬4, 000 元完成修復等情無訛。 ㈢因而，本案應審酌者厥為被告於前揭2 次維修採購案有無收 取起訴書所載之回扣金額？本院查： ⒈證人即本院前審同案被告謝志苰就本件扣案「扣押物編號2- 17謝志苰帳冊」原本1 冊，其中第3 頁記載「朱Pl-03 佣25 000 」、第13頁記載「朱P-01泵浦25000 」等文字記載之意 義，其前後分別證述如下： ①謝志苰於100 年9 月20日調查局詢問時雖陳稱：「98年10月 1 日帳冊上記載『朱P1-03 佣25000 』，是當時有一個修繕 案，名稱我忘記了，P1-03 是幫浦機械編號，朱是指朱識允 ，佣是指朱識允跟我要的2 萬5 千元回扣；我實際支出佣金 是98年10月1 日，報價單是98年10月5 日，這是因為朱識允 當時跟我說他缺錢，廠商難為，我又不敢說不給，所以我先 給，報價單我已經包含朱識允所要的2 萬5 千元，我是把這 2 萬5 千元分攤在報價單上不同項目中」；「99年1 月22日 帳冊上記載『朱P-01泵浦25000 』，是99年1 月14日辦理抽 水站抽水機P-103 修復工程修繕案，金額為8 萬4 千元，朱 識允因為這個修繕案開口向我要錢，我都有記帳習慣，所以 才會記載；這個修繕案，我是將朱識允所要的2 萬5 千元， 分攤在報價單各個細項之中」、「朱識允大多是利用幫浦修 復小額修繕案跟我要錢，金額都是2 萬5 千元」等語（見移 送卷第19至21頁）；然其於100 年10月6 日調詢時卻又陳稱 ：「帳冊中98年10月1 日記載『朱P1-03 佣25000 』、99年 1 月22日記載『朱P-01泵浦25000 』之記載，因我當時迷上 簽賭，怕家裡不能諒解、追問金錢流向，所以在帳冊上用這 種記載方式，讓家人以為這是公事上的交易往來。這點我要 對家人、所有姓朱的人表示抱歉」等語（見移送卷第25至30 頁）。 ②謝志苰於100 年9 月20日同日移送檢察官偵訊時固亦陳稱： 「98年10月1 日『朱P1-03 佣25000 』，是整修泵浦系統時 ，朱識允跟我拿的，他跟我說他缺錢，叫我先給他，我確定 有將2 萬5 千元是於晚上在污水處理廠會議室拿給朱識允」 等語（見他字卷第339 頁）；然其於101 年7 月20日偵訊時 卻又陳稱：「我之前筆錄不實在，因為當時朋友約我玩大樂 透，我的錢項沒有辦法吻合，為怕老闆查賬，所以簽大樂透 的錢，我都寫1 個朱，我很確定沒拿錢給朱」等語（見偵二 卷第16頁）。 ③而證人謝志苰於102 年4 月15日原審審理時復具結證稱：「 （檢察官問：《請求提示偵查卷41頁帳冊第三頁》該帳冊第 3 頁所註記『朱P1-03 佣25000 元』是何意思？）這部分在 之前我有向廉政署報告過，那段時間我有一些壞習慣」、「 （問：你所謂「壞習慣」為何？）唱歌、喝酒、簽威力彩等 這些壞習慣，這是我私人的帳冊，一些現金的開銷我不能寫 的一清二楚，所以我就大部分都用這個代號下去註明」、「 （問：該帳冊是何用途？是否係用以記錄公司的帳務？）不 是，這是我個人的帳冊」、「（問：帳冊上所註記『朱』、 『佣』字係何意思？）這因為我的錢花在不應該花的地方， 所以我都用一個『朱』來代替，這樣我自己就會了解我的錢 是用在不正常的地方」、「（問：為何要以『朱』字為註記 ，有無何特別涵意？）我以前有很多朋友姓朱」、「（問： 那為何要在帳冊上註記『佣』字？）我利用這個時間點下去 寫的時候，如果是我家人在問的時候，我就會亂編個故事給 家人聽」、「（問：你打算要如何編故事？）就亂說我去花 什麼錢」、「（問：為何該帳冊中有關『葉小姐來訪中餐』 、『烤肉』等事項都有照實記載，唯獨唱歌、喝酒等就要以 代號註記？）因為『葉小姐來訪中餐』及『烤肉』等事項都 是正常的事情，而唱歌喝酒簽六合彩是不好的事情啊」、「 （問：既然該帳冊係你私人使用，為何還要以代號註記？） 萬一是家人拿去看還是怎樣」、「（問：100 年9 月20日在 廉政署訊問及地檢署偵訊時，為何你皆稱該帳冊中所註記的 『朱』字係指朱識允、『佣』則指朱識允向你要25000 元之 回扣？）那時候他們看到的時候就很高興，有一位廉政署的 長官就跟我說「這『朱』字是不是他」，但我也不曉得那位 廉政署的長官說的『朱』是誰，再來該位長官就跟我說『你 如果都說是的話，不然晚點檢察官會對你不利』，當時我也 是緊張，他就說如果問什麼我就都說是」、「（問：你所指 該名廉政署長官究係何人？你在廉政署接受訊問時不是都有 錄音錄影嗎？）那是來地檢署出庭的時候，他就把我叫去旁 邊說『王檢問你的時候就都說是』」、「（問：那為何你在 廉政署接受訊問亦稱該帳冊中所註記的『朱』字係指朱識允 、『佣』則指朱識允向你要25000 元之回扣？）對啊，所以 我回去的時候自己很懊惱那次我說了一些不是我要說的話， 所以第二次的時候我就坦然地跟廉政署的長官說清楚」、「 （問：你是否能詳述當時廉政官是如何跟你說？）那時候的 心情是很緊張、很複雜。當時張小姐（指張宜潔）打電話跟 我說那邊有人在找我，我回去的時候就有一大堆人圍著我， 我也不曉得發生什麼事情，之後我就從我的抽屜拿出來說如 果有東西也只有這些而已，再之後的事我就沒什麼記憶，那 次過後我還有去收驚」、「（問：依筆錄所載當天廉政官訊 問你的過程蠻久的，而且你自己也陳述不少事情，對此你有 何意見？）那天訊問的時間是蠻長的，第一、我的體力也是 有限的，第二、我碰到這種事我也不曉得到底是發生什麼事 情」、「（問：你與朱識允究竟有無任何金錢往來？）沒有 」、「（問：你與朱識允既無任何金錢往來，當時你在廉政 署所述豈不誣陷朱識允？）對啊，就是那次過後我心裡覺得 內疚，第二次廉政官再叫我去的時候，我就決定要跟廉政署 長官說清楚。第一次去的時候我真的從頭到尾不知道自己在 說什麼」、「（問：那為何你於供述時，不提到邱慶東而指 認朱識允？）因為我那邊就寫一個『朱』字，廉政署的長官 就一直問我說「『朱』是不是他、是不是他」，我也不曉得 廉政官所講的『朱』是誰，我身旁有很多姓朱的朋友」、「 （辯護人問：被告朱識允有無曾刁難過你何事？）沒有」、 「（我那天真的整個腦袋都是空白的，廉政署一下子來個5 、6 個人，我整個都亂了，那天來地檢署開庭時，有1 個廉 政署長官把我叫去旁邊說如果檢察官問什麼我就要說是，不 然檢察官會對我不利」、「（問：你意思係指朱識允從未曾 向你要求過回扣，也未曾向你借款過，是否如此？）是」等 語（見原審二卷第67頁反面至73頁）。 ④又證人謝志苰於103 年12月16日本院前審審理時再具結證稱 ：「我再聲明完全沒有回扣」、「（檢察官問：《提示同上 帳冊》98年10月1 日記載『朱P1-03 佣25000 元』 是否如 你在100 年9 月20日廉政署調詢及同日偵訊所述，是你支付 給朱識允本件採購案之回扣25,000元？）不是」、「問：那 是什麼錢？）是我自己亂花的錢，大部分是樂透的錢、「（ 問：是否被告朱識允在月初向你索取小額採購案的回扣，你 才報修本件抽水機故障，並找謝榮麟來修理，將回扣25,000 元分攤報價單的項目內？）不是、「（問：《提示帳冊》99 年1 月22日記載『朱P-01泵浦25000 』，是否支付給朱識允 本件採購案之回扣？）不是，『朱P-01泵浦25000 』是我簽 樂透的錢」、「（問：是否因被告朱識允跟你要回扣，你才 會浮報抽水機故障，把回扣的錢攤到這些項目？）沒有」、 「（檢察官問：上面『朱』是何人？）是我，是我私人花用 的錢」、「（問：你的意思是你有這樣跟檢察官講，但是你 要進去接受偵訊時廉政官說如果你不這樣說的話要羈押你？ ）對」、「我都是用代號，『朱』不代表是被告朱識允，是 我簽樂透的」、「（辯護人師問：你在地方法院及高院所陳 述均實在？）均實在」、「（問：被告朱識允有無跟你收取 回扣？）沒有」、「（法官問：你陳述這些記載都是你簽六 合彩或樂透的，為何要分別記成『朱P1-03 佣』、『朱金15 000 元』、『朱P-01泵浦25000 元』？）有些是我跟別人合 股的，有些是我自己簽的。是簽樂透不是六合彩」等語（見 本院前審四卷第105 至173 頁）。 ⑤綜上，證人即本院前審同案被告謝志苰就被告有無收取回扣 之重要關鍵問題，於100 年9 月20日調詢及同日移送檢察官 偵訊時雖為被告前揭不利之證述；然自100 年10月6 日調詢 及以後之檢察官偵訊起，即均為迥然不同之證述。尤其於原 審及本院前審審理時，以證人身分具結後經交互詰問結果， 仍為如上述被告並無對其收取回扣之明確、肯定證述。準此 ，證人謝志苰其前後證述既有如上之重大瑕疵可指，自難單 憑其於100 年9 月20日調詢及同日移送檢察官偵訊時之單一 片面之詞，即遽認被告有起訴書所載經辦工程收取回扣之犯 行。 ⒉按貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款就公務員建築或經辦公 用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣 或有其他舞弊情事者，特為處罰規定。其所謂「收取回扣」 ，指公務員經辦上開事務，而與對方約定，就應給付之工程 款或採購價款，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己 不法之所有而收取者而言。然查，依證人謝志苰於100 年9 月20日調詢時陳述：在其印象中，被告並不是每筆其提出之 採購案，均會向其要錢，但不定期會開口向其借錢，有時會 還，有時說不方便就沒有還，其不敢不借他等詞（見移送卷 第20頁倒數第11、12列，第21頁倒數第13、12列）；其於檢 察官偵訊時則陳稱：「（提示綠色明細分類帳）這是我記錄 錢出入的，10月1 日『朱P1-03 佣25000 』，以我所知，當 時在整修泵浦系統時，朱識允跟我拿的。（提示98年10月5 日育錩公司報價單，是否此採購案？）是。朱識允跟我說他 缺錢，叫我先給他。（問：你有跟朱識允說過泵浦系統要修 理？）依照航空站的流程，廠長要先去向朱識允報告東西壞 了，他會過來看，……。廠長是何時向朱識允報告，我就不 清楚了，因為時間太久了。」等語（見他字卷第339 頁第11 至22列）。則倘其上開供述之內容均無訛，被告於10月1 日 既不能預知翌日附表三編號1 所示Ｐ1 抽水站Ｐ-003號污水 抽水機（下稱污水抽水機），或何日何項設備將損壞報修， 其若果以缺錢為詞，似只須向謝志苰表明要「借款」即可達 其取得款項之目的，有無必要以預支將來不確定之修繕採購 案回扣之方式，取得上開款項，尚非無疑。且依上開證據謝 志苰於偵訊中之陳述觀之，其有無將污水抽水機損壞待修， 及將上開2 萬5 千元加計於此次報價單等情告知被告，仍欠 明瞭，則其先行支付上開款項予被告後，於翌日知悉上開污 水抽水機損壞後，而將此筆支出列為該設備修繕採購案之佣 金，究係出於與被告雙方明示或默示之合意，抑或依其個人 片面之認知所為，自非無疑。且於98年10月1 日斯時前揭設 備尚未損壞，衡情被告朱識允當無預先於設備壞損前，即先 行向原審同案被告謝志苰要求工程回扣之可能。再依卷證資 料亦無確切證據足資佐證，自難信謝志苰於100 年9 月20日 調詢及同日偵訊時之上開陳述是實非虛。 ⒊關於附表三編號4 部分，依卷內原審勘驗筆錄及所附現場相 關設備相片等資料所示，交通部民用航空局高雄國際航空站 （下稱高雄航空站）設有Ｐ0 、Ｐ1 、Ｐ2 、Ｐ3 等抽水站 ，其中Ｐ0 、Ｐ1 抽水站分別有Ｐ001 、Ｐ002 及Ｐ003 、 Ｐ004 各兩組設備（見原審四卷第13、24頁）。而高雄航空 站污水處理廠總廠地下室則設有P-102 、P-103 、P-104 （ 或載為Ｐ102 、Ｐ103 、Ｐ104 ）等立式進流抽水機（下稱 進流抽水機，見同卷第14、26、28、29頁）。觀諸上開帳冊 所載「Ｐ-01 泵浦25000 」，與上開3 台進流抽水機係以末 三碼之「102 」、「103 」、「104 」加以區辨，尚有不同 ，且該帳冊上「Ｐ-01 」之記載，與附表三編號4 所示進流 抽水機之代號「Ｐ-103（或P103）」相較，除第一碼同為「 Ｐ」外，其餘代碼「01」與「103 」依序比較，更無一相同 ，且此部分帳冊所列「朱P-01泵浦25000 」之記載，就有無 記載「佣」字而言，亦與附表三編號1 所示帳冊所載「朱 P1-03 佣25000 」明顯有異，而此部分修繕工程款之統一發 票，品名欄未記載與「Ｐ-01 」相關之代號（見本院前審四 卷第334 頁），與附表三編號1 修繕工程之統一發票品名欄 載有與上開帳冊所示「Ｐ1-03」相同之代號（見同卷第284 頁），亦有不同。則「Ｐ-01 泵浦」究係指「Ｐ-103」之進 流抽水機或其他抽水機，此部分「25000 」之記載是否為佣 金或回扣？或其他款項支出？均容有疑義。且依卷證資料亦 無確切證據予以佐證，同難信證人謝志苰於100 年9 月20日 調詢及同日偵訊時之上開陳述非屬虛構。 4.又扣案之前揭謝志苰「扣押物編號2-17帳冊」原本，其中第 10頁第8 行固亦記載：「98年10月21日送邱慶東梨子1 盒， 1000元」，惟經被告辯護人聲請傳喚證人邱慶東詰問結果， 證人邱慶東到庭具結證稱：「我在高雄航空站維護組任職， 擔任行政協助，包括督導維修廠商建宏公司業務」、「督導 期間未收過建宏公司任何禮品或饋贈」、「（問：謝志苰本 人有沒有曾經送過你禮品或其他饋贈？）沒有」、「（提示 謝志苰帳冊第10頁－問：上面有記載《98年10月21日送邱慶 東梨子1 盒》，你有沒有收到？）沒有收到，他亂記的」等 語（見本院卷131 頁），職是而論，益難認證人謝志苰前開 帳冊上所記載之帳目，均係據實記載非虛。 ⒌另檢察官提出之前開高雄航站污水處理操作維護第二次標案 契約、污水處理廠操作維護工作規範及契約、值班表、出勤 日報表、抽查紀錄表、附表三編號1 、4 所示2 件小額採購 簽辦資料、扣案之謝志苰帳冊、謝雅嵐高雄銀行存摺影本等 資料，亦僅能證明有上述附表三編號1 、4 所示2 件小額採 購工程而已，然均無法執為被告有檢察官所指上述收受工程 回扣犯行之不利證據。 六、檢察官上訴意旨以：㈠證據之取捨及證明力之判斷，屬事實 審法院之職權行使，許其依自由心證予以認定，證人先後所 述互有歧異或部分前後不符、或因記憶淡忘、或嗣後迴護被 告或因其他事由所致，究竟何者與事實相符為可採信，應參 酌其他旁證，本於經驗法則及論理法則加以取捨，非謂一有 不符或矛盾，即認全部均不可採信，且多數證據雖非均能單 獨證明全部犯罪事實，如具有互補性，仍應參考其他相關證 據，依經驗法則衡情度理綜合判斷，非一有不符即將具有互 補性之證據割裂審查，逐一剖析其能否單獨為全部犯罪事實 之證明，倘事實審法院對於證據之判斷，欠缺其合理性或適 合性而與事理顯有矛盾，即與經驗法則或論理法則有所為違 背。有最高法院76年度台上字第4666號、85年度台上字第60 84號、84年度台上字第5060號、93年度台上字第5077號與93 年度台上字第3720號等判決意旨可資參照。㈡原審就此部分 為無罪之諭知，係因被告謝志苰之證述前後不一，而認其證 述難以採信。然被告謝志苰於100 年9 月20日調詢時供稱： 【附表三編號1 】98年10月1 日帳冊上記載「朱P1-03 佣25 000 」，當時有一個採購案，名稱我忘記了，P1-03 是幫浦 機械編號，朱是指朱識允，佣是指朱識允跟我要的2 萬5 千 元回扣。本件污水處理廠設備P1-03 幫浦要維修，我報給維 護組勘查後確定要維修，就找育錩公司負責人報價並製作報 價單，朱識允是在我正式提供報價單給航站時，到污水處理 廠跟我說這個維修案他要拿2 萬5 千元，所以報價單已包含 朱識允所要的2 萬5 千元；我將這2 萬5 千元分攤在報價單 上不同項目中。【附表三編號4 】（99年1 月22日你帳面記 載「朱P-01泵浦25000 」是何意？本署比對航站99年污水處 理廠小額採購明細發現99年1 月14日確實有辦理抽水站抽水 機P-103 修復工程採購案，金額為8 萬4 千元，承辦人為朱 識允，詳情？）這是朱識允因為這個採購案開口向我要錢， 我都有記帳習慣所以才會記載。就該採購案，我是將朱識允 所要的2 萬5 千元，分攤在報價單個個細項之中。（每筆你 所提出的小額採購案，朱識允是否都會向你索賄？）印象中 不是每一次採購案都會來跟我要錢，但都是不定期來我這裡 問我方不方便開口向我借錢。於同日偵查中證稱：【附表三 編號1 】（98年10月1 日「朱P1-03 佣25000 」是何意？） 以我所知，當時在整修泵浦系統時，朱識允跟我拿的。（提 示98年10月5 日育錩公司報價單，是否此採購案？）是。朱 識允跟我說他缺錢，叫我先給他。（你有跟朱識允說過泵浦 系統要修理？）依照航空站的流程，廠長要先去向朱識允報 告東西壞了，他會過來看，這個案子是我找人家來估價的， 他們的規定是三家來估價。廠長是何時向朱識允報告，我就 不清楚了。（2 萬5 千元確定你有拿給朱識允？）是，沒有 人看到，在污水廠會議室交的，時間是晚上。（這2 萬5 千 元你是如何報銷？）我在單價上提高，就是預算的細目提高 ，我是按比例分擔到單價比較高的項目內。㈢觀之被告謝志 苰前開調詢及偵查中之陳述，就被告朱識允係以工程價金比 例而索取工程回扣，或假藉「借款」名義向其索取金錢，雖 有所出入，然其前一致證述帳冊上記載之「朱」確為被告朱 識允，金額則為其因工程而交付被告朱識允之金錢，況帳冊 之尚有記載「P1-03 」、「P-01泵浦」等幫浦機編號，顯見 其帳冊之記載確為其因小額採購及因被告朱識允有監督之權 而交付被告朱識允之回扣金額。㈣又依被告謝志苰所使用之 高雄銀行000000000000號存摺，被告謝志苰於附表三編號4 部分交付被告朱識允回扣之前後，皆有於如附表三所示之時 間由該存摺提領現金，顯見被告謝志苰確有支付現金而須於 交付前後提領現金，更足證被告謝志苰於100 年9 月20日之 供述應為可採。㈤綜上，本件原審判決此部分認事用法尚有 未洽，爰依法提起上訴，請將原判決此部分撤銷，更為適當 合法之判決等語。 七、按證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實 審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違 反經驗法則或論理法則，即難遽指違法（最高法院105 年台 上字第1872號判決意旨參照）。本案依卷內之證據資料，尚 無從認定被告有公訴意旨指訴之經辦工程收取回扣犯行等情 ，已如上述。檢察官上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及 判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價， 及就判決內已明白論斷或對判決結果不生影響之事項，執以 指摘原判決違誤，核無足採。本案既無積極證據足以證明被 告有公訴意旨所指訴之犯罪事實，仍不能以推測或擬制之方 法，遽為被告此部分有罪之認定。 八、原審因而以不能證明被告此部分犯罪，而為被告無罪之諭知 ，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部 分不當，為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 10 月 26 日 刑事第三庭 審判長法 官 翁慶珍 法 官 張盛喜 法 官 簡志瑩 以上正本證明與原本無異。 被告不得上訴。 檢察官如不服本判決，如認有刑事妥適審判法第9 條之理由，應 於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於 提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。 附錄刑事妥速審判法第9條規定： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規定，於前 項案件之審理，不適用之。 中 華 民 國 105 年 10 月 26 日 書記官 戴育婷 附表一：《省略》 附表二：《省略》 附表三：《編號2、3部分已判決確定》 ┌───────────────────────────────────┐ │朱識允涉嫌收受謝志苰交付回扣之小額採購 │ ├──┬──────┬──────┬─────┬────────────┤ │編號│ 時 間 │ 採購案名稱 │採購金額 │備註(收賄金額、帳冊記載)│ ├──┼──────┼──────┼─────┼────────────┤ │ 1 │98年10月7日 │ 污水處理廠 │75,000元 │ 25,000元 │ │ │ │ Pl抽水站泵 │ │ 98年10月1日謝志苰帳冊第│ │ │ │ 浦系統整修 │ │ 3頁記載「朱Pl-03佣25, │ │ │ │ 工程 │ │ 000元」。 │ ├──┼──────┼──────┼─────┼────────────┤ │ 2 │98年10月14日│ 污水處理廠 │55,000元 │ 15,000元 │ │ │ │ 曝氣池鼓風 │ │ 98年10月13日謝志苰帳冊 │ │ │ │ 機連軸器及 │ │ 第4頁記載「朱金15,000元│ │ │ │ 預先廠攔污 │ │ 」。 │ │ │ │ 柵鏈條更新 │ │ │ │ │ │ 工程 │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼────────────┤ │ 3 │98年11月10日│ 污水處理廠 │85,000元 │ 30,000元 │ │ │ │ 污水抽水站 │ │ 98年11月4日謝志苰帳冊第│ │ │ │ 抽水機P-104│ │ 6頁記載「朱金30,000元」│ │ │ │ 修復工程 │ │ 。 │ ├──┼──────┼──────┼─────┼────────────┤ │ 4 │99年1月14日 │ 污水處理廠 │84,000元 │ 25,000元 │ │ │ │ 進流抽水站 │ │ 99年1月22日謝志苰帳冊第│ │ │ │ 抽水泵浦P-1│ │ 13頁記載「朱P-O1泵浦25,│ │ │ │ 03修復工程 │ │ 000元」。 │ └──┴──────┴──────┴─────┴────────────┘ 附表四：《省略》