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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第493號 上　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 被　　　告　蔡伯鑫 選任辯護人　邱芬凌　　律師 被　　　告　林毓瑞 選任辯護人　楊啟志　　律師 上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院10 3 年度訴字第735 號，中華民國105 年4 月13日第一審判決（起 訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵續字第94號、103 年度偵字第3557號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告蔡伯鑫於民國96、97年間擔任屏東縣政 府城鄉發展處（改制前為建設局）建築管理科（下稱建管科 ）科長（已於99年11月退休），被告林毓瑞則係同科技士（ 起訴書誤載為「科員」，已於99年6 月退休），均為依法令 服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員 。緣於97年間，天悅溫泉休閒股份有限公司（下稱天悅公司 ）向建管科申請欲在屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○號（下分稱220 之3 地號土地、409 之5 地號土地， 合稱涉案土地）建造供一般旅館使用之建築物（下稱涉案建 築物），詎被告蔡伯鑫、林毓瑞均明知涉案土地係屬於行政 院農業委員會（下稱農委會）水土保持局（下稱水土保持局 ）公告之山坡地，依水土保持法第12條規定，水土保持義務 人於山坡地從事開挖整地之行為，應先擬具水土保持計畫， 送請屏東縣政府水利處（改制前為水利局）水土保持科（下 稱水保科）核定，且天悅公司建造涉案建築物亦未取得水土 保持完工證明或完成審核水土保持計劃書，且明知天悅公司 所申請建造併拆除執照中之建築基地即涉案土地，僅220 之 3 地號土地上有舊建築物（建號○○○鄉○○○段23建號） ，於拆除重建時，並不符合內政部79.11.2 台內營字第8471 19號函第五案決議（下稱第五案決議）所示「山坡地之舊有 建築物拆除重建及垂直增建，如不擴大原基地面積範圍時， 得免申請開發許可。」情形，亦無行政慣例或裁量空間，竟 共同基於圖利天悅公司之犯意聯絡，於天悅公司委託不知情 之建築師林益慶，向建管科申請涉案建築物之建造執照（起 訴書誤載為「建築執照」）時，即由被告蔡伯鑫指示適用第 五案決議，免除天悅公司申請開發許可後，並由該案承辦人 即被告林毓瑞違法於97年3 月19日核發（97）屏府建管建（ 車）字第255 號建造執照（起訴書誤載為「建築執照」，下 稱涉案建造執照），使天悅公司免除委託製作水土保持計畫 書之費用新臺幣（下同）56萬元、施作水土保持設施費用21 5 萬元及獲取外運剩餘土石方1 萬2,013 立方公尺所得595 萬8,448 元，合計866 萬8,448 元之不法利益等語，因認被 告蔡伯鑫、林毓瑞均涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款 之對主管事務圖利罪嫌。 二、公訴人認被告蔡伯鑫、林毓瑞涉有對主管事務圖利罪罪嫌， 係以證人即現建管科科長柯建宏、科員蔡亨旺、證人即前水 保科科長吳憲昌、證人即立大工程顧問有限公司（下稱立大 公司）負責人周水波、證人即時任天悅公司總經理馮力平之 證述，並有建造執照併拆除執照卷宗影本、涉案土地地籍圖 謄本及土地登記第二類謄本、屏東縣○○鄉○○○段○○○號 建物登記第二類謄本、水土保持局103 年4 月11日水保監字 第1031806814號函、屏東縣政府100 年10月27日屏府水保字 第1000283910號函暨裁處書、炅傑營造股份有限公司98年3 月12日函、內政部營建署（下稱營建署）103 年6 月27日函 暨山坡地開發建築管理辦法修正總說明及前開管理辦法修正 條文對照表、內政部79.11.2 台內營字第847119號函第5 案 決議等可稽等語，為其論據。 三、訊據被告蔡伯鑫、被告林毓瑞固均不否認前開建造執照係其 等討論後准予核發等情，惟均堅詞否認有何對主管事務圖利 犯行，被告蔡伯鑫辯稱：⒈依非都市土地使用管制規則第11 條第7 款規定「非都市土地申請開發達下列規模者，應辦理 土地使用分區變更：七、前六款以外開發之土地面積達二公 頃以上，應變更為特定專用區。」涉案建築物之建築基地面 積僅為1,347 平方公尺，遠小於2 公頃，尚無須依上開規定 申請變更為特定專用區，自亦無須依同規則第13條規定申請 辦理土地使用分區變更，而無庸依同條第1 、2 款規定申請 開發許可，或依水土保持法相關規定應擬具水土保持計畫者 ，取得水土保持完工證明書。⒉本案天悅公司係以涉案土地 為建築基地，依建築法第11條規定「本法所稱建築基地，為 供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基 地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。」涉案土地中 之220 之3 地號土地從未曾經申請建造執照，即非屬建築法 上之建築基地，則涉案建造執照核准天悅公司以涉案土地為 建築基地，即無擴大「原基地」面積之問題，是以核准涉案 建造執照自無違反第五案決議。且第五案決議係因原先申請 在山坡地上建築須先經開發許可，待取得開發許可後始得申 請建造執照或雜項執照，為便民之故，始有第五案決議，謂 就已經核准建造執照及使用執照，僅在原基地內拆除重建者 ，免再申請開發許可。至於是否須先擬具水土保持計畫應回 歸適用水土保持法第12條規定，再判斷是否為「純建築行為 」而無水土保持法之適用。公訴人認涉案建造執照應依第五 案決議申請開發許可，實有誤會。⒊依水土保持法主管機關 農委會農授水保字第0941803754號函、同會農授水保字第09 61856151號函、（89）農林字第000000000 號函釋，涉案建 造執照於申請時，天悅公司僅申請建造執照，並未申請雜項 執照，亦即天悅公司於申請時僅就涉案建築物申請建造執照 ，並未同時申請其他土地之挖掘或開墾、或施作其他雜項工 作物之行為，屬於「純建築行為」，經依上開函釋准予核發 涉案建造執照，自無水土保持法第12條之適用。⒋涉案建造 執照係合法依非都市土地使用管制規則、水土保持法及農委 會之相關函釋核准，且其個人更從未曾接受天悅公司招待或 取得不何不正利益，況乎天悅公司興建涉案建築物迄今未能 營運損失甚鉅，其確無圖利天悅公司等語，其辯護人辯稱： 本案應屬「純建築行為」而無水土保持法第12條之適用，且 是否屬「純建築行為」係由建管科認定，自無庸會辦水保科 ，被告並無圖利天悅公司之故意等語。被告林毓瑞辯稱：涉 案建造執照確係由我核發，惟我核發時並無圖利天悅公司之 犯意，亦無與任何其他人有圖利天悅公司之犯意聯絡，當初 建築師林益慶申請涉案建造執照時，並未檢附水土保持計畫 ，我當時曾向建築師林益慶索取水土保持計畫，惟建築師林 益慶表示在涉案土地上之建築行為無庸檢附水土保持計畫， 因我認為有疑義，便請示時任科長之蔡伯鑫如何處理，經我 與蔡伯鑫討論後，認為天悅公司申請建築符合農委會（88） 農林字第88103429號函、94年3 月4 日農授水保字第094148 03754 號函及農授水保字第0961856151號函釋所示之「純建 築行為」，故申請建造執照時免附水土保持計畫，亦無庸會 辦水保科，我便決定核發涉案建造執照予天悅公司，檢察官 雖認為涉案建造執照之審核違法適用第五案決議，然因涉案 土地上建築物從未曾申請建造執照，無法認定原基地面積， 故涉案建造執照實無第五案決議之適用，檢察官適用法律容 有錯誤等語，其辯護人為之辯稱：本案涉案建造執照之核發 係符合「純建築行為」之認定並無違法，且被告係參考時任 建管科科長之被告蔡伯鑫之意見及依自身專業所為判斷，並 未受到長官、同事、廠商之關說，是以被告林毓瑞並無違背 法令之故意，至天悅公司事後遭依水土保持法裁罰，實係因 天悅公司於涉案建造執照核准範圍外之開發行為，並非被告 林毓瑞違反核准涉案建造執照，是以天悅公司事後所施作之 水土保持法所需之費用實與被告林毓瑞無關，自不能認為被 告林毓瑞有圖利天悅公司等語。經查： （一）被告蔡伯鑫、林毓瑞於涉案建造執照核發時，分別為建管 科科長、技士，被告蔡伯鑫負責屏東縣東港鎮、潮州鎮、 內埔鄉、新埤鄉等處建造、雜項、拆除執照等案件審核， 並統疇負責建管科全課綜合業務；被告林毓瑞負責屏東縣 屏東市西區、北區、車城鄉、滿州鄉、恆春鎮、枋山鄉等 處建造、雜項、拆除執照等案件審核，並負責建築師業務 （含室內裝修）、一般行政綜合業務等情，業經被告蔡伯 鑫、林毓瑞自承在卷（分見原審卷一第78頁反面、第92頁 ），並有屏東縣政府103 年3 月19日屏府人給字第103072 49300 號函1 份在卷可按（見102 年度偵續字第94號卷， 下稱偵卷三，第58至65頁），是被告蔡伯鑫、林毓瑞於核 發涉案建造執照之時，其等均屬刑法第10條第2 項第1 款 所定依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務 權限之公務員，當無疑義。 （二）涉案土地均為使用分區為風景區、使用地類別為丙種建築 用地之土地，其中409 之5 地號土地面積為823.00平方公 尺、220 之3 地號土地面積為524.00平方公尺，合計面積 為1,347 平方公尺，且均屬山坡地等情，有涉案土地土地 登記第二類謄本、水土保持局103 年4 月11日水保監字第 1031806814號函、屏東縣山坡地範圍界址圖冊各1 份存卷 可稽（分見法務部調查局屏東縣調查站卷，下稱調查卷， 第131 至134 頁；偵卷三第86、87、91至93頁）。又查證 人蔡亨旺於原審審理時陳稱：因之前於偵查期間，我曾調 閱涉案建造執照卷宗，故我知悉涉案土地為山坡地等語（ 見原審卷二第3 頁反面、第4 頁），證人柯建宏於原審審 理時陳稱：涉案土地為山坡地等語（見原審卷二第18頁） ，證人即現水保科公務員林春宏於偵訊時陳稱：涉案土地 為山坡地等語（見偵卷三第67頁），足徵涉案土地為山坡 地應係甚為明顯之事，則承辦涉案建造執照核發之被告蔡 伯鑫、被告林毓瑞，當無不知之理。復稽之被告蔡伯鑫、 林毓瑞於法務部調查局屏東縣調查站人員詢問（下稱調詢 ）時均自承：涉案土地為山坡地等語（分見調查卷第5 、 23頁），益徵被告蔡伯鑫、林毓瑞於核發涉案建造執照時 ，對於涉案土地為山坡地一事，知之甚詳。 （三）天悅公司於96年間擬在涉案土地新建涉案建築物供旅館使 用，乃委請林益慶建築師事務所之建築師林益慶設計、監 造涉案建築物並代為辦理申請建築許可，嗣天悅公司未依 水土保持法第12條規定擬具水土保持計畫送水保科核定或 出具簡易水土保持申報書代之，即由建築師林益慶代天悅 公司向建管科申請涉案建築物之建造執照，該申請案經建 管科受理後，由被告林毓瑞承辦，被告林毓瑞因認涉案土 地係屬經行政院核定公告之山坡地，該申請案卻未隨案檢 附水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證 明文件，茲生疑義。經被告林毓瑞請示時任建管科科長之 被告蔡伯鑫，被告蔡伯鑫遂表示該申請案屬「純建築行為 」，亦無申請雜項執照或有地下室以外部分之開挖整地， 並無水土保持法第12條適用，而未會辦水保科，即由林毓 瑞查核及審查後簽呈被告蔡伯鑫複核，於97年3 月19日核 發涉案建造執照等情，業經被告蔡伯鑫、林毓瑞於原審準 備程序時自承在卷（分見原審卷一第92頁、第122 頁反面 、第169 、170 頁），核與證人馮力平於調詢時證稱：我 自95年間起擔任天悅公司總經理，天悅公司係於96年間委 託林益慶建築師事務所負責涉案建築物之設計及監造，並 委託建築師林益慶申請涉案建造執照等語（見調查卷第78 頁反面、第79頁）；證人即受託設計、監造涉案建築物之 建築師林益慶於調詢時證稱：我曾受天悅公司委託設計、 監造坐落涉案土地之涉案建築物，該建築物目的係作為旅 館使用，我並以林益慶建築師事務所名義代天悅公司向建 管科申請涉案建造執照，我於申請涉案建造執照時，並未 同時檢附水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計 畫之證明文件等語（見調查卷第48頁、第49頁反面、第50 、51頁）；證人即現水保科科長楊貴森於調詢時證稱：天 悅公司係於100 年8 月間始擬具水土保持計畫送水保科審 核，建管科於97年間核發涉案建造執照時，並未會辦水保 科等語（見偵卷三第157 頁反面）；證人林春宏於調查站 詢問時證稱：天悅公司97年間建造涉案建築物時並無擬具 水土保持計畫送水保科審核，直至100 年8 月間天悅公司 始擬具水土保持計畫送水保科審核等語（見偵卷三第153 頁反面），均屬相符，並有涉案建造執照1 紙（分見原審 卷一第19頁）、涉案建造執照卷宗1 宗在卷可稽，此部分 事實先堪予認定。 （四）公訴人雖認被告蔡伯鑫、林毓瑞明知天悅公司申請在涉案 土地建造涉案建築物並不符合第五案決議所稱「山坡地之 舊有建築物拆除重建及垂直增建，如不擴大原基地面積範 圍時，得免申請開發許可。」情形，亦無行政慣例或裁量 空間，仍違法適用該決議，免除天悅公司申請開發許可云 云。惟查關於開發許可之法令適用，依79年2 月14日修正 之「山坡地開發建築管理辦法」第3 條第1 款規定：山坡 地開發建築面積不得少於十公頃。但有左列各款情形之一 者，不在此限。一、實施區域計畫地區之非都市土地，經 依法辦理使用分區編定，依規定容許建築者。……」同辦 法第4 條規定山坡地開發建築，應向直轄市、縣（市）主 管建築機關依左列順序申請辦理。一、申請開發許可。二 、申請雜項執照。三、申請建造執照。」嚴格限制山坡地 建築，就「實施區域計畫地區之非都市土地，經依法辦理 使用分區編定，依規定容許建築」之山坡地，於開發建築 前，均須申請開發許可。惟因「山坡地之原有建物拆除重 建及垂直增建，如不擴擴大原基地範圍時是否仍需申請開 發許可」一事，執行上茲生疑義，故營建署始有前揭第五 案決議謂「一、山坡地之舊有建築物拆除重建及垂直增建 ，如不擴大原基地面積範圍時，得免申請開發許可。其建 築基地面積臨接道路長度得不受山坡地開發建築管理辦法 第10條限制。」等情，觀之內政部79.11.2 台內營字第84 7119號函1 份即明（見偵卷三第123 至125 頁），適度放 寬山坡地開發建築，就「舊有建築物拆除重建及垂直增建 ，如不擴大原基地面積範圍」之情形，得免依前揭規定， 重復申請開發許可。 （五）於86年3 月26日「山坡地開發建築管理辦法」經內政部修 正發布，其中第3 條第1 款規定修正為：「山坡地開發建 築面積不得少於十公頃。但有下列各款情形之一者，不在 此限：一、實施區域計畫地區之非都市土地，經依法辦理 使用分區編定，依規定容許建築者。……」第4 條規定修 正為：「（第1 項）山坡地開發建築，應向直轄市、縣（ 市）主管建築機關依下列順序申請辦理：一、申請開發許 可。二、申請雜項執照。三、申請建造執照。（第2 項） 山坡地有前條第一款、第二款與第四款之情形之一，或有 第三款情形而其開發建築面積在一公頃以下者，免依前項 第一款申請開發許可。」即已就「實施區域計畫地區之非 都市土地，經依法辦理使用分區編定，依規定容許建築」 之山坡地，免除申請開發許可之程序，續於88年11月10日 上開辦法再經內部部修正發布，則仍維持前開規定。準此 ，依86年3 月26日、88年11月10日修正之「山坡地開發建 築管理辦法」第3 條第1 款、第4 條第2 項規定，就「實 施區域計畫地區之非都市土地，經依法辦理使用分區編定 ，依規定容許建築」之山坡地，於開發建築時，本即無庸 申請開發許可，自無須援用第五案決議內議免申請開發許 可，自屬當然。 （六）於92年3 月26日「山坡地開發建築管理辦法」再經內政部 修正發布，將「山坡地開發建築管理辦法」更名為「山坡 地建築管理辦法」，並將原規範於「山坡地開發建築管理 辦法」內與開發許可相關規定悉數刪除，且將有關土地使 用變更條文調整由「非都市土地使用管制規則」予以規範 等情，有營建署103 年6 月27日營署建管字第1032910892 號函暨檢附之山坡地建築管理辦法修正條文、修正總說明 、修正條文對照表1 份既存卷可考（見偵卷三第128 至13 8 頁）。是以，於被告蔡伯鑫、林毓瑞核發涉案建造執照 之97年3 月19日時，在山坡地開發建築是否應先申請開發 許可，自應依當時即94年12月16日修正發布之「非都市土 地使用管制規則」定之，先此說明。 （七）涉案土地為風景區內丙種建築用地，業經認定在前，又查 涉案建築物之基地面積為1,347 平方公尺、建築物主要用 途為「旅館」，亦有屏東縣政府（97）屏府建管建（車） 字第255 號建造執照1 紙在卷為證（見調查卷第159 頁） 。而依非都市土地使用管制規則第6 條第1 及其附表一所 示「丙種建築用地」之「容許使用項目」有「觀光遊憩管 理服務設施」、其「許可使用細目」有「國際觀光旅館」 、「觀光旅館」、「一般旅館」等項目。準此，在涉案土 地建造涉案建築物，應合於94年12月16日修正發布之「非 都市土地使用管制規則」第6 條第1 項規定，並無辦理土 地使用分區變更或使用地變更之必要，自無庸依同規則第 11規定辦理土地使用分區變更，而無需踐行同規則第13條 規定之辦理土地使用分區變更程序，亦即免依同規則第13 條第1 項第1 項款規定申請開發許可。 （八）次查，經檢察官函詢營建署涉案土地得否適用第五案決議 ，據覆函略以：依區域計畫法第15條之1 第1 項第2 款規 定：「區域計畫完成通盤檢討公告實施後，不屬第11條之 非都市土地，符合非都市土地分區使用計畫者，得依左列 規定，辦理分區變更：……為開發利用，依各該區域計畫 之規定，由申請人擬具開發計畫，檢同有關文件，向直轄 市、縣（市）政府申請，報經各該區域計畫擬定機關許可 後，辦理分區變更。」非都市土地使用管制規則第11條規 定：「非都市土地申請開發達下列規模者，應辦理土地使 用分區變更……前項辦理土地使用分區變更案件，申請開 發涉及其他法令規定開發所需最小規模者，並應符合各該 法令之規定。」同規則第52之1 規定「申請人擬具之興辦 事業計畫土地位屬山坡地範圍內者，其面積不得少於十公 頃。……但有下列情形之一者，不在此限：……」，爰依 上開現行相關法規規定，申請開發利用情形應否申請開發 許可應視其開發性質是否無法符合使用分區內使用地變更 編定原則及其申請開發規模而定。查涉案土地為風景區丙 種建築用地，基地面積為1,347 平方公尺，並未達上開法 規申請開發許可之規模等語，有營建署103 年6 月27日營 署建管字第1032910892號函1 份存卷可憑（見偵卷三第12 8 頁），顯亦認涉案土地因未達需申請開發許可規模而無 庸申請開發許可，足供參照。再查，天悅公司於100 年8 月1 日以（100 ）天程字第100023號函檢送涉案土地之水 土保持計畫至屏東縣政府觀光傳播處觀光發展科（已更名 為「觀光設施科」，下稱觀光發展科），經觀光發展科收 文後轉送上開水土保持計畫予水保科等情，業經證人即時 任水保科技士之林春宏於調詢時證稱：天悅公司於100 年 8 月1 日函送涉案土地水土保持計畫至觀光發展科，由觀 光發展科轉送水保科等語在卷（見調查卷第116 頁反面） ，並有天悅公司上開函文、觀光發展科100X00D0000000號 會辦單各1 紙存卷可考（見偵卷三第74、75頁）。而上開 觀光發展科會辦單上載明「……興建旅館建築物之時免經 目的事業主管機關許可，且本案土地並未涉及非都市土地 用地變更…」等語，顯見觀光發展科承辦人員同認涉案土 地因未涉非都市土地用地變更，無庸經目的事業主管機關 即觀光發展科許可，亦可參考。綜上，天悅公司在涉案土 地建造涉案建築物，依前揭法規，本即無須申請開發許可 ，自無援引第五案決議免申請開發許可之必要，其理甚明 。 （九）公訴人據證人柯建宏、蔡亨旺之證述認被告蔡伯鑫、林毓 瑞違法適用第五案決議云云，經查：證人柯建宏於調詢時 證稱：第五案決議所稱基地係指依建築法規定之建築基地 。涉案建造執照所涉建築基地僅220 之3 地號土地上有舊 有建築物（建號○○○鄉○○○段23建號），該舊有建築 物之基地面積為524 公平公尺。起造人於申請涉案建造執 照時可將220 之3 地號土地及409 之5 地號土地合併為一 宗建築基地，經核准之涉案建造執照基地面積即1,347 平 方公尺，雖未見舊有建物之使用執照，無法明確認定基地 範圍，但依建物登記謄本及拆除執照申請書觀之，舊有建 物基地面積為524 平方公尺，但涉案建築物核准之基地面 積為1,347 平方公尺，涉案建築物有擴大基地面積之情形 ，應不能適用第五案決議，應申請開發許可或檢附水土保 持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件等 語（見偵卷三第184 頁反面、第185 頁），嗣於偵訊時結 稱：涉案建造執照有擴大基地面積之情形等語（見偵卷三 第196 頁）；證人蔡亨旺於偵訊時結稱：我係於100 年4 月間至建管科就任，我知道早期時會有承辦人依第五案決 議審核建造執照，亦即就拆除建物後垂直增建，不擴大基 地面積範圍者，免開發許可後免擬具水土保持計畫送審核 。上開第五案決議尚未經廢止，能否繼續適用應詢問營建 署，並無行政慣例表示不能再援引上開決議，若可適用第 五案決議即可免去水土保持及用地變更之行政程序，亦可 不用會辦水土保持機關。第五案決議所稱原基地面積範圍 應為申請拆除之舊建築之基地，與建築物重建、垂直增建 之基地相同，至於有無擴大基地面積則應比對原來地號及 地籍圖範圍，在一宗基地內可能會有數地號土地在內。涉 案建築物係新建之建築物，將舊建物拆除後確實可以將22 0 之3 地號土地及409 之5 地號土地視為一宗基地，惟適 用第五案決議時應將原基地認定為220 之3 地號土地較妥 當，如併納入409 之5 地號土地較不合適等語（見偵卷三 第118 、142 至145 頁），依其等所證述詞，固均謂涉案 建造執照因有「擴大原基地面積範圍」之情形，故於審核 時不能適用第五案決議免申請開發許可，並謂若免申請開 發許可，即可無庸辦理水土保持事項等語。然查：證人柯 建宏於原審審理時結稱：我無法回答涉案建築物是否有擴 大基地面積，因依建築法規定建築物有申請建造執照者始 有建築基地，而當時坐落在涉案土地之舊有建築物並無使 用執照，所以無法認定原有基地範圍。我於偵查中所述係 指倘若原建築物有使用執照，將之拆除重建，因原基地僅 有一地號土地，新增另一地號土地，於此情形之下，自有 擴大基地面積之情形等語（見原審卷二第17頁），可見證 人柯建宏於調詢及偵訊時所證述內容，應係基於其當時自 行設定之前提而為說明，惟其於原審審理時既自承其偵訊 時所言純屬假設推演之詞，自不能資為判斷之憑據。又依 同證人嗣又於原審審理時結稱：我係因於偵查中作證，始 知悉第五案決議內容。我之前所承辦案件，從未曾適用該 決議，我亦不知免開發許可之效力為何。早期，開發許可 係由建管科負責，之後移由屏東縣政府城鄉發展處城鄉規 劃科負責。依我之瞭解，依非都市土地使用管制規則，若 為2 公頃以下之土地使用分區變更不用先經開發許可之審 查，但是否要開發許可，還是要由地政處表示意見。涉案 土地為丙種建築用地，應適用「非都市土地使用管制規則 」，惟該規則之權責單位係屏東縣政府城鄉發展處城鄉規 劃科，我不清楚亦無法回答有關該規則第11、13條之適用 問題等語（見原審卷二第18頁反面、第22頁反面、第23頁 ），顯見證人柯建宏因第五案決議或與開發許可相關之法 令均非其主管法令，而對該等法令均不甚明瞭，概稱應由 各該法令主管機關解釋、認定，則證人柯建宏於調詢、偵 訊時僅係基於其個人對於第五案決議或開發許可相關法令 之理解，就涉案建造執照涵攝之結論，其認涉案建造執照 審核時不能適用第五案決議，即非可憑採。 （十）證人蔡亨旺於原審審理時陳稱：我於100 年間任職於建管 科時並未曾援引第五案決議內容辦理山坡地建築，我係因 本案始知悉有第五案決議，我辦理山坡地建築，均係以會 辦水保科之方式處理。又第五案決議中提到「拆除建物重 建及垂直增建，如不擴大基地面積範圍時，得免申請開發 許可」，因一宗基地可有一筆地號或數筆地號，第五案決 議所稱「擴大」究係僅限於原建築物坐落之該地號土地或 可適用至後續新建之數地號土地？究應如何適用，應由營 建署解釋上開決議所謂「擴大」係指何情形，涉案建築物 有無擴大基地面積，自應由營建署認定。如建築物從未曾 申請建造執照，或舊有合法建築物未曾辦理保存登記，則 該建築物坐落土地非屬建築法上所稱之建築基地。一宗建 築基地可以包含一地號土地亦可包含數地號土地。如未曾 申請建造執照，何來原建築基地？但我不瞭解未曾申請建 造執照土地與其他地號土地合併申請為一宗建築基地時， 是否可認為有擴大基地之情形。涉案土地為丙種建築用地 ，屬非都市計畫土地，但我不知道「非都市土地使用管制 規則」第11條相關規定，亦不知涉案土地是否需申請開發 許可，因該法之主管機關不是建管科。開發許可並非建管 科業務，建管科只會注意「非都市土地使用管制規則」中 關於各種使用地容許使用項目及許可使用細目表，以免核 發與土地使用地目不合之建造執照等語（見原審卷二第4 頁反面、第5 、6 、9 頁），顯見證人蔡亨旺從未曾援引 第五案決議核發建造執照，更不明瞭該決議內容，通稱應 由營建署認定，甚且就涉案土地是否須申請開發許可，亦 稱非其主管業務，無法認定，則其於偵訊時所證前詞，是 否得據為判斷之依據，即屬有疑。 （十一）又證人蔡亨旺於原審審理時陳稱：因為我係到任建管科 才接觸有關「純建築行為」一事，我不懂何謂「純建築 行為」，故我於偵查中就本案作證前，曾與同事討論涉 案建築物是否依「純建築行為」而為審核。當時我與同 事討論覺得涉案建造執照可能是依第五案決議「免開發 許可」亦即免作水土保持計畫之審查，故我始會於偵查 中證稱我知道早期有依第五案決議免開發許可，而不用 先擬具水土保持計畫之情形等語（見原審卷二第14頁） ，足徵證人蔡亨旺就涉案建造執照核發依據，全不明白 ，其於偵訊時所證，顯屬臆測之詞，並非有據。 （十二）再觀之卷附營建署103 年6 月27日營署建管字第103291 0892號函載明：本案是否須辦理實施水保計畫，係應依 水土保持法相關規定辦理，事涉水土保持局主管法令， 第五案決議與得否免實施水土保持計畫無涉等語，有上 開函文1 紙存卷可查（見偵卷三第128 頁），顯然第五 案決議與申請涉案建造執照是否須先依水土保持法第12 條擬具水土保持計畫送水土保持機關核定或出具簡易水 土保持申報書代之，並不相涉。另據證人即前水保科科 長吳憲昌於原審審理時結稱：我於水保科科長任內曾見 過第五案決議，惟因該決議係內政部針對當時之山坡地 建築管理辦法所為解釋，屬建管科之權責，我不宜擅自 解釋該決議所稱「免開發許可」之內容。於我任內亦未 曾適用該決議審核相關案件等語（見原審卷二第28頁反 面、第29頁），顯然水保科亦未曾因適用第五案決議而 排除水土保持法第12條之適用，益見第五案決議實與水 土保持法第12條無關，當不能資為排除水土保持法第12 條適用之依據甚明。然查證人柯建宏於調詢時卻證稱： 依第五案決議免申請開發許可後即可依原「山坡地開發 建築管理辦法」免具開發計畫書、圖及依水土保持法或 環境影響評估法相關規定，應檢附之有關書圖文件或該 管主管機關之同意文件等語（見偵卷三第184 頁），顯 然與前揭營建署函文意旨不符。另查原審審理經提示前 揭函文予證人蔡亨旺閱覽後，其結稱：我未曾適用過第 五案決議，之前亦未曾看過該決議或鑽研該決議內容， 依我之概念認為該決議所稱之「免開發許可」即是免做 水保計畫之審查。因事涉水土保持法非我主管業務，我 不知道「免開發許可」實際上究係免除何事項，其認知 與營建署103 年6 月27日營署建管字第1032910892號函 （經提示）不同，應該是我之認知有錯誤等語（見原審 卷二第13頁反面、第14頁反面、第15頁），自承其對於 第五案決議並非知悉，甚且有錯誤之認知。足認第五案 決議內容之認知，未盡正確，則證人柯建宏、蔡亨旺本 此認知而於偵查中證稱涉案建造執照無第五案決議適用 等語，不足為憑。 （十三）綜上所述，天悅公司在涉案土地建造涉案建築物，依法 本即無須申請開發許可，且無庸援引第五案決議免開發 許可，且第五案決議亦與水土保持法無涉等節，均經論 明在前。是以，證人柯建宏、蔡亨旺證述謂涉案建造執 照因有「擴大原基地面積範圍」之情形，故於審核時不 能適用第五案決議免申請開發許可，並謂若免申請開發 許可，即可無庸辦理水土保持事項云云，即有誤會。公 訴人依其等之證述及第五案決議內容，逕認被告蔡伯鑫 、林毓瑞均明知涉案建造執照不符合第五案決議所示情 形，仍由被告蔡伯鑫指示被告林毓瑞適用第五案決議， 免除天悅公司申請開發許可云云，自非有據。況證人即 涉案建築物建築師林益慶於偵訊時即已結稱：我並未建 議涉案建造執照可援引適用第五案決議，我亦未曾聽過 該決議等語（見偵卷三第212 頁），益見涉案建造執照 之審核經過與第五案決議無關，公訴人所認前情，即有 誤會。至被告蔡伯鑫及其辯護人辯稱天悅公司在涉案土 地建造涉案建築物時，因符合第五案決議所示情形，無 須申請開發許可，而無庸依水土保持法擬具水土保持計 畫送請水保科核定或檢具水土保持計畫核定證明文件或 免擬具水土保持計畫之證明文件云云；被告林毓瑞及其 辯護人辯稱涉案土地未曾申請建造執照無法認定原基地 面積而無第五案決議適用云云，同有誤會。 （十四）公訴人又認被告蔡伯鑫、林毓瑞明知涉案土地係屬山坡 地，天悅公司於申請涉案建造執照前，應先依水土保持 法第12條規定擬具水土保持計畫送水保科核定，且天悅 公司亦未取得水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土 保持計畫之證明文件，仍違法核發涉案建造執照，使天 悅公司免除委託製作擬具水土保持計畫費用、施作水土 保持設施費用及獲取外運土石方利益，而圖利天悅公司 合計866 萬8,448 元等語。經查：天悅公司於申請涉案 建造執照前，未先依水土保持法第12條規定擬具水土保 持計畫送水保科核定或出具簡易水土保持申報書代之， 且於申請涉案建造執照時，亦未檢附水土保持計畫核定 證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件，而被告蔡 伯鑫、林毓瑞仍於未會辦水保科之情形下，逕核發涉案 建造執照予天悅公司等情，業如前述。是以，天悅公司 在涉案土地建造涉案建築物前，均未曾經水保科依水土 保持法第12條規定辦理或由經由建管科會辦水保科審核 相關水土保持事項乙節，當無疑義。惟被告蔡伯鑫、林 毓瑞則均辯稱涉案建築物屬「純建築行為」而無庸依水 土保持法第12條規定辦理，亦無庸會辦水保科等語如前 ，是茲應審究者為被告蔡伯鑫、林毓瑞依「純建築行為 」核發涉案建造執照是否有違背水土保持法第12條規定 而圖利天悅公司，查農委會94年3 月4 日農授水保字第 0941803754號函釋略以：92年12月17日修正公布之水 土保持法，業已刪除第13條，相關內容移列同法第12條 ；93年8 月31日修正發布之同法施行細則，亦已刪除第 8 條，相關內容規範於母法第12條，合先敘明。本會 88年2 月11日（88）農林字第88103429號函及該函所引 86年1 月30日86農林字第00000000 A號與86年12月30日 86農林字第00000000號等2 函，繼續適用如下：……㈡ 於山坡地或森林區內，既有合法房屋未經申請即從事新 、增、修、改建，或於舊有平坦地上未經申請擅自建築 房屋，如未涉及開挖整地行為，應無水土保持法第12條 規定之適用。㈢於山坡地或森林區內，申請雜項執照、 建造執照，如其申請事項純屬建築法第4 條及第7 條之 建築物及雜項工作物，且未涉及開挖整地行為，應無水 土保持法第12條規定之適用。㈣個案審核時，於山坡地 或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照） ，如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（ 或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建 築物合體連結等之建築行為，而不另涉及其他開挖整地 行為者，應無水土保持法第12條規定之適用。㈤山坡地 或森林區內申請開發利用之基地，申請人如認為其地形 平坦或其他特殊因素，無需開挖整地時，得先報請直轄 市、縣（市）水土保持主管機關勘察認定。經直轄市、 縣（市）水土保持主管機關認定非屬擅自開挖整地所造 成之平坦地者，無需依水土保持法第12條規定，擬具水 土保持計畫，送請主管機關核定。惟申請人於施工期間 仍應依水土保持法第8 條規定，實施必要之水土保持處 理與維護等語，有上開函釋1 份在卷可考（見原審卷一 第134 頁），另農委會86年1 月30日（86）農林字第00 000000A 號函釋、農委會86年12月30日（86）農林字第 86164313號函釋、農委會88年2 月11日（88）農林字第 88103429號函釋、農委會92年9 月23日農授水保字第09 20151901號函釋、農委會96年7 月9 日農授水保字第09 61856151號函釋，均略同斯此，亦有前揭函釋附卷可按 （見原審卷一第130 至133 、135 頁）。上揭函釋（下 統稱農委會純建築行為相關函釋）即為被告蔡伯鑫、林 毓瑞所稱「純建築行為」（即符合前揭函釋各點所示情 形）之濫觴。依農委會前揭函釋，若屬「純建築行為」 者，即可排除水土保持法第12條之適用。再依農委會89 年8 月17日（89）農林字第000000000 號函釋（下稱農 委會89年函釋）略謂：本會前於88年2 月11日（88）農 林字第88103429號函說明二、㈡規定意旨為釐清水土保 持機關與主管建築機關間之職權分工，如純屬建築行為 ，而無實施水土保持處理與維護之需要者，原則上由主 管建築機關審核即可。來函所稱於山坡地或森林區之舊 有平坦地上未經申請核准擅自建築房屋（農舍）或農營 設施者，如經查僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建 築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋 土設施與建築物合體連結等之建築行為，而不另涉及其 他開挖整地行為者，不宜認定為水土保持法第12條所稱 之「開挖」行為等語，亦有上開函釋1 紙在卷可按（見 原審卷一第136 頁），可知農委會就個案情形究否屬「 純建築行為」一事，亦係認應由主管建築之機關認定， 以釐清水土保持機關與主管建築機關間之職權分工，均 先此說明。 （十五）水土保持法之立法目的係為實施水土保持之處理與維護 ，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合 理利用，增進國民福祉，觀之該法第1 條規定自明。而 山坡地之開發、經營或使用，尤易致生水土流失，甚或 釀成災害，是同法於第8 條第1 項第5 款、第12條特就 山坡地區內開發建築用地等開挖整地情形詳予規範，若 有違反前揭法文，則於同法第33條第1 、2 項設有行政 罰責，並於同法第32條、第33條第3 項、第34條定有刑 事責任，以示水土保持法對於山坡地治理或經營、使用 行為嚴格管制之立法意旨。而依同法於第8 條第1 項第 5 款規定「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調 查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維 護：……五、於山坡地或森林區內開發建築用地……或 其他開挖整地。」第12條第1 項第4 款、第4 項規定「 （第1 項）水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下 列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定， 如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評 估審查結果一併送核：……四、開發建築用地……或其 他開挖整地。……（第4 項）第一項各款行為，屬中央 主管機關指定之種類，且其規模未達中央主管機關所定 者，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之； 其種類及規模，由中央主管機關定之。」準此，在山坡 地從事開發建築用地或有其他開挖整地行為者，除「應 」經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處 理與維護，於行為前並「應」先擬具水土保持計畫，送 請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並 「應」檢附環境影響評估審查結果一併送核。另為求簡 便，亦僅於開發建築用地或其他開挖整地行為因屬中央 主管機關指定之種類，且其規模未達中央主管機關所定 者，得以簡易水土保持申報書代替水土保持計畫。是以 ，依前揭法文之文義，似無授權主管機關得任意排除前 揭法文適用，使在山坡地從事開發建築用地或有其他開 挖整地行為者，免除水土保持法第12條之適用。農委會 前揭函釋認在山坡地從事「純建築行為」應無水土保持 法第12條規定之適用之解釋，似與前揭法文意旨相違， 又農委會前揭函釋復將「僅為建築物挖掘基礎（或地下 室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全 措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為」排除 於「其他開挖整地」範疇，併列入「純建築行為」之內 涵，推演至極，豈非謂在山坡地可任意開挖建造含地下 室之建築物，卻均無需依水土保持法第12條規定擬具水 土保持計畫送請水土保持主管機關核定或出具簡易水土 保持申報書代書，顯非水土保持法立法本旨。再依同法 第12條第2 項規定「前項水土保持計畫未經主管機關核 定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之 許可。」顯見水土保持法已預定應由水土保持主管機關 事先審核水土保持事項。惟農委會89年函釋竟將究否屬 「純建築行為」一事委由主管建築機關認定，併依農委 會純建築行為相關函釋，勢將導出經主管建築機關認定 屬「純建築行為」者，即可排除水土保持法第12條適用 之結果，自絕於山坡地開發建築之水土保持審核，當非 前揭規範意旨。綜上所述，本院認農委會純建築行為相 關函釋及農委會89年函釋，均非妥適。且於實務運作上 ，究否屬「純建築行為」，個案認定迭生疑義，此觀農 委會一再就純建築行為範圍而為前揭函釋即明。然觀之 農委會純建築行為相關函釋，僅一再重複使用相同文字 ，均未提出任何判斷標準，實際運作上仍係由各地方政 府自行認定，此觀農委會101 年6 月21日農授水保字第 1010112050號函釋載明：「地方政府機關認定有否『純 建築行為』免擬具水土保持計畫，屬其行政裁量範疇等 語」即明，有上開函釋1 紙存卷可考（見原審卷一第 154 頁）。因此運作結果，實有致各地方政府就「純建 築行為」之見解分歧，寬嚴不一，亦易使水土保持法維 護山坡地水土保持之立法規範遭架空，顯非適當，故農 委會已於103 年7 月4 日以農授水保字第1031862015號 函停止農委會純建築行為相關函釋之適用，將「純建築 行為」部分亦回歸適用水土保持法第12條，並說明：「 純建築行為」、「點狀或線狀公用事業設施」及「平坦 地」免擬具水土保持計畫之解釋，執行迄今已衍生諸多 問題及弊端，本會於103 年7 月2 日召開103 年度研商 「水土保持管理相關議題」第3 次會議提案討論，決議 「應停止適用，回歸水土保持法第12條規定」等語，有 農委會103 年7 月4 日農授水保字第1031862015號函函 文1 份在卷供參（見原審卷一第127 、128 頁），益見 農委會純建築行為相關函釋、農委會89年函釋之不當至 明。基此，本院認被告蔡伯鑫、林毓瑞於核發涉案建造 執照時，未令天悅公司檢附水土保持計畫核定證明文件 或免擬具水土保持計畫之證明文件，亦未會辦水保科， 逕依農委會純建築行為相關函釋、農委會89年函釋核發 涉案建造執照予天悅公司，並非妥當。 （十六）公訴人認涉案建築物應不屬「純建築行為」（見原審卷 二第80頁反面、第81頁、104 至118 頁），是以被告蔡 伯鑫、林毓瑞違反水土保持法第12條規定核發涉案建造 執照予天悅公司，已圖利天悅公司866 萬8,448 元等語 ，固非無見，惟貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖 利罪，以對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律 授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委 辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發 生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法 利益，因而獲得利益者為其成立要件。所謂「明知」， 係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背 法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表 現於行為而言（最高法院103 年度台上字第890 號判決 參照）。又基於憲法分權原理，各權平等，必須互相尊 重；實則民主自由、工商繁榮之社會，價值多元，人際 關係糾結，行政機關基於各式各樣之行政目的要求，於 不同時間、地點、對象，視個案具體情形，作出不同決 定、處分，原屬其行政裁量權之範疇，是行政機關之首 長、執事或承辦人員本於職權所為之裁量，倘無明顯違 法濫權或失當，法院不宜逕為相異之認定。是以貪污治 罪條例圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人 圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之 犯意，顯現於外之積極行為，始能構成，至是否為圖利 行為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守 之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平 性與正確性而論。若公務員之行為，客觀上並無違反執 行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權 致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其 行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩 。又若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱 然失當，均難以該罪相繩；是否意在圖利，仍須以具體 證據憑以認定，非可以行為結果或措施不當因而使人獲 利，即據以推定（最高法院86年度台上字第1463號、10 1 年台上字第446 號）。經查：被告蔡伯鑫、林毓瑞係 於97年3 月19日核發涉案建造執照予天悅公司乙節，已 如前述，則於被告蔡伯鑫、林毓瑞核發涉案建造執照時 ，農委會純建築行為相關函釋、農委會89年函釋均尚未 經農委會停止適用，先予指明。又經承辦檢察官函詢水 土保持局關於「土地原屬山坡地範圍，『更正編定』為 風景區丙種建築用地前後時，是否應依相關規定實施水 土保持計畫」，據覆略以：依據水土保持法第12條規定 ，於山坡地開發利用行為，均須要求水土保持義務人， 於事前擬具水土保持計畫送主管機關審核後實施，其與 土地使用地類別並無直接關聯性等語，並同時檢送農委 會94年3 月4 日農授水保字第0941803754號函釋供參等 情，有農委會水土保持局103 年4 月11日水保監字第10 31806814號函1 份在卷可考（見偵卷三第91至93頁）， 足認定水土保持局固認山坡地無論經編定之使用地類別 種類，其於開發利用時即應依水土保持法第12條規定辦 理，惟亦同認山坡地開發建築仍有農委會94年3 月4 日 農授水保字第0941803754號函釋所示「純建築行為」之 適用至明。復參之證人蔡亨旺於原審審理時陳稱：依農 委會之函釋，如經認定為「純建築行為」時，即無水土 保持法第12條之適用，而無需擬具水土保持計畫等語（ 見原審卷二第8 頁），證人吳憲昌於原審審理時陳稱： 「純建築行為」係水土保持法第12條之例外規定，若經 認定屬「純建築行為」即可免擬具水土保持計畫送審等 語（見原審卷二第26頁反面、第27頁反面），證人周水 波於原審審理時陳稱：「純建築行為」係建築之名稱， 一般來說是若符合「純建築行為」即無須擬具水土保持 計畫，我僅知如為平坦地或是該土地以前已實施過水土 保持之處理與維護之情形，即無需擬具水土保持計畫等 語（見原審卷二第46頁），顯見於水土保持法實務運作 上，確有依「純建築行為」而排除適用水土保持法第12 條之情形。是以，雖本院認被告蔡伯鑫、林毓瑞未令天 悅公司檢附水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保 持計畫之證明文件，亦未會辦水保科，逕依前揭函釋核 發涉案建造執照予天悅公司，客觀上或有未洽之處。然 被告蔡伯鑫、林毓瑞辯稱其等係依農委會純建築行為相 關函釋、農委會89年函釋，認定在涉案土地建造涉案建 築物情形符合「純建築行為」，無水土保持法第12條適 用，亦無庸擬具水土保持計畫或出具簡易水土保持申報 書代之，更無須會辦水保科等語，並非全然無據，則被 告蔡伯鑫、林毓瑞係依當時仍有效存在之農委會純建築 行為相關函釋、農委會89年函釋核發涉案建造執照，其 等主觀上是否已係明知所為違背法令而有圖利天悅公司 之犯意，已非無疑。 （十七）「山坡地開發建築管理辦法」於92年3 月26日修正為「 山坡地建築管理辦法」時，刪除原規範於「山坡地開發 建築管理辦法」內雜項執照有關水土保持設施部分，將 水土保持事項回歸由水土保持機關依水土保持法令審查 等情，觀之營建署103 年6 月27日營署建管字第103291 0892號函暨檢附之山坡地建築管理辦法修正條文、修正 總說明、修正條文對照表1 份甚明（見偵卷三第128 至 138 頁）。是原依修正前「山坡地開發建築管理辦法」 規定併入雜項執照審查之水土保持部分，已回歸由水土 保持機關依水土保持法審查。而依修正後之「山坡地建 築管理辦法」第4 條規定：「起造人申請雜項勢照，應 檢附下文件：……四、水土保持計畫核定證明文件或免 擬具水土保持計畫之證明文件。……」則建造涉案建築 物是否因有實施水土保持之處理與維護而需建造水土保 持設施之雜項工作物，自應由起造人委由建築師等工程 相關專業人士審慎評估，若有實施水土保持之處理與維 護之必要，當應先擬具水土保持計畫送水保科審核通過 後，再檢附「水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土 保持計畫之證明文件」向建管科申請雜項執照為是。經 查，本案天悅公司申請建造執照時，因無建築法第7 條 之雜項工作物，故未同時申請雜項執照等情，業經證人 蔡亨旺於偵訊時結稱：涉案建築物起造人並未申請雜項 工作物之雜項執照等語（見偵卷三第145 頁），並有屏 東縣政府103 年3 月19日屏府城管字第10307263500 號 函1 紙（見偵卷三第57頁）、建造執照卷宗1 宗在卷供 參。又據證人柯建宏於原審審理時陳稱：就建造旅館而 言，如果起造人未建造雜項工作物時，無需申請雜項執 照，僅申請建造執照即可等語（見原審卷二第22頁）， 核與證人蔡亨旺於原審審理時結稱：申請建築時可以只 申請建築執照而不申請雜項執照等語相符（見原審卷二 第12頁反面），可知建管科僅係就所受理之申請案件種 類為審核，則被告蔡伯鑫於原審準備程序時供稱：山坡 地建築管理辦法第3 、4 條規定係於申請人亦有申請雜 項執照時，始需依序審查雜項執照及建造執照，如果有 申請雜項執照，就不屬純建築行為，但本案涉案建築物 並未同時申請雜項執照，只有申請建造執照，故屬純建 築行為。就個案之情形，應由建築師依其專業判斷有無 須施作雜項工作物之必要，若僅申請建造執照，亦僅能 就建造執照予以審核等語（見原審卷一第169 頁反面） ，並非無稽，是以被告蔡伯鑫、林毓瑞僅就天悅公司申 請之涉案建造執照而為審查，尚無違建管科就建造執照 審核之常規，自難謂其等於核發涉案建造執照時有明知 所為違背法令之主觀認知。 （十八）證人即建築師林益慶於調詢時陳稱：我就涉案建造執照 僅申請涉案建築物及基地地下室開挖，雖涉案土地為山 坡地，但我認為涉案土地為風景區內丙種建築用地，且 該案係屬「純建築行為」，應無水土保持法第12條之適 用，故無須擬具水土保持計畫或出具簡易水土保持申報 書代之等語（見調查卷第49、50頁），嗣於偵訊時結稱 ：涉案建築物於申請時並無申請雜項執照，因本案已編 為丙種建築用地，故可以在該地上建造建築物，可以參 考免水土保持審查切結證明書上所載農委會94年3 月4 日農授水保字第0941803754號函釋之說明等語（見偵卷 三第53頁），並同時提出免水土保持審查切結證明書1 紙供參（見偵卷三第56頁）。衡之證人林益慶為專業之 建築師，對於建築相關法規，當有相當程度之知悉，又 尚無證據證明證人林益慶與被告蔡伯鑫、林毓瑞間有何 利害糾葛，公訴人亦謂證人林益慶係屬不知情之第三人 （參起訴書第2 頁第6 行），足徵證人林益慶應無迴護 被告蔡伯鑫、林毓瑞之動機。另觀之卷附「屏東縣政府 辦理建造執照設計建築師書件自主檢視表」1 紙（見建 造執照卷第3 頁），其中第44項「山坡地開發許可（水 保或簡易水保計畫書）」項目，係標記「／」記號，文 末並由建築師林益慶簽名、用印其上，佐以證人柯建宏 於原審審理時陳稱：上開檢視表（經提示）係建管科之 制式表格，該表格右側為建築師自行檢查標記等語（見 原審卷二第23頁反面），核與證人蔡亨旺於原審審理時 陳稱：上開檢視表右側欄位係由建築師自行審核標記等 語相符（見原審卷二第15頁），可知上揭檢視表應為證 人林益慶所填載無訛，堪信證人林益慶於申請涉案建造 執照之際，即係認涉案建造執照符合「純建築行為」之 情形，無庸依水土保持法第12條擬具水土保持計畫或出 具簡易水土保持申報書代之，益見證人林益慶前揭證述 要非事後迴護被告蔡伯鑫、林毓瑞之詞，是其所證前詞 非無可信。果爾，證人林益慶僅就涉案建築物申請涉案 建造執照，而未申請雜項執照，且亦認涉案建造執照符 合農委會純建築行為相關函釋所示「純建築行為」之規 範，應可認定。又依卷內所附涉案建造執照相關資料， 均未見涉案建造執照涉及涉案建築物以外部分之開挖整 地，觀之建造執照卷宗1 宗即明。再據卷附屏東縣政府 89年10月12日八九屏府工建字第164051號函檢附之屏東 縣政府工務局申請建造執照、雜項執照、變更使用執照 應注意事項（見103 年度偵字第3557號卷，下稱偵卷二 ，第21至23頁），其中第壹、一、點載明「承辦人不勘 驗建築基地現場，由建築師檢附第一次掛號日期前一個 月內現地彩色照片、簽證負責。基地現場與四周關係， 如與申請執照檢附設計之圖說不符，由建築師負責」等 語，併參酌證人柯建宏於原審審理時陳稱：審核建造執 照時無需前往現場會勘，僅作書面審查，審核時不會知 道現場實際情況。於核發使用執照時再查驗有無依建造 執照核准範圍建造以決定是否核發使用執照。如未核發 使用執照，即不能使用該建築物等語（見原審卷二第22 、23頁），證人蔡亨旺於原審審理時結稱：於核發建造 執照時，無須前往現場勘驗，而係書面審查。至於核發 建造執照之後，有無依建造執照核准範圍建造係起造人 、建築師及相關工程人員負責，縣政府係負責勘驗並於 查驗建築物完工後核發使用執照等語（見原審卷二第12 頁反面），可知建管科於審核建造執照時，承辦人僅係 書面審查行政事項，無需勘驗建築基地現場，基地現場 情形應由建築師簽證負責，事後施工建造有無逾越建造 執照核准範圍，亦非審核建造執照時所能審究。是以， 被告蔡伯鑫、林毓瑞依建築師林益慶所提出之涉案建造 執照申請資料為書面審核，且其等認定涉案建造執照符 合農委會純建築行為相關函釋所示「純建築行為」之規 範，因而核發涉案建造執照，核與建築師林益慶所認並 不相違，無從認定被告蔡伯鑫、林毓瑞有明顯濫用「純 建築行為」之判斷裁量情形，自亦難認被告蔡伯鑫、林 毓瑞依農委會純建築行為相關函釋所示「純建築行為」 核發涉案建造執照予天悅公司時，其等主觀上係明知「 純建築行為」不當仍執意濫用其等之裁量權准予核發涉 案建造執照。至建造執照內何以未有前揭「免水土保持 審查切結證明書」，則已經證人林益慶於偵訊時結稱： 我事後曾問許玉珍，其表示於申請涉案建造執照時忘了 檢附等語在卷（見偵卷三第211 頁），且依農委會純建 築行為相關函釋，「純建築行為」既無水土保持法第12 條規定之適用，即令涉案建造執照申請時未檢附上開切 結書，亦無違反該等函釋之處，是以被告蔡伯鑫、林毓 瑞縱未令天悅公司補具上開切結證明書，亦難謂其等主 觀上有明知其等核發涉案建造執照有違背水土保持法第 12條之直接故意。 （十九）屏東縣政府水利處水利行政科於98年3 月25日函覆炅傑 營造股份有限公司，同意就涉案建築物工程產出剩餘土 石方之運送、堆置案件准予備查。於該備查案件審查過 程，曾經時任水利處技正之吳憲昌於98年3 月20日在該 案098W00D0000000號函（稿）上加註「加會水保科」後 會辦水保科，並由時任水保科技佐之林春宏及時任水保 科科長之楊貴森於同年月23日用印其上等情，業經證人 吳憲昌、林春宏、楊貴森於調詢時證述綦詳（見偵卷三 第154 頁、第157 頁反面、第161 頁反面），並有屏東 縣政府98年3 月25日屏府水政字第0980067274號函、屏 東縣政府098W00D0000000號函（稿）、同府98年6 月18 日屏府水政字第0980139298號函、同府100 年1 月10日 屏府水政字第1000010680號函各1 份存卷可查（分見偵 卷二第20、47至49頁；本院卷一第105 、106 頁）。參 之證人吳憲昌於調詢及偵訊時均證稱：我加註「加會水 保科」係因我認為上開函（稿）內容涉及山坡地開發， 故須讓水保科知悉及審查是否有違反水土保持法等語（ 見偵卷三第161 頁反面、第173 頁），嗣於原審審理時 結稱：上開函（稿）上「加會水保科」（經提示）係我 書寫，當時我為屏東縣政府水利處技正，如果案件有關 山坡地時，實務上都會請水保科表示意見，讓水保科知 悉有關情形，當時會辦後水保科有蓋章且未加註任何事 項，即表示水保科無意見等語（見原審卷二第29頁）， 而觀之上開函（稿）確僅由水保科單純用印其上，而未 加註任何意見，足徵當時承辦之水保科技佐林春宏、科 長楊貴森均不認為天悅公司在涉案土地建造涉案建築物 建有何違反水土保持法之處，亦未曾質疑涉案建造執照 審核時何以未曾會辦水保科。再者，天悅公司於100 年 8 月1 日檢送涉案土地水土保持計畫予觀光發展科轉送 水保科等情，業如前述，嗣於100 年8 月2 日上開水土 保持計畫經時已改任水保科技士之林春宏承辦，其當時 擬具之會辦單即載明「……二、本案業經貴處（屏東縣 政府城鄉發展處）於97年3 月19日依（97）屏府建管建 （車）字第255 號函核發建照在案，依據農委會水土保 持局89年8 月17日（89）農林字第000000000 號函（即 農委會89年函釋）……及94年3 月4 日：農授水保字第 0941803754號函……。意即本案經貴處審認符合上開函 號之開發利用行為，而無水土保持法第12條之適用。三 、爰此本案依據貴處核發97年3 月19日依（97）屏府建 管建（車）字第255 號函核發建照……故請先確認本案 實際建築開發有無逾越核准建照範圍，並做適法處置後 ，如逾越並有其他開挖整地、變更地形地貌前應依水土 保持法第12條擬具水土保持計畫書件送核，並副知水土 保持義務人。……」等語，有100 年8 月4 日林春宏製 作之會辦單1 紙存卷可考（見偵卷三第76頁），兼審之 證人林春宏於偵訊時亦結稱：建管科已核發涉案建造執 照即表示涉案土地無建築以外之開發行為等語（見偵卷 三第166 頁），足認時已改任水保科技士之證人林春宏 亦認涉案建造執照可由建管科依農委會純建築行為相關 函釋、農委會89年函釋核發，排除水土保持法第12條規 定適用，並認涉案建築物建造工程如逾越涉案建造執照 核准範圍並有其他開挖整地、變更地形地貌部分，始應 先擬具水土保持計畫送水保科核定。依上開脈絡觀之， 足見水保科同認建管科可依「純建築行為」審核涉案建 造執照，而排除水土保持法第12條之適用。是以被告蔡 伯鑫、林毓瑞依農委會純建築行為相關函釋、農委會89 年函釋核發建造執照，自難認其等於核發涉案建造執照 時有刻意規避水土保持法之行為，進而推論其等主觀上 有故意違背水土保持法第12條規定之犯意。 （二十）天悅公司係於100 年間始委由立大公司擬具水土保持計 畫，施作水土保持設施等情，業經證人馮力平於調詢時 證稱：天悅公司於100 年間曾以56萬元代價委託立大公 司擬具水土保持計畫送審等語（見調查卷第79頁），核 證人周水波於調詢時證稱：天悅公司於100 年間委託我 擬具水土保持計畫送水保科審核，我接受製作委託水土 保持計畫書內水土保持設施金額為215 萬元等語（見調 查卷第81頁），於原審審理時結稱：我曾承辦涉案土地 水土保持之處理與維護事項，當時係因涉案建築物施工 時，主管機關要求業主擬具水土保持計畫，我始受託設 計涉案土地之水土保持計畫並負責監造，施工工程費約 為215 萬元等語相符（見原審卷二第45、48頁），並有 涉案土地水土保持計畫1 份存卷可考（見調查卷第234 至242 頁）。又涉案土地相關水土保持工程係於101 年 6 月21日開工，並於102 年5 月15日完工等情，業經證 人林春宏於偵訊時結稱：天悅公司於102 年7 月15日始 完成水土保持之處理與維護等語（見偵卷三第67頁）， 並有屏東縣政府102 年7 月15日屏府水保字第10220477 300 號函暨水土保持完工證明書1 份存卷可查（見偵卷 三第79至82頁）。再天悅公司於上開水土保持設施完工 後，並就其雜項工作物：擋土牆（長度39.45 公尺、高 度4.65公尺，鋼筋混凝土造）、擋土牆（長度10.75 公 尺、高度4.33公尺，鋼筋混凝土造）、圍牆（長度13公 尺、高度1.2 公尺、鋼筋混凝土造）補行申請雜項執照 ，嗣經屏東縣政府於103 年4 月21日核發（103 ）屏府 城管雜（車）字第6 號雜項執照、於同年10月9 日核發 （103 ）屏府城管雜使（車）字第6 號雜項使用執照等 情，亦有上開雜項執照、雜項使用執照各1 份存卷可考 （見原審卷一第30、31、34、35頁）。綜上可知，天悅 公司係於97年3 月19日涉案建造執照核發後，始補具水 土保持計畫送水保科核定並補行施作前揭水土保持設施 ，堪予認定。又查天悅公司曾先後於100 年10月27日、 101 年9 月17日因未依水土保持法第12條第1 項第4 款 擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發、未依核 定之水土保持計畫內容實施等違反水土保持法行為，遭 屏東縣政府裁罰等情，業經證人林春宏於調詢時證稱： 天悅公司曾於100 年10月27日因違反水土保持法第12條 第1 項第4 款規定遭屏東縣政府裁罰6 萬元等語（見調 查卷第116 頁），於偵訊時結稱：屏東縣政府曾先、後 於100 年10月27日、101 年9 月17日因天悅公司違反水 土保持法第12條裁罰天悅公司等語（見偵卷三第67頁） ，並有屏東縣政府100 年10月27日屏府水保字第100028 3910號函暨裁處書、同府101 年9 月17日屏府水保字第 10128787900 號函各1 份存卷可考（見偵卷三第70至73 、77、78頁）。固然天悅公司有前揭違反水土保持法之 行為，並於涉案建造執照核發後始擬具水土保持計畫送 水保科核定及補行施作前揭水土保持設施。然觀之屏東 縣政府100 年10月27日屏府水保字第1000283910號函內 「違反事實」欄載明：「未依水土保持法第12條第1 項 第4 款擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發。 」等文字；其裁處書「事實」欄則載明：「本案……現 場會勘有『擴大開挖』等違規事證……」等文字，「理 由及法令依據」欄內亦載明「依水土保持法第12條第1 項第4 款：水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下 列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定， ……或『其他開挖整地。』……」等文字；上開裁處 案件之會勘紀錄第六點「違規類別」亦載明「本案經勘 查，現場『逾』原先建造核准施工範圍及涉改變地形地 貌範圍，依水土保持法第23條及第33條規定辦理。」第 七點「各單位意見」則載明「城鄉發展處：請起造人依 規定補辦雜項執照，以資適法」等文字，亦有屏東縣山 坡地違規使用案件現場會勘紀錄1 份附卷可考（見原審 卷一第27、28頁）。復參之證人林春宏於偵訊時結稱： 98年間因天悅公司並無建築以外之開發行為，無需擬具 水土保持計畫，故未依水土保持法開罰。嗣於100 年間 ，因天悅公司有擴大開挖，經會同建管科，建管科認為 已超出涉案建造執照範圍，水保科始開罰，因為開發超 過建築主體以外等語（見偵卷三第167 頁），顯見天悅 公司係因另有逾越涉案建造執照核准範圍之「擴大開挖 」行為，始遭屏東縣政府依水土保持法裁罰。再依證人 即炅傑公司人員鍾傑丞於調詢時證稱：我於97年8 月至 98年間曾任炅傑公司股東，炅傑公司曾承攬涉案建築物 建造工程。於98年2 月23日我會同水利行政科人員會勘 時，涉案土地時僅有清除雜草及樹木，並稍微整地，但 尚未開挖。直至98年11月間因炅傑公司財務困難停工， 涉案建築物建造工程僅完成開挖及地下室底座部分等語 （見調查卷第99頁反面、第101 頁反面），自亦難認於 98年間天悅公司已有擴大開挖之行為。且查涉案建築物 工程產出剩餘土石方之運送、堆置辦理情形，確曾經水 利行政科先後於98年2 月23日、98年4 月16日、98年4 月27日多次派員會勘等情，有會勘紀錄在卷可考（見偵 卷二第60至65、110 至114 頁、117 至122 頁），倘涉 案建築物於會勘當時已有「擴大開挖」等違反水土保持 法情事，當時承辦之公務人員應無未發現之理，足徵證 人林春宏、鍾傑丞所稱98年間涉案建築物工程未有擴大 開發情形，應屬非虛。且依卷附建築基地現況照片3 幀 （見建造執照卷第11頁），亦未見涉案土地於申請涉案 建造執照時，已有涉案建築物以外之開挖整地行為。是 以，天悅公司既係於100 年間始因逾越涉案建造執照核 准範圍之「擴大開挖」行為遭罰，而非因涉案建築物之 建造工程違反水土保持法遭裁罰，自難執以推認被告蔡 伯鑫、林毓瑞於核發涉案建造執照時，已有違反水土保 持法之行為。又天悅公司因違反水土保持法遭裁罰之事 ，業已距被告蔡伯鑫、林毓瑞核發涉案建造執照時約3 年之久，甚且其時被告蔡伯鑫、林毓瑞均早已自建管科 退休，自不能執天悅公司事後違反水土保持法之行為， 推論被告蔡伯鑫、林毓瑞於核發涉案建造執照時即已預 先知悉天悅公司將有此部分違法行為，遑論推認其等於 核發涉案建造執照時，主觀上即有免除天悅公司依水土 保持法辦理之圖利犯意。 （廿一）公訴人雖又以證人柯建宏、蔡亨旺之證述為據，認定被 告蔡伯鑫、林毓瑞違法核發涉案建造執照之論據。經查 ：證人柯建宏於調詢時證稱：涉案建造執照係在屬山坡 地之涉案土地建造涉案建築物，應會辦水保科。建管科 核定建造執照時，只要在山坡地範圍內建築，一定要會 辦水保科，或申請案需檢附水土保持計畫核定證明文件 或免擬具水土保持計畫之證明文件或簡易水土保持計畫 書等語（見偵卷三第183 頁反面、第184 、185 頁）， 於原審審理時陳稱：我到任建管科後曾見過農委會有關 純建築行為之函釋，但基本上我就山坡地建築物之建造 執照審核，仍會會辦水保科表示意見。因有關山坡地之 水土保持事項，自我到任迄今，向來均係由水保科負責 ，建管科審核建造執照時不會自行認定有無水土保持法 適用問題。如果牽涉到其他法律，建管科就建築執照之 審核便會會辦各主管單位，例如與工廠相關之建築物就 會辦工商科，有關山坡地之建造執照審核會辦水保科表 示意見，因涉及水土保持法，所以就先會辦水保科確定 是否需實施水土保持之處理與維護等語（見原審卷二第 18頁反面、第19、21頁）；證人蔡亨旺於偵訊時結稱： 我審核山坡地建造執照時會先會辦水保科審查是否需實 施水土保持之處理與維護，交由水保科審核水土保持計 畫，若水保科未核准水土保持計畫，申請建造執照部分 會退件。水土保持問題應交由水土保持主管機關審查， 且適用上有疑義時，亦以會辦水土保持法主管機關為宜 等語（見偵卷三第117 、118 、143 頁），嗣於原審審 理時陳稱：因水土保持計畫係依水土保持法之要求辦理 ，故如為山坡地建築，因建管科非水土保持之主管機關 ，故建管科於審核建造執照時，均先會辦水保科，讓水 保科表示是否需先擬具水土保持計畫之意見。我不知悉 農委會89年8 月17日（89）農林字第000000000 號函（ 經提示）內容。因純建築行為之相關函釋均係農委會所 為，亦係由農委會廢止適用。因此我於100 年到任建管 科時都是會辦水保科，因為即便建管科認定屬純建築行 為，若水保科不同意，還是要依水土保持法實施水土保 持之處理與維護，故我不認為建管科應承擔認定是否純 建築行為之業務。且我當時亦不知道有上開函釋，當時 我認為純建築行為應由水保科認定等語（見原審卷二第 4 、7 、13頁）。依證人柯建宏、蔡亨旺前揭證述，可 知其等任職建管科時，其等就山坡地建造執照案件之審 核均會先會辦水保科審核水土保持事項或表示意見，且 會辦水保科一事亦為其等任職建管科時，建管科內之慣 常行為。 （廿二）惟審酌證人柯建宏於原審審理時陳稱：我於100 年任職 建管科前未曾審核過山坡地之建造築照，於我任職建管 科時，亦未曾適用農委會純建築行為相關函釋核發建造 執照，我只要是山坡地相關案件即會辦水保科表示意見 。我未曾見過農委會89年8 月17日（89）農林字第8901 42446 號函（經提示，即農委會89年函釋），我於偵查 中表示「純建築行為」應由水保科認定係因伊不知道有 上開函釋。我不知道100 年之前，建管科內關於山坡地 建築物之建造執照之審核流程等語（見原審卷二第18至 20頁、第22頁反面），證人蔡亨旺於偵訊時陳稱：我係 於100 年4 月間到任建管科。起造人於申請建造執照時 ，依水土保持法應審查水土保持事項，惟應由水保機關 認定。因我到任建管科時，山坡地開發建築管理辦法中 有關開發部分已回歸由地政、水利單位負責，故科長有 指示要會辦水保科。建管科不會自行認定是否可以免擬 具水土保持計畫，是否免擬具水土保持計畫須以水保科 之公文為據。涉案土地係山坡地，若起造人在建造執照 前完成水土保持計畫之審查，並檢附水土保持完工證明 或計畫書審核通過之公文，即毋庸再會辦水保科，若否 ，則須會辦水保科就起造人是否需實施水土保持之處理 與維護表示意見等語（見偵卷三第119 、143 、144 至 146 頁），嗣於原審審理時結稱：我於99年時考上普考 分發至嘉義縣政府使用管理科，嗣於100 年間始到任建 管科，我到任建管科前並未辦理過建築管理業務。於我 到任建管科時，科內之慣行便是山坡地建築之審核，均 需會辦水保科表示意見，如水保科認為須先擬具水土保 持計畫，審核時即會要求業主提出水土保持計畫才能准 照。我不清楚何為「純建築行為」，因為農委會針對「 純建築行為」有非常多函釋，建管科之慣行係不對「純 建築行為」去做認定，均交由水保科去認定。我於100 年間到任建管科時，長官就交待不要自行認定是否「純 建築行為」，一律會辦水保科。我亦未曾適用過農委會 94年3 月4 日農授水保字第0941803754號、96年7 月9 日農授水保字第0961856151號、89年8 月17日（89）農 林字第000000000 號等有關「純建築行為」之函釋（經 提示，即農委會純建築行為相關函釋、農委會89年函釋 ）。我不清楚100 年之前有關山坡地建築之相關法令規 章，亦不清楚於100 年之前、甚或97年間當時建管科科 內對於「純建築行為」之處理方式或「純建築行為」是 否須會辦水保科等語（見原審卷二第4 頁、第6 頁反面 、第7 、11、13、16頁），顯然證人柯建宏、蔡亨旺所 證前詞，均僅為其等100 年間到任建管科後，建管科內 之慣行，實不能以建管科100 年間後之慣行，逕謂被告 蔡伯鑫、林毓瑞於97年間核發涉案建造執照時，有違建 管科科內慣行。又依證人柯建宏、蔡亨旺所證前詞，顯 見其等對於97年間建管科審核山坡地建造執照流程，或 當時建管科對農委會純建築行為相關函釋所示「純建築 行為」適用情形，或當時經建管科認定「純建築行為」 者，是否仍須會辦水保科等節，均不知悉。況稽之證人 柯建宏、蔡亨旺所證「純建築行為」應由水保科認定等 語，顯與農委會89年函釋所示職權分工原則上應由主管 建築機關認定「純建築行為」意旨不同，益徵證人柯建 宏、蔡亨旺對於「純建築行為」於個案上應如何審認適 用，毫無所悉。是以，證人柯建宏、蔡亨旺既不知、亦 未曾適用農委會純建築行為相關函釋及農委會89年函釋 ，且亦不知97年間建管科內就山坡地建造執照之審核流 程，其等前揭證述，自不能用以證明被告蔡伯鑫、林毓 瑞於審核涉案建造執照時，客觀上有略過會辦水保科流 程，主觀上故意違反行政慣行之行為。 （廿三）依證人蔡亨旺於原審審理時陳稱：建管科審查山坡地建 築物之建造執照時，並無程序規定要求審核建造執照須 會辦水保科，會辦水保科係建管科內的習慣。我個人承 辦之山坡地建築案件，均會事先會辦水保科，惟並無法 令要求一定要會辦水保科，涉案建造執照如由我承辦， 因涉案建築物係坐落在山坡地，我會事先會辦水保科等 語（見原審卷二第7頁反面、第11、12頁），證人吳憲 昌於原審審理時陳稱：於我任職水保科時，屏東縣政府 並無會議決議指示承辦山坡地建造執照案件時一定要會 辦水保科，沒有硬性規定要會辦水保科等語（見原審卷 二第30頁），可知並無法律或內部共識決議規範建管科 就山坡地建造執照之審核必須先會辦水保科，自不能僅 因被告蔡伯鑫、林毓瑞就涉案建造執照之審核未先會辦 水保科，即認其等有明顯違法濫權或失當之處。 （廿四）公訴人另執證人吳憲昌、楊貴森、林春宏之證述，推論 被告蔡伯鑫、林毓瑞違法核發建造執照等語，查證人吳 憲昌於調詢時證稱：依水土保持法、山坡地建築管理辦 法，山坡地申請建造執照或雜項執照須檢具水土保持計 畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件，此 等文件均須由水保科認定，故辦理申請建造執照或雜項 執照，均應會辦水保科。如屬純建築行為而免水土保持 計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件， 仍應由水保科審查認定，如未會辦水保科即違反水土保 持法第12條第1 項第4 款規定。我不清楚涉案建造執照 是否係因純建築行為而為核准，是否屬「純建築行為」 應先送水保科認定等語（見偵卷三第202 頁、第203 頁 反面），嗣於原審審理時陳稱：就山坡地建築物申請建 造執照，申請人可以同時合併申請建造執照及水土保持 計畫之審查，申請人送件到建管科後，建管科會因該案 屬於山坡地而會辦水保科，由水保科審查水土保持計畫 ，經水保科核准後，再將案件送回建管科審查建造執照 。涉案建築物係在山坡地建造建築物，依法令一定要實 施水土保持之處理及維護。我認為涉案建築物係坐落在 山坡地內，勢必要經過水土保持相關程序。我印象中純 建築行為是要地形平坦，又純粹屬於建造建築物，不涉 及其他開挖土地之情形，才會被認定是純建築行為，而 是否純建築行為應由水保科認定等語（見原審卷二第25 、26頁、第27頁反面、第28頁），而謂被告蔡伯鑫、林 毓瑞於審核涉案建造執照時未先會辦水保科，由水保科 審核水土保持事項，即有違水土保持法第12條規定等語 。惟參酌證人吳憲昌於原審審理時陳稱：我印象中並無 處理過「純建築行為」之建造執照審核案件，亦無印象 曾承辦因屬「純建築行為」而免擬具水土保持計畫審核 之案件。我印象中於97年間亦無審核過「純建築行為」 之案件。我印象中我未曾適用過農委會94年3 月4 日農 授水保字第0941803754號、96年7 月9 日農授水保字第 0000000000號、89年8 月17日（89）農林字第89014244 6 號函釋（經提示，即農委會純建築行為相關函釋、農 委會89年函釋），更未見過農委會89年8 月17日（89） 農林字第000000000 號函釋（即農委會89年函釋）。我 於本案於偵查階段時，我曾請調查人員發函請示水土保 持局釐清「純建築行為」之權責機關為何單位？當時我 不知道有上開函釋內容，所以表示「純建築行為」應由 水保科認定，然依上開函釋之文義，如不涉及其他開挖 整地，應由建管科認定是否「純建築行為」，故若不涉 及其他開挖行為，例如電信管路的開挖，分工上應由建 管科審核即可，如有其他部分開挖則需擬具水土保持計 畫送審等語（見原審卷二第26頁反面、第27頁、第28頁 反面、第30頁反面），可知證人吳憲昌對於「純建築行 為」之適用、辦理流程，均不清楚，更毫不知悉農委會 89年函釋內容，甚且於原審審理時經提示農委會89年函 釋時，又改稱依該函釋應由建管科認定個案是否屬「純 建築行為」，迥異其調詢、偵訊時所稱應該水保科認定 個案是否屬「純建築行為」之說詞。再佐以證人吳憲昌 於原審審理時陳稱：涉案建築物申請涉案建造執照時， 並未經水保科會辦，故當時沒有水土保持計畫送審核， 我不知道涉案建築物之實際情形。我未曾審核涉案建造 執照，因該案並未會辦水保科等語（見原審卷二第26頁 、第27頁），顯見證人吳憲昌就涉案建造執照核發經過 ，全不知悉，則證人吳憲昌於調詢、偵訊時所證前詞， 純為其個人意見，復其說詞又核與農委會純建築行為相 關函釋、農委會89年函釋不盡相同，足彰證人吳憲昌對 於「純建築行為」內涵之理解，非全然正確，是其前揭 個人意見之證述，不足為憑。 （廿五）證人楊貴森於調詢時證稱：依正常程序建管科於審核建 造執照時，應於核准建築執照前將起造人擬具之水土保 持計畫轉送水保科審查等語（見偵卷三第157 頁反面、 158 頁），嗣於偵訊時稱：如果是山坡地之開發行為， 在核准建造執照前應先完成水土保持計畫等語（見偵卷 三第170 頁）。另證人林春宏於調詢時證稱：山坡地建 築一般都要先會辦水保科，由水保科審核是否需實施水 土保持之處理與維護或進行環境影響評估，惟涉案建造 執照申請時並未會辦水保科。建管科審核涉案建造執照 時並未會辦水保科，天悅公司亦未擬具水土保持計畫送 水保科核定，建管科應不可以核發涉案建造執照予天悅 公司。且涉案建築物非屬農委會96年7 月9 日農授水保 字第0961856151號函釋所示免具水土保持計畫之「純建 築行為」等語（見調查卷第116 頁反面、第117 頁，偵 卷三第67頁反面）。惟查屏東縣政府於98年3 月間辦理 涉案建築物工程產出之剩餘土石方運送、堆置案件之際 ，曾將該案會辦水保科，而時任水保科科長之楊貴森及 時任水保科技佐之林春宏均僅單純簽名用印而未加註任 何意見等情，已敘明在前，則當時會辦之際，其等均無 就涉案土地之水土保持提出質疑。且查證人林春宏嗣於 100 年8 月2 日時更認建管科係依農委會純建築行為相 關函釋、農委會89年函釋核發涉案建造執照，而無水土 保持法第12條之適用，均已說明在前，顯然與其前揭於 調詢、偵訊之證述迥異。是以，證人楊貴森、林春宏於 本案案發後接受偵查機關（詢）訊問時所證前詞，實不 免有推事他人以免遭株連之情，不能遽執為被告蔡伯鑫 、林毓瑞不利之認定。 （廿六）綜上，被告蔡伯鑫、林毓瑞於審核涉案建造執照時，逕 依農委會純建築行為相關函釋、農委會89年函釋核發涉 案建造執照，而未會辦水保科，固非洽當，然此係導因 於農委會純建築行為相關函釋及農委會89年函釋不當排 除水土保持主管機關對於水土保持法第12條之審核權責 ，且該等函釋就「純建築行為」之定義用語亦不精確， 致純從文義而言，非無擴張解釋之空間，此酌以證人蔡 亨旺於原審審理時陳稱：因純建築行為之實行衍生諸多 問題，故農委會於103 年7 月4 日即停止純建築行為之 相關函釋等語亦明（見原審卷二第7 頁）。是以，被告 蔡伯鑫、林毓瑞係依該等函釋核發涉案建造執照，並非 無據，且其等就該等函釋所為解釋、適用，尚不脫逸該 等函釋之文義範圍，亦無明顯濫用裁量權之情形，且涉 案建築物是否屬「純建築行為」，具不確定法律概念性 質，實際執行時，行政機關當有其經驗性、專業性之判 斷餘地，被告蔡伯鑫、林毓瑞既查無明顯濫用裁量權之 情形，則其等當時因認定涉案建造執照符合農委會純建 築行為相關函釋、農委會89年函釋所示「純建築行為」 情形，而無水土保持法第12條之適用，故未令天悅公司 擬具水土保持計畫或檢具簡易水土保持申報書代之，或 檢附水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫 之證明文件，亦未會辦水保科，自當予以尊重，尚難認 其等有明知違背法令圖利天悅公司之犯意，亦不能僅因 其等當時之認定與其後屏東縣政府人員之認定不同，即 推論其等核發涉案建造執照即係在圖利天悅公司。 （廿七）被告蔡伯鑫於偵訊時堅稱：我不認識洪萬隆，亦完全不 知道洪萬隆與本案有何關係，另我亦不認識林義守，更 未曾見過林義守等語（見偵卷三第222 頁），於原審準 備程序時仍稱：我與天悅公司之董事長或任何員工均不 認識、亦未曾見過，更無任何交往等語（見原審卷一第 122頁）；被告林毓瑞於偵訊時亦同堅稱：我未曾因審 核涉案建造執照而與林益慶接觸等語（見偵卷三第229 頁），於原審準備程序時猶稱：我於審核涉案建造執照 之際，並不知涉案建築物之業主為何人，我係事後才知 道涉案建築物與義大集團有關，於我審查涉案建造執照 過程，並無任何天悅公司或義大集團之人員與我接觸， 我亦未曾因審查涉案建造執照而收受任何之饋贈等語（ 見原審卷一第92頁反面、第93頁），均一再否認有因核 發涉案建造執照而獲得任何利益。又依證人馮力平於調 詢時證稱：涉案建築物均係委由林益慶處理，我不知道 申請涉案建造執照時是否需擬具水土保持計畫送審核， 我亦未向建管科或水保科詢問相關事項，亦不知建築師 林益慶申請涉案建造執照時有無檢附水土保持計畫核定 證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件，建築相關 事項，均係委由建築師林益慶負責處理，另林義守指派 洪萬隆擔任天悅公司董事長並非為了透過洪萬隆向屏東 縣政府相關人員關說或行賄，以儘速取得建造執照（見 調查卷第79頁反面、第80頁），於偵訊時結稱：天悅公 司於96年間決定委由建築師林益慶建造涉案建築物，合 計約1 億4,000 餘萬元，涉案建築物均係委由建築師林 益慶負責，建築及水土保持相關事項均係由建築師林益 慶處理，我不認識被告蔡伯鑫、林毓瑞，亦未曾聽過他 們，我亦未曾接觸過建管科或觀光科人員或與屏東縣政 府相關人員談論涉案建築物等語（見偵卷三第234 至23 6 頁）；於原審審理時陳稱：我約於95年間任職於天悅 公司擔任總經理，當時天悅公司之董事長為洪萬隆，我 負責與客戶有關之營業方面事項，諸如客房、餐飲、行 銷、教育訓練部分，天悅公司興建涉案建築物應係董事 會之決議，至於實際建造費用，我不清楚，我於偵訊時 稱費用約1 億4,000 餘萬元係當時貸款之金額，伊亦不 知為何當初申請涉案建造執照時何以未擬具水土保持計 畫，此部分非我負責事項，我就涉案建築物之建造並未 與屏東縣政府相關人員有任何之接觸等語（見原審卷二 第42至44頁）；證人洪萬隆於調詢時證稱：我於96年8 月間起擔任天悅公司董事長，我不知道屏東縣政府人員 有無因我之關係而於涉案建築物取得涉案建造執照過程 中予以協助，但我認為沒有，且我並未參與亦不清涉案 建築物之籌建過程，亦不知悉建管科為何會核發涉案建 造執照，惟絕非因我本人與屏東縣政府相關人員之關係 等語（見調查卷第69至71頁）；證人林益慶於偵訊時陳 稱：我不認識被告蔡伯鑫、林毓瑞，亦未曾與他們討論 涉案建造執照事項，我在屏東地區僅承做過2 個案件等 語（見偵卷三第211 、212 頁），均不能證明被告蔡伯 鑫、林毓瑞曾因承辦涉案建造執照申請案件而與天悅公 司相關人士或建築師林益慶有不當往來，且依卷內事證 ，更查無被告蔡伯鑫、林毓瑞有與他人不當之金錢往來 或收受不當饋贈或利益之情形，被告蔡伯鑫、林毓瑞亦 不致甘冒受重罪嚴懲風險而無端圖利天悅公司之情形， 公訴人未能舉證證明被告蔡伯鑫、林毓瑞與天悅公司相 關人員或建築師林益慶有何不當往來，或被告蔡伯鑫、 林毓瑞有收受不正饋贈或利益，實難認定被告蔡伯鑫、 林毓瑞有何圖利天悅公司之動機，自不能憑空遽認被告 蔡伯鑫、林毓瑞有圖利天悅公司之犯意。 （廿八）又公訴人謂被告蔡伯鑫指示被告林毓瑞適用第五案決議 云云，惟被告林毓瑞於原審準備程序時供稱：涉案建造 執照係我本於自己之專業判斷審查而決定核發，科長蔡 伯鑫並未指示我或硬要我核發涉案建造執照，我審查後 將涉案建造執照申請案上呈科長蔡伯鑫用印核發涉案建 造執照等語（見原審卷一第92頁反頁），否認係受被告 蔡伯鑫指示，而依卷內資料，同無法證明被告蔡伯鑫確 有指示被告林毓瑞必須核發涉案建造執照，是此部分亦 無從證明被告蔡伯鑫指示被告林毓瑞適用第五案決議， 被告林毓瑞既係本其認知審核涉案建造執照，自難認定 被告蔡伯鑫有與被告林毓瑞共同圖利天悅公司之犯意聯 絡。 綜上所述，因依卷內所附該案建造執照相關資料，均未見 該案建造執照有涉及建築物以外部分之開挖整地，此觀之 建造執照卷宗即明，又依農委會89年8 月17日（89）農林 字第000000000 號函釋略謂：「本會前於88年2 月11日（ 88）農林字第88103429號函說明二、㈡規定意旨為釐清水 土保持機關與主管建築機關間之職權分工，如純屬建築行 為，而無實施水土保持處理與維護之需要者，原則上由主 管建築機關審核即可」「來函所稱於山坡地或森林區之舊 有平坦地上未經申請核准擅自建築房屋（農舍）或農營設 施者，如經查僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物 基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施 與建築物合體連結等之建築行為，而不另涉及其他開挖整 地行為者，不宜認定為水土保持法第12條所稱之「開挖」 行為等語」，有上開函釋1 紙在卷可按，此後農委會又數 次函釋認在山坡地從事「純建築行為」應無水土保持法第 12條規定之適用，是被告蔡伯鑫、林毓瑞係依該等函釋核 發涉案建造執照，並非無據，且被告蔡伯鑫、林毓瑞2 人 就該等函釋所為解釋、適用，尚不脫逸該等函釋之文義範 圍，亦無明顯濫用裁量權之情形，且涉案建築物是否屬「 純建築行為」，具不確定法律概念性質，實際執行時，行 政機關當有其經驗性、專業性之判斷餘地，被告蔡伯鑫、 林毓瑞既查無明顯濫用裁量權之情形，則其等當時認涉案 建造執照符合農委會純建築行為相關函釋、農委會89年函 釋所示之「純建築行為」情形，而無水土保持法第12條之 適用，故未令天悅公司擬具水土保持計畫或檢具簡易水土 保持申報書代之，或檢附水土保持計畫核定證明文件或免 擬具水土保持計畫之證明文件，亦未會辦水保科，自當予 以尊重，尚難認其等有明知違背法令圖利天悅公司之犯意 ，且縱被告等就法令之見解適用有誤，檢察官於論告時， 亦自承無被告2 人主觀圖利廠商的不法犯意具體事證（見 本院卷第156 頁）反面，自不得遽指渠等所為符合刑罰上 之圖利罪構成要件，此外卷內復查無其他積極確切證據證 明被告蔡伯鑫、林毓瑞有圖利犯罪情事，其等犯罪即屬不 能證明。 四、原審以不能證明被告蔡伯鑫、林毓瑞犯罪，依法諭知無罪， 核無不合，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官張益昌到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 8 月 24 日 刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗 法 官 簡志瑩 法 官 張盛喜 被告不得上訴。 檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法 院」。 惟依刑事妥速審判法第9 條規定，提起上訴，上訴書狀內應具體 載明本院判決有何該條文第一項各款所定事由。 附錄刑事妥速審判法第9條規定： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規定，於前 項案件之審理，不適用之。 中 華 民 國 105 年 8 月 24 日 書記官 黃富美