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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第138號 上　訴　人 即　被　告　陳文志 選任辯護人　張競文律師 　　　　　　洪濬詠律師 上　訴　人 即　被　告　領先全球有限公司 上訴人即被告 兼上代表人　李萃興 上二人共同 選任辯護人　黃厚誠律師 上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度 訴字第781 號，中華民國104 年11月13日第一審判決（起訴案號 ：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第12047 號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於丙○○被訴犯政府採購法第八十八條第一項前段之違 法限制圖利罪部分，以及領先全球有限公司與其代表人甲○○被 訴犯政府採購法第八十八條第一項前段之違法限制圖利罪部分均 撤銷。 丙○○被訴犯政府採購法第八十八條第一項前段之違法限制圖利 罪部分、領先全球有限公司（代表人甲○○）、甲○○均無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：丙○○自民國100 年11月16日起至101 年11 月16日止，係昊峪土木技師事務所（址設臺南市○○區○○ ○○街○○巷○○號，下稱昊峪事務所）之協力廠商，甲○○係 領先全球有限公司（下稱領先全球公司）之實際負責人，領 先全球公司則係尚美實業股份有限公司（下稱尚美公司）之 南部地區經銷商。丙○○於100 年9 月5 日，以昊峪事務所 名義（代表人林志憲），自高雄市殯葬管理處標得「100 年 度公墓道路擋土牆及納骨塔設施改善工程」委託規劃、設計 及監造技術服務（下稱公墓擋土牆改善工程設計監造案）， 係受高雄市殯葬管理處委託提供採購規劃、設計及監造技術 服務之人員，明知依政府採購法第26條第2 項、第3 項之規 定，機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採 購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號 、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序 ，在目的及效果上均不得限制競爭，且除因無法以精確之方 式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如「或同等品」 字樣者外，招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專 利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者，竟與甲○ ○共同基於圖謀領先全球公司不法利益之犯意聯絡，先於10 0 年間9 月16日至同年9 月30日間之不詳時間，由甲○○提 供領先全球公司經銷之尚美公司所生產之預鑄中型景觀擋土 磚（尺寸：125 ×40×40cm）之型錄及規格設計圖說，交由 丙○○依該圖說繪製上開標案之設計圖，並將之交由不知情 之高雄市殯葬管理處承辦人員陳立婷，使用該設計圖作為上 開標案之招標文件，致得標者必須透過領先全球公司向尚美 公司訂購預鑄中型景觀擋土磚（尺寸：125 ×40×40 cm ） 方得施作，而為違反法令之限制。而上開設計監造案之實體 營造工程於100 年12月6 日開始公開招標，標案名稱為「10 0 年度公墓道路擋土牆及納骨塔設施改善工程」（下稱公墓 擋土牆改善工程），於同年12月15日，因未達法定開標家數 而流標，復於同年12月22日再次公開招標，於同年12月29日 11時30分許開標，由丞陽營造有限公司（下稱丞陽公司）以 295 萬元得標承作。丞陽公司實際負責人林銘雄得標承作後 ，先後向數家廠商詢問有無上開規格之擋土牆磚，惟均獲得 雖可開模製作但無法趕上上開標案之履約期間，且無法檢附 環保材質證明之答覆，林銘雄乃向丙○○詢問，丙○○隨即 提供領先全球公司及尚美公司之廠商資料予林銘雄，林銘雄 即向甲○○採購下單，由甲○○以領先全球公司名義，以每 塊1,530 元之價格出貨予丞陽公司施作，甲○○因而獲得不 法利益。嗣該實體營造工程於101 年間完成驗收，然卻於10 1 年4 月28日、同年5 月20日及同年6 月12日均因豪雨造成 預鑄中型景觀擋土牆倒塌。因認被告丙○○所為，係違反政 府採購法第88條第1 項之受託辦理採購人員意圖私利罪嫌， 被告甲○○係違反同法第88條第1 項之受託辦理採購人員意 圖私利罪嫌，被告甲○○因執行業務犯政府採購法之罪，被 告領先全球公司應依政府採購法第92條規定論處云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪 之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形 成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據， 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知（最高法院分別著有30年上字第816 號、76年台 上字第4986號、40年台上字第86號、52年度台上字第1300號 、92年台上字128 號判例要旨可資參照）。 三、本件公訴人認被告丙○○、甲○○涉有政府採購法第88條第 1 項之受託辦理採購人員意圖私利罪嫌，被告領先全球公司 因其代表人甲○○執行業務犯政府採購法之罪，應依同法第 92條規定論處等罪嫌，無非以被告丙○○、甲○○之供述， 證人林銘雄、吳文欽、陳奕旭、鍾健一、蘇晟晢之證述，以 及高雄市殯葬管理處「100 年度公墓道路擋土牆及納骨塔設 施改善工程」委託規劃、設計及監造技術服務公開取得報價 單或企劃書公告及決標公告各1 份、協力廠商承攬公共工程 合約書、工程技術服務工作契約條文、終止合作聲明書、乙 ○○之勞工保險加保申報表、謝俊旭之勞工保險被保險人投 保資料表及102 年1 月份勞工退休金計算名冊等各1 份，被 告林志憲提供之存摺內頁影本及彰化銀行匯款回條聯各1 份 ，尚美實業股份有限公司型錄1 本。高雄市政府民政局提供 之尚美公司環保植生駁崁磚照片1 份。自然生態製品（預鑄 中型景觀擋土磚EF-8）圖說1 份。高雄市殯葬管理處100 年 度公墓道路擋土牆及納骨塔設施改善工程預鑄中型景觀擋土 牆細部詳圖1 份，昊峪事務所人員提供之3 家廠商資料1 份 ，高雄市殯葬管理處「100 年度公墓道路擋土牆及納骨塔設 施改善工程」公開招標及決標公告1 份。高雄市殯葬管理處 「100 年度公墓道路擋土牆及納骨塔設施改善工程」採購契 約書1 本。100 年度公墓道路擋土牆及納骨塔設施改善工程 預算書1 份。材料設備送審單1 份。臺灣省土木技師工會10 1 年7 月6 日出具之100 年度公墓第四區擋土磚損壞原因鑑 定案報告1 份。深水坑公墓擋土牆倒塌照片1 張，丞陽公司 與領先全球公司簽訂之合約書1 份資為論據。 四、訊據被告丙○○、被告兼領先公司代表人甲○○等人，對於 被告丙○○以昊峪事務所名義，自高雄市殯葬管理處標得10 0 年度公墓擋土牆改善工程設計監造案後，被告丙○○與甲 ○○於100 年間9 月16日至同年9 月30日間之不詳時間，由 甲○○提供領先全球公司經銷之尚美公司所生產之預鑄中型 景觀擋土磚（尺寸：125 ×40×40cm）之型錄及規格設計圖 說，交由丙○○依該圖說繪製上開標案之設計圖，並將之交 由不知情之高雄市殯葬管理處承辦人員陳立婷，使用該設計 圖作為上開標案之招標文件，上開設計監造案之實體營造工 程於100 年12月6 日開始公開招標，標案公墓擋土牆改善工 程，於同年12月15日，因未達法定開標家數而流標，復於同 年12月22日再次公開招標，於同年12月29日11時30分許開標 ，由丞陽公司以295 萬元得標承作。丞陽公司實際負責人林 銘雄得標承作後，先後向數家廠商詢問有無上開規格之擋土 牆磚，惟均獲得雖可開模製作但無法趕上上開標案之履約期 間，且無法檢附環保材質證明之答覆，林銘雄乃向丙○○詢 問，丙○○隨即提供領先全球公司及尚美公司之廠商資料予 林銘雄，林銘雄即向甲○○採購下單，由甲○○以領先全球 公司名義，以每塊1,530 元之價格出貨予丞陽公司施作等客 觀事實均不爭執，惟均否認有限制招標（綁標）之犯行，被 告丙○○辯稱：設計時有詢問過甲○○，沒有專利或綁標問 題，因完全信任甲○○所言，疏失未求證所致，主觀上並無 限制競爭等語，其辯護人則以：本件係由昊峪事務所之林志 憲得標，被告丙○○非受機關委託之人員，亦未獲得利益； 甲○○一再表明系爭擋土磚無專利、開模就能製作，且非特 殊規格，檢察官應舉證本件僅能透過領先購買，客觀上才有 綁標之事實；又縱使客觀上有綁標，丙○○亦無綁標的犯意 ，其非專業，且環保標章亦屬政府所推廣，無從認知有無涉 及綁標，只是想要達到特定效果，亦與甲○○無犯意聯絡或 行為分擔；至圖說上縱未註記「或同等品」，但其主觀認為 公共工程的合約內都會註記可使用同等品，所設計之他標案 亦未註記，足見雖未註記上開字樣，其內心也認為可以使用 類似的同等品，無綁標圖利之故意；且林銘雄與甲○○自行 交易，丙○○並未獲得任何利益云云為被告辯護；被告兼代 表人甲○○則辯稱：本件並無限制競爭，系爭擋土磚並無專 利，且開模即可製作相同規格之產品等語，其辯護人則以： 丙○○既非犯罪主體，甲○○無由成立共犯；起訴書在第3 頁第15行指出甲○○獲得不法利益，且政府採購法第88條第 1 項不處罰廠商，而甲○○為領先公司代表人，實乃一體， 檢察官不應分別起訴；本案因數條件相加後，客觀上似綁尺 寸標，但有無綁標仍需依主觀，本案擋土牆共兩段，系爭擋 土磚工程預算1 塊2250元，若要綁標不會只綁1 段、不會只 賣1530元，亦不可能不付傭金，且應是甲○○直接找林銘雄 ，而非透過丙○○；再檢察官未舉證證明工期是由誰決定， 故無以時間限制廠商之問題，且各公司之擋土磚尺寸均不同 ，很多廠商都有環保標章，環保標章是用來保護地球而非用 來綁標的，另新竹之羅德公司亦稱其能生產系爭擋土磚，從 而，本件並無綁標的主觀的意圖等語為被告甲○○及領先公 司辯護。 五、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。又犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存 在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載 主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符， 且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具 有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例 外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決同此意旨）。從而，本案就傳聞證 據是否例外具有證據能力，自無論述之必要，合先敘明。 六、經查： ㈠被告丙○○以昊峪事務所之名義標得系爭設計監造案，及以 昊峪事務所專案經理之身分，實際承作系爭設計監造案等事 實，有高市殯葬處之系爭設計監造案公開取得報價單或企劃 書公告及決標公告、協力廠商承攬公共工程合約書、工程技 術服務工作契約條文、終止合作聲明書、實際受僱於被告丙 ○○卻登記為昊峪事務所員工之乙○○之勞工保險加保申報 表、謝俊旭之勞工保險被保險人投保資料表及102 年1 月份 勞工退休金計算名冊等各1 份在卷可憑（偵卷第53至56、60 至62、145 至148 頁），而被告甲○○為被告領先公司之實 際負責人，系爭擋土磚並無申請專利，係尚美公司所生產， 市面上擋土磚尺寸規格均不同，領先及和佶公司均為尚美公 司之地區代理商；系爭實體工程為高市殯葬處之機關辦理公 告金額以上之採購，被告丙○○與甲○○於100 年間9 月16 日至同年9 月30日間之不詳時間，由被告甲○○提供尚美公 司所生產系爭擋土磚之型錄及規格設計圖說，交由被告丙○ ○據以繪製系爭設計監造案之設計圖，作為招標文件，且未 載明「或同等品」等字樣，而作為系爭實體工程之招標文件 ，嗣系爭實體工程由丞陽公司實際負責人林銘雄得標及向市 面上詢問，因無廠商有現貨而須另開模製作，致無法符合履 約期間，乃向丙○○詢問，取得尚美、和佶、領先公司等廠 商資料，林銘雄即向被告兼代表人甲○○以每塊1,530 元（ 共546 塊）之價格購入系爭擋土磚，以供丞陽公司施作等客 觀事實，此有尚美公司型錄、高雄市政府民政局提供之尚美 公司環保植生駁崁磚照片、自然生態製品（預鑄中型景觀擋 土磚EF-8）圖說、系爭實體工程之預鑄中型景觀擋土牆細部 詳圖及其公開招標及決標公告各1 份、昊峪事務所人員提供 之3 家廠商資料、系爭實體工程採購契約書、預算書、材料 設備送審單等各1 份、丞陽公司與領先全球公司簽訂之合約 書、被告兼代表人甲○○提出之刑事陳報狀各1 份等在卷可 稽（他卷第4 至6 、12至16、26頁、偵卷第94至95、149 至 154 頁、原審法院二卷第158 至159 頁）；又系爭實體工程 完成驗收後，接連因豪雨造成系爭擋土磚所砌製之擋土牆發 生倒塌等節，亦有臺灣省土木技師工會101 年7 月6 日出具 之100 年度公墓第四區擋土磚損壞原因鑑定案報告、深水坑 公墓擋土牆倒塌照片等在卷足憑（他卷第8 至9 、11頁）； 以上各情復為被告丙○○、被告兼代表人甲○○等人所不爭 執，此部分事實，先予說明。 ㈡被告等雖均辯稱：本件係由昊峪事務所之林志憲得標，被告 丙○○非受機關委託之人員，自非政府採購法第88條第1 項 所規定受託辦理採購之人員，被告甲○○亦無從與丙○○成 立共同正犯關係云云。然查，被告丙○○於100 年9 月5 日 ，以昊峪事務所名義（代表人林志憲），自高雄市殯葬管理 處標得100 年度公墓擋土牆改善工程設計監造案，已如前述 。雖得標之人為昊峪事務所，但實際上是被告丙○○向林志 憲商借昊峪事務所名義及相關證件資料參與投標並進而得標 ，此項行為已經被告丙○○自承在案，並經原審認定被告丙 ○○涉犯妨害投標罪，判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以 新臺幣1000元折算1 日確定在案。則昊峪事務所名義之代表 人林志憲僅是名義上得標之人，被告丙○○則係上開100 年 度公墓擋土牆改善工程設計監造案之實際工程規劃人員，即 為受機關委託提供採購規劃、設計監造之人員，不因得標名 義之人為昊峪事務所名義之代表人林志憲，即認被告丙○○ 非受機關委託之人員，此部分被告等所辯核無足採。 ㈢本件所應審酌者，為被告等於設計監造時，有無對所設計採 購工程之規格，為違反法令之限制？並因而獲得利益？茲敘 述如下： ⒈本件檢察官係起訴被告丙○○與領先全球公司代表人甲○ ○共同圖謀領先全球公司不法利益，而為違反採購法犯行 ，並非與尚美公司共謀而圖尚美公司之不法利益。惟領先 全球公司僅係尚美公司之南部地區經銷商，已經被告甲○ ○供述在案，則該公墓擋土牆改善工程設計監造案得標之 人林銘雄如欲施作該工程，需要尚美公司所生產之預鑄中 型景觀擋土磚（尺寸：125 ×40×40cm），除向領先全球 公司購買外，亦可向尚美公司或其他尚美公司之經銷商購 買，而在臺灣，尚美公司之其他經銷商應有多家，其他經 銷商如要削價競爭，林銘雄隨時均可向該經銷商購買，並 非一定要向領先全球公司購入，難認該招標案有何限制要 向領先全球公司購入之可言。 ⒉被告丙○○雖以尚美公司所生產之預鑄中型景觀擋土磚（ 尺寸：125 ×40×40cm）之型錄及規格設計圖說，繪製上 開標案之設計圖作為招標文件，惟工程標價明細表上之項 目僅列明「新設預鑄中型景觀擋土磚尺寸：125 ×40×40 cm」，並未寫明尚美公司所生產之擋土磚，此有高雄市殯 葬管理處工程採購契約書一份附卷可稽。而該擋土磚之尺 寸雖為尚美公司所生產之規格，但該擋土磚並無專利之可 言，其他廠商亦可開模生產，此有下列證人之證言可證： ⑴證人即聚昱實業（股）公司之業務經理吳文欽於偵查中 證稱：聚昱公司生產高壓水泥製品，並無系爭擋土磚現 貨，開模約需45至60天，費用要40萬元到60萬元間，惟 須斷面面積600 ㎡以上（本件僅285 ㎡）始符合成本， 又公司有環保標章，惟因履約期間是1 月4 日至2 月22 日，縱然在期限內完成開模及製造，施工廠商仍無法在 履約期間內完成施作等語（偵卷第105 至106 頁）。 ⑵證人即豐東實業（股）公司（下稱豐東公司）之業務經 理陳奕旭於偵查中證稱：豐東公司無系爭擋土磚現貨， 開模至少需1 至3 個月，視難易程度而定，生產約需2 週，趕一點也許能在2 個月內交貨，但不包含客戶施作 期間，且公司無環保標章認證及資源回收廠商證明等語 （偵卷第125 至127 頁）。 ⑶證人即艾鎂企業（股）公司（下稱艾鎂公司）之負責人 鍾健一於偵查中證稱：艾鎂公司無系爭擋土磚現貨，另 開模約需1 至2 個月，本案僅需285 ㎡，開模成本太高 ，當然不會開模，且公司亦無擋土磚的環保標章，要另 外申請等語（偵卷第135 至137 頁）。 ⑷羅德應用材料（股）公司則於104 年09月17日函覆原審 法院略以：100 年9 月至12月間，無系爭擋土磚規格可 供販售，須另行開模才能提供；如當時向本公司購買70 0 塊系爭擋土磚，每塊單價約須2 千至3 千元，運費另 計，開模費約20萬元，開模及製造需時約60個工作天， 且當時無資源回收廠商證明，亦無法提供系爭擋土磚之 環保標章認證產品證書及彩色正本目錄等情，有該份函 文在卷足憑（見原審法院二卷第185 頁）。 由以上之證言及回函，可知該擋土磚並無專利之可言，任 何廠商只要另開模具，即可生產。雖其他廠商或表示「開 模成本太高」、或表示「時間不夠，無法在履約期間內完 成施作」、或表示「公司無環保標章認證及資源回收廠商 證明」等，但該擋土磚既無專利，任何廠商均可生產，自 無所謂「對規格為違反法令限制」之可言。 ⒊其他生產擋土磚之廠商雖表示：「時間不夠，無法在履約 期間內完成施作」，又依同有環保標章認證產品證書之聚 昱公司所需開模時間須45天以上再加製作生產時間，即使 具有環保標章認證產品證書，且不惜成本代價仍願開模製 造生產系爭擋土磚，得標廠商仍來不及於履約期限內施作 完畢，而無從於系爭實體工程所約定之履約期限內為履行 。但被告僅為高雄市殯葬管理處所發包「公墓擋土牆改善 工程設計監造案」受委託規劃、設計及監造技術服務之人 ，就該設計監造案何時發包？如何採購？應預留如何之時 間供得標之廠商購買擋土磚？該工程於何時完成？均無從 掌控，則該設計監造案嗣後由高雄市殯葬管理處招標，在 履約期限上雖因未預留較長期間以供其他廠商開模、施作 、申請環保標章之用，但此應非被告所能事先得知，難認 被告丙○○事先即有指定系爭擋土磚之特定規格之主觀犯 意。又就其他廠商所稱無環保標章認證及資源回收廠商證 明，或來不及申請環保標章認證、資源回收廠商證明一節 ，按「各級政府應採行必要措施，以促進再生資源及其他 有益減低環境負荷之原( 材) 料、製品及勞務之利用。」 ，「各級政府之採購，應以再生資源製品及環境保護標章 產品為原則。」；「機關委託廠商辦理設計，應符合節省 能源、減少溫室氣體排放、保護環境、節約資源、經濟耐 用等目的，並考量景觀、自然生態、生活美學及性別、身 心障礙、高齡、○○等使用者友善環境。」；環境基本法 第38條，機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第6 條第 2 項分別定有明文，是被告指定應符合環保標章部分，亦 非綁標，且依檢察官起訴及本院所認定之事實，均未將環 保標章認證產品證書、資源回收廠商證明作為本件限制競 爭之事由，併此敘明。 ⒋按「機關辦理公告金額以上採購，應依功能或效益訂定招 標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。」， 「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採 購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符 號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之 程序，在目的及效果上均不得限制競爭。」，「招標文件 不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、 特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明 招標要求，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣 者，不在此限。」，政府採購法第26條規定甚明。因而， 受機關委託研擬招標內容文件之廠商，除因採購特性及實 際需要，而須採特殊技術規格，並依規定審查辦理（參政 府採購法第26條執行注意事項第6 點、第7 點規定）外， 不得在招標文件上要求或提及特定之商標或商名、專利、 設計或型式、特定來源地、生產者或供應者，若僅係無法 以精確文字說明招標要求，而須以特定之規格、型式為說 明時，即應註明「或同等品」等字樣，否則即屬違反法令 之限制。本件被告丙○○於雖未於招標文件上，就所規劃 系爭擋土磚之規格上載明「或同等品」等字樣，惟該招標 文件上既未要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或 型式、特定來源地、生產者或供應者，自無註明『或同等 品』字樣之必要，亦不因未註明『或同等品』字樣，即認 有如何對「規格」為限制之情形。 ⒌本件工程，係由被告甲○○以領先全球公司名義，以每塊 預鑄中型景觀擋土磚（尺寸：125 ×40×40cm）1,530 元 之價格出貨予丞陽公司代表人林銘雄施作，已經證人林銘 雄於調查中證述明確，並有合約書1 份附卷可稽（見調查 卷第25頁、101 年度他字卷第9808號偵查卷第25頁）。而 證人寶棋土木包工業負責人張寶卿於調查局調查中亦證稱 ：「寶棋土木包工業於100 年12月底有至高雄市政府殯葬 管理處投標『100 年度公墓道路擋土牆及納骨塔設施改善 工程』之標案。」，「我詢價後才投標，當時羅德公司報 價為每塊擋土磚2200元。」（見101 年度他字卷第9808號 偵查卷第27、28頁）。又羅德應用材料（股）公司則於10 4 年09月17日函覆原審法院略以：100 年9 月至12月間， 無系爭擋土磚規格可供販售，須另行開模才能提供；如當 時向本公司購買700 塊系爭擋土磚，每塊單價約須2 千至 3 千元，運費另計，開模費約20萬元等情，有該份函文在 卷足憑（見原審法院二卷第185 頁）。足見該預鑄中型景 觀擋土磚每塊之價格約須2 千至3 千元。則被告甲○○以 領先全球公司名義，以每塊1,530 元之價格出貨予丞陽公 司代表人林銘雄，尚符合一般之行情，難認有何違反法令 限制規格，因而獲得不法利益之可言。至於原審所稱（每 塊售價1530元－進價950 元）×546 塊等於316,680 元之 差價，應係指領先全球公司買賣之正常利潤，尚難認係不 法利益。 ㈣被告丙○○、甲○○之供述，以及證人林銘雄、吳文欽、陳 奕旭、鍾健一、蘇晟晢之證述，均不足為被告有罪之認定； 高雄市殯葬管理處「100 年度公墓道路擋土牆及納骨塔設施 改善工程」委託規劃、設計及監造技術服務公開取得報價單 或企劃書公告及決標公告各1 份、協力廠商承攬公共工程合 約書、工程技術服務工作契約條文、終止合作聲明書、乙○ ○之勞工保險加保申報表、謝俊旭之勞工保險被保險人投保 資料表及102 年1 月份勞工退休金計算名冊等各1 份，被告 林志憲提供之存摺內頁影本及彰化銀行匯款回條聯各1 份， 尚美實業股份有限公司型錄1 本。高雄市政府民政局提供之 尚美公司環保植生駁崁磚照片1 份。自然生態製品（預鑄中 型景觀擋土磚EF-8）圖說1 份。高雄市殯葬管理處100 年度 公墓道路擋土牆及納骨塔設施改善工程預鑄中型景觀擋土牆 細部詳圖1 份，昊峪事務所人員提供之3 家廠商資料1 份， 高雄市殯葬管理處「100 年度公墓道路擋土牆及納骨塔設施 改善工程」公開招標及決標公告1 份。高雄市殯葬管理處「 100 年度公墓道路擋土牆及納骨塔設施改善工程」採購契約 書1 本。100 年度公墓道路擋土牆及納骨塔設施改善工程預 算書1 份。材料設備送審單1 份。臺灣省土木技師工會10 1 年7 月6 日出具之100 年度公墓第四區擋土磚損壞原因鑑定 案報告1 份。深水坑公墓擋土牆倒塌照片1 張，丞陽公司與 領先全球公司簽訂之合約書1 份等均為招標之公告、文件， 或被告丙○○員工之勞健保資料、擋土牆標案得標之資料， 亦僅為客觀之資料，無從為被告丙○○、甲○○涉有政府採 購法第88條第1 項之受託辦理採購人員意圖私利罪嫌，被告 領先全球公司因其代表人甲○○執行業務犯政府採購法之罪 ，應依同法第92條規定論處等罪嫌之認定。 七、原審不察，遽為被告丙○○、甲○○、領先全球公司有罪之 認定，尚有未洽。被告丙○○、甲○○、領先全球公司上訴 意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院 將原判決關於丙○○被訴犯政府採購法第88條第1 項前段之 違法限制圖利罪部分，以及領先全球有限公司與其代表人甲 ○○被訴犯政府採購法第88條第1 項前段之違法限制圖利罪 部分均撤銷，另為丙○○被訴犯政府採購法第88條第1 項前 段之違法限制圖利罪部分、領先全球有限公司（代表人甲○ ○）、甲○○均無罪之判決。 八、原判決關於被告林志憲、丙○○被訴政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪部分，已經原審判決確定。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 301 條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 5 月 19 日 刑事第五庭 審判長法 官 林水城 法 官 李淑惠 法 官 任森銓 以上正本證明與原本無異。 丙○○、甲○○部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10 日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上 訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕 本）「切勿逕送上級法院」。 領先全球公司部分，不得上訴。 中 華 民 國 105 年 5 月 19 日 書記官 施耀程