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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第803號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　吳銘圳 選任辯護人　呂帆風律師 被　　　告　曾志宏 選任辯護人　歐陽珮律師 被　　　告　羅敬忠 選任辯護人　張正忠律師 　　　　　　鄧藤墩律師 上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院 105 年度訴字第308 號，中華民國105 年8 月31日第一審判決（ 起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第14858 號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於吳銘圳、曾志宏、羅敬忠無罪部分，均撤銷。 吳銘圳犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為 ，收受賄賂罪，處有期徒刑肆年，褫奪公權參年。 未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 曾志宏、羅敬忠共同犯貪污治罪條例第十一條第二項、第四項之 交付賄賂罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟 元折算壹日。各褫奪公權壹年。 其他上訴駁回（即被告吳銘圳有罪部分）。 事 實 一、緣臺南市政府環境保護局（下稱南市環保局）於民國100 年 5 月13日公告將按政府採購法第22條第1 項第9 款之規定， 以限制性招標（經公開評選）方式，辦理預算金額新臺幣（ 下同）480 萬元之「臺南市委託掩埋場一般垃圾採樣調查分 析計畫」案（下稱甲標案），並於同年月24日截止投標及開 資格標（惟開資格標後需另擇期評選）；及臺南市政府水利 局（下稱南市水利局）於同年7 月1 日公告將按政府採購法 第22條第1 項第9 款之規定，以限制性招標（經公開評選） 方式，辦理預算金額1160萬2105元之「二仁溪橋下沙洲臺南 市○區○○段○○○○○○○○○○號電子廢棄物調查檢測及監造委 託」案（下稱乙標案），並於同年月19日截止投標及開資格 標（惟開資格標後需另擇期評選）。而吳銘圳同年則係高雄 市立空中大學科技管理系助理教授兼系主任，且為前述政府 機關依政府採購法第94條第2 項授權訂定之採購評選委員會 組織準則第4 條第3 項等規定，所遴聘擔任前述甲、乙標案 （均為勞務採購案）之評選委員，負責為業主評選出甲、乙 標案之業者，各自受聘擔任評選委員起至評選委員職務解任 止之期間內，係經政府機關依政府採購法、採購評選委員會 組織準則等法令規定，就工程採購案之評選、審標授予公權 力之行使，從事屬於公共事務之評選、審標，而具有法定職 務權限，為刑法第10條第2 項第1 款後段之授權公務員。另 與吳銘圳有十多年交情之曾志宏，乃為聯聖工程顧問股份有 限公司（下稱聯聖公司，以參與各縣市○○○○○道、土壤 汙染、廢棄物等環保相關勞務採購案為主要營業項目）之副 總經理，且聯聖公司於100 年7 月19日投標參與乙標案之競 標，並以股東兼主任技師羅敬忠為主掌該標案財務等事項之 計畫負責人，而依同日資格標開標結果，聯聖公司、工研院 等三間廠商，均通過審核，需以次階段之評選結果，決定各 該廠商是否有權與政府機關議價及議價順位（序位）。 二、詎吳銘圳明知依政府採購法第34條規定，政府機關辦理招標 ，不得於開標前洩漏其他足以造成不公平競爭之相關資料， 及依採購評選委員會組織準則第6 條第1 項規定，委員名單 於開始評選前應予保密等情事，竟基於洩漏國防以外應秘密 消息之犯意，分別實施下列犯行： ㈠於100 年5 月18日（起訴書誤載為同年月14日，應予更正） 14時53分起至15時28分止，曾志宏以其持用0000000000（下 稱A 門號）或0000000000號行動電話，撥打吳銘圳所持用00 00000000行動電話門號（下稱B 門號）聯繫，吳銘圳於交談 過程先詢問聯聖公司是否參與甲標案一事，隨後逕以「他（ 指南市環保局承辦人員）叫我們有沒有同意、要不要去這樣 」、及「5 月27，『餐廳』訂的時間」、「『餐廳』、『菜 單』都出來了」、「一般垃圾採樣分析調查」、「他今天打 電話來27要『吃飯』」、「我剛剛查，確定527 去『吃飯』 啊」等暗語，將其確定受聘擔任甲標案評選委員，且已接獲 「100 年5 月27日採購評選委員會開會通知」一事，洩漏予 曾志宏知悉。 ㈡於100 年7 月21日回傳乙標案之採購評選委員會委員聲明書 ，表示同意擔任該標案評選委員，並另向黃建仁確認其所屬 團隊無意參與該標案後，於100 年7 月22日9 時7 分許，在 接獲曾志宏以A 門號撥打其使用B 門號之雙方通話中，告以 「下禮拜三（指100 年7 月27日）你不是要去臺南『打球』 ？」、「『二』開頭的要『打球』」等暗語，將其確定受聘 擔任乙標案評選委員，且已接獲「100 年7 月27日採購評選 委員會開會通知」一事，洩漏予曾志宏知悉。 ㈢於100 年7 月27日下午抵達乙標案之評選會議現場，於簽到 時獲悉長榮大學副教授林信一亦為乙標案評選委員並已簽到 後，旋於同日14時36分許，逕以B 門號（原審判決書誤載為 A 門號，應予更正）聯繫與林信一友好之環佑實業有限公司 負責人陳美霞，告知：「妳跟妳朋友說，台南那個『長』什 麼那個（即林信一）」、「說等一下有一個拜託他、找他投 那個『聯』」、「聯聖啦」等語，以此方式將林信一擔任乙 標案評選委員一事洩漏予陳美霞知悉，並欲委請陳美霞向林 信一轉達支持聯聖公司通過評選之事。 三、曾志宏於前述100 年7 月22日之通話過程中，得知乙標案將 於同年月27日進行評選等情後，認定吳銘圳應有支持聯聖公 司之意，雖認聯聖公司本有機會在乙標案中勝出，惟為確保 吳銘圳如期出席評選會議，並支持聯聖公司在乙標案中順利 勝出，明知不得就政府標案評選之職務行為，對公務員期約 或交付賄賂，猶旋在該則通話過程中，邀約吳銘圳於評選前 私下見面；另方面，吳銘圳明知不得利用擔任乙標案評選之 職務關係，對廠商要求、期約或收受賄賂，非僅應允邀約於 同年月25日與曾志宏私下見面，並進而藉由向曾志宏探詢聯 聖公司評估之勝算，及為曾志宏口頭分析競爭廠商優劣，且 具體指明財團法人工業技術研究院（下稱工研院）乃聯聖公 司主要對手等方式，強烈暗示「聯聖公司與工研院既各有優 勢致實力在伯仲之間，評選委員之裁量即為勝敗關鍵，若有 好處可拿，願意出席評選會議支持聯聖公司」，查悉吳銘圳 真意之曾志宏旋以「拜託支持我們聯聖1 票」，示意（暗示 ）若吳銘圳出席評選會議並支持聯聖公司順利取得乙標案， 必然給予相當答謝，而予允諾，雙方因而達成期約，曾志宏 旋向計畫負責人羅敬忠回報上情，羅敬忠亦未予拒絕俟事成 後由其撥款酬謝吳銘圳；而吳銘圳果依約如期出席同年月27 日15時起召開之評選會議，並依職權將聯聖公司評為「序位 1 」。迨乙標案之評選結果公布，聯聖公司在「序位」評分 總計險勝工研院1 分，取得該標案之第一順位優先議價權， 並因此順利得標，曾志宏本於先前與吳銘圳之期約及向羅敬 忠回報之結果，承前就職務行為，對公務員交付賄賂之犯意 ，於100 年8 月12日經由電話邀約吳銘圳前去聯聖公司辦公 室，俟吳銘圳當日下午抵達後，曾志宏乃赴羅敬忠之辦公室 ，以答謝吳銘圳為由，向同具對公務員交付賄賂犯意聯絡之 羅敬忠，順利請領5 萬元，嗣折返自己之辦公室，將款項裝 入紙袋再放進茶葉禮盒中，迨吳銘圳擬搭電梯離開時，在電 梯口將內裝有5 萬元現金之禮盒交付予吳銘圳，作為吳銘圳 於乙標案評選中支持聯聖公司勝出之答謝。吳銘圳明知曾志 宏所交付之茶葉禮盒內裝有現金，且該現金係因其前與曾志 宏約明於評選中支持聯聖公司順利標得乙標案之對價，雖已 無公務員身分，竟仍承前就職務上行為收受賄賂之犯意，對 於其上述職務上之行為，收受該賄款。 四、案經法務部調查局高雄市調查處移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力之說明 一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等，下同）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告 以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述 ，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力 ，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上 開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之 「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判 中之陳述有所不符，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待 證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故 此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或 缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現 實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同 一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他 證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年 度臺上字第4414號判決意旨參照）。而所謂「具有可信之特 別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性 」之證據證明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外 部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出 於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問 及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆 錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以 判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保 障（最高法院98年度臺上字第7645號判決意旨參照）。經查 ，曾志宏於調詢中陳稱：該次見面（指100 年7 月25日見面 ）時，吳銘圳有為我口頭分析競爭廠商的優劣，並表示工研 院將會是聯聖公司最強的競爭對手，且問我聯聖公司就取得 乙標案有幾成把握…因為我已知悉吳銘圳是乙標案的評選委 員，所以該次見面主要是向吳銘圳確認是否會出席評選會議 支持聯聖公司等語，核與其於原審審理中結證稱：吳銘圳跟 我表示他是乙標案評選委員之後，我們即使再碰面，也並未 再針對乙標案談什麼，我們沒有類似事前的那種請求，言談 間也沒有那種味道，只是我個人揣測評選委員是自己的朋友 ，就等於多了1 票云云（原審卷一第99頁反面至第101 頁） ，實質上迥不相符。依首揭說明，曾志宏之調詢中陳述，乃 為證明被告吳銘圳事實三犯行存否所必要；另曾志宏接受調 詢時，尚查無何上述違反法律規定之情形，故認曾志宏前揭 調詢陳述時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況 。依上述說明，曾志宏調詢中陳述，應有證據能力。上訴人 即被告吳銘圳（下稱被告吳銘圳）及其辯護人抗辯前述調詢 中陳述無證據能力（原審卷一第50頁、本院卷第54、98頁） ，尚無足取。至被告吳銘圳及其辯護人併予爭執之羅敬忠之 調詢中陳述內容，經核尚非證明犯罪之待證事實存在或不存 在所不可或缺，尚乏「必要性」之要件，於本案應無證據能 力。 二、除前已說明之部分外，本判決所引用之證據資料（詳後引用 之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形 ，因被告吳銘圳及其辯護人、被告曾志宏及其辯護人、被告 羅敬忠及其辯護人、檢察官於本院準備程序、審判程序時明 示同意有證據能力（本院卷第54頁、第98頁），本院認此等 傳聞證據，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非 明顯過低，以之作為證據係屬適當，均有證據能力。 貳、實體方面 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 ㈠各該被告認罪與否之說明 1.訊據被告吳銘圳對於前述洩密犯行坦承不諱，惟請法院考量 其為事實欄二、㈠及㈡之洩密犯行時，尚未收到受聘擔任評 選委員之正式公文，是以誤認承辦人員先前僅在徵詢，而尚 未成立委員會，尚非評選委員一情；另其則矢口否認有何收 受賄賂犯行，辯稱：就乙標案部分，我雖曾於電話中向曾志 宏告知我係評選委員之事，並知悉其任職之聯聖公司亦參與 該案之競標，但我不曾因乙標案相關事項私下與曾志宏見面 ，更未因此向曾志宏要求、期約或收受賄賂，而只是念在與 曾志宏多年交情予以幫忙。至於100 年8 月12日雖曾與曾志 宏在「人形町」餐廳碰面，但那是多人一起聚餐，且我與曾 志宏係各自前往，當日下午我並未先行前往聯聖公司之正忠 路辦公室，自更無曾志宏所指收受其交付5 萬元之事云云。 2.訊據被告曾志宏、羅敬忠對於前述交付賄賂之犯行則均坦承 不諱。 ㈡經查： 1.南市環保局於100 年5 月13日公告將按政府採購法第22條第 1 項第9 款之規定，以限制性招標（經公開評選）方式，辦 理預算金額480 萬元之「臺南市委託掩埋場一般垃圾採樣調 查分析計畫」案（即甲標案），並於同年月24日截止投標及 開資格標（惟開資格標後需另擇期評選）；及南市水利局於 同年7 月1 日公告將按政府採購法第22條第1 項第9 款之規 定，以限制性招標（經公開評選）方式，辦理預算金額1160 萬2105元之「二仁溪橋下沙洲臺南市○區○○段○○○○○○○○○ ○號電子廢棄物調查檢測及監造委託」案（即乙標案），並 於同年月19日截止投標及開資格標（惟開資格標後需另擇期 評選）；而被告吳銘圳於100 年係高雄市立空中大學科技管 理系助理教授兼系主任，且為前述政府機關依政府採購法第 94條第2 項授權訂定之採購評選委員會組織準則第4 條第3 項等規定，所遴聘擔任前述甲、乙標案之評選委員，負責為 業主評選出甲、乙標案之業者各情，為被告吳銘圳所不爭執 ，且有甲、乙標案之限制性招標公告（臺灣高雄地方法院檢 察署102 年度他字第6555號偵查卷，下稱偵一卷，第43至44 頁、第45至46頁）、決標公告（內含評選委員等資訊，偵一 卷第49至50頁、第51至53頁）在卷堪以認定。又依政府採購 法第1 條及第3 條明定：為建立政府採購制度，依公平、公 開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制 定政府採購法，政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關 ）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律 之規定。是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之 私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。倘非依法令 服務國家、地方自治團體所屬機關於上述機關而具有採購職 務之人，因政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權 限時，應認係依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權 限之「授權公務員」（最高法院99年度台上字第6219號判決 意旨參照），是故被告吳銘圳各自受聘擔任評選委員起至評 選委員職務解任止之期間內，係經政府機關依政府採購法、 採購評選委員會組織準則等法令規定，就工程採購案之評選 、審標授予公權力之行使，從事屬於公共事務之評選、審標 ，而具有法定職務權限，為刑法第10條第2 項第1 款後段之 授權公務員。 2.被告曾志宏與吳銘圳有十多年交情，並為聯聖公司（以參與 各縣市○○○○○道、土壤汙染、廢棄物等環保相關勞務採 購案為主要營業項目）之副總經理，且聯聖公司於100 年7 月19日投標參與乙標案之競標，並以股東兼主任技師即被告 羅敬忠為主掌該標案財務等事項之計畫負責人，依同日資格 標開標結果，聯聖公司、工研院等三間廠商，均通過審核， 需以次階段之評選結果，決定各該廠商是否有權與政府機關 議價及議價順位（序位）。嗣南市水利局於100 年7 月27日 15時召開評選會，被告3 人分別以評選委員、受評廠商聯勝 公司代表之身分出席，被告吳銘圳將聯聖公司評為「序位1 」，迨評選結果公布，聯聖公司在「序位」評分總計險勝工 研院1 分，取得該標案之第一順位優先議價權，並經3 次減 價後以底價承攬乙標案各情，除為被告3 人所不爭執外，且 有前述乙標案決標公告（偵一卷第51至53頁）可稽外，並有 乙標案之評選會受評廠商簽到簿、評選委員簽到簿、評選結 果總表、評分表（偵一卷第61至70頁）、廠商投標文件三聯 單、資格標封、價格標封、證件封、切結書、標單封、投標 標單（價格決標專用）及聯聖公司投標檢附之文書（原審卷 二第19至181 頁）在卷足憑，亦堪認定。 ㈢關於有無洩密犯行之認定 1.被告吳銘圳於100 年5 月18日14時53分起至15時28分止、與 曾志宏之通話中，以「他（指南市環保局承辦人員）叫我們 有沒有同意、要不要去這樣」、及「5 月27，『餐廳』訂的 時間」、「『餐廳』、『菜單』都出來了」、「一般垃圾採 樣分析調查」、「他今天打電話來27要『吃飯』」、「我剛 剛查，確定527 去『吃飯』啊」等暗語，將其受聘擔任甲標 案評選委員一事，洩漏予曾志宏知悉；及於100 年7 月22日 9 時7 分許、與曾志宏之通話中，以「下禮拜三（指100 年 7 月27日）你不是要去臺南『打球』？」、「『二』開頭的 要『打球』」等暗語，將其受聘擔任乙標案評選委員一事， 洩漏予曾志宏知悉；暨於100 年7 月27日抵達乙標案評選會 場，於簽到時獲悉長榮大學副教授林信一亦為乙標案評選委 員並已簽到後，乃旋於同日14時36分許致電與林信一友好之 陳美霞，並告以：「妳跟妳朋友說，台南那個『長』什麼那 個（即林信一）」、「說等一下有一個拜託他、找他投那個 『聯』」、「聯聖啦」等語，以此方式將林信一擔任乙標案 評選委員一事洩漏予陳美霞知悉各情，均經被告吳銘圳坦認 在卷（原審卷一第47頁、原審卷二第190 頁、第197 頁反面 、本院卷第52頁反面、第53頁反面、第97頁反面、第117 頁 反面），且核與證人曾志宏、陳美霞之偵查中證述（偵一卷 第184 至186 頁；偵一卷第103 至104 頁）、證人林信一之 調詢中陳述（臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第0000 0 號偵查卷，下稱偵二卷，第93至95頁），均大致相符，並 有各該通話之通訊監察譯文（偵一卷第243 至244 頁，原審 卷一第156 頁反面，第164 頁反面至165 頁），及乙標案評 選委員簽到簿（偵一卷第62頁）在卷可稽，首堪認定。 2.其中，關於事實二㈡部分，起訴書固依曾志宏先前警偵證述 ，「概略」記載被告吳銘圳係於100 年7 月1 至27日即召開 乙標案評選會議間某日，在電話中及見面時向曾志宏告知其 擔任評選委員一事云云。惟查： ⑴曾志宏雖先後於警詢指述：聯聖公司投完標單並於投標截 止後，100 年7 月13至19日間某日，吳銘圳打電話約我在 某咖啡廳見面，並表示他擔任乙標案評選委員（偵一卷第 158 頁反面、第160 頁反面）；100 年7 月1 日公告後至 同年月22日前，吳銘圳臨時來電約在聯聖公司外見面，過 程中向我表示他擔任乙標案評選委員（偵二卷第27頁反面 ）；並於偵查中另證稱：投標後、開評選會議前，吳銘圳 與我見面並詢問聯聖公司是否參與乙標案，我表示有投標 ，吳銘圳即告稱他擔任評委（偵一卷第186 頁）；及我印 象中就乙標案與吳銘圳見過三次面，第一次見面時吳銘圳 應該有提到他係評選委員（偵二卷第32頁反面）；嗣於原 審中證述：乙標案評選前，吳銘圳曾問我有無投標，我表 示有，吳銘圳即表示其是評選委員（原審卷二第99頁）等 語，然所述情節並非一致，亦未明確陳述被告吳銘圳洩漏 自身擔任乙標案評選委員之時間、地點暨方式，再佐以該 證人前揭陳述筆錄製作時間相距案發時短則猶近3 年，主 觀記憶內容難免錯漏，自未可逕以該等空泛陳述為據。 ⑵乙標案係南市水利局依政府採購法成立採購評選委員會及 工作小組，於100 年7 月13日簽奉核准，復由該局於行政 院公共工程委員會名單資料庫以電腦選出名單，約1 至2 個工作日後，再由該局政風室主任督導抽籤產生評選委員 ，其後承辦人員先後以電話、傳真方式聯繫評選委員決定 評選日期，及聯聖公司暨其他兩家公司均係同年月19日8 時許遞件投標各情，有該局105 年8 月2 日南市水雨字第 10 50779989 號函暨所附廠商投標文件收件三聯單影本、 原審電話記錄查詢表在卷可稽（原審卷二第17至19、184 頁），由此可知乙標案至早應俟100 年7 月14日（加計至 少1 日作業時間）方能確認評選委員名單。 ⑶觀乎卷附被告吳銘圳所持用B 門號通訊監察譯文，自100 年7 月14日起至同年月27日下午召開乙標案評選會議前止 ，僅先後於20日11時55分、22日9 時7 分及25日15時37分 ，以電話與曾志宏聯繫。其中20日之通話內容，被告吳銘 圳雖提及「董仔，有中嗎？」，惟曾志宏乃係答稱「我關 心那個幹嘛」，被告吳銘圳則接著表示「你們黃董操盤你 都沒關心」，有該則通訊監察譯文在卷可稽（原審卷一第 155 頁），則斯時2 人所談論者，顯係與曾志宏尚乏往來 之聯聖公司黃董，所操盤之另件標案，而非由羅敬忠負責 之乙標案。至22日之通話內容，既明確提及「『二』開頭 的要『打球』」等語，且依該2 人歷次陳述均自承其中「 二」指乙標案、「打球」係指召開評選會議等情不諱；佐 以渠等已相識10餘年，且依卷附通訊監察譯文（原審卷一 第141 之1 至215 頁）可知雙方平日互動頗為密切，並瞭 解彼此各自從事政府機關環境、水利相關標案之招標審核 、投標履約作業，致屢有討論相關標案訊息、業界投標狀 況之情，則該2 人言談間本無須明確告知，僅透過暗語或 隱晦方式即能表達並明瞭各標案相關訊息，尚與常理無悖 ；況被告吳銘圳迭坦認係同年月22日始向曾志宏告知擔任 乙標案評選委員一事不諱（原審卷二第197 頁反面、本院 卷第53頁反面），故此部分應認100 年7 月22日9 時7 分 許，曾志宏先以A 門號撥打被告吳銘圳所持用B 門號聯絡 ，經被告吳銘圳於對話過程以「下禮拜三（指100 年7 月 27日）你不是要去臺南『打球』？」、「『二』開頭的要 『打球』」等暗語，將其受聘擔任乙標案評選委員一事， 洩漏予曾志宏知悉，方屬實情。末25日之對話內容，主要 係被告吳銘圳向曾志宏詢問欲自（高雄市○○○路前往聯 聖公司正忠路辦公室之行車路線（原審卷一第159 頁）， 參以後續既無取消見面或改約其他期日之相關通聯，則曾 志宏與被告吳銘圳該次通話後，確實曾在聯聖公司正忠路 辦公室一帶見面，固堪認定，惟雙方既刻意相約見面，顯 非在於由被告吳銘圳當面再向曾志宏「重申」自己是乙標 案評選委員之事，而別有目的（詳後述）至明。 3.依事實二、㈠所示，被告吳銘圳於曾志宏質問何以相關網頁 查無甲標案之公告時，既始終堅指「5 月27，『餐廳』訂的 時間」、「『餐廳』、『菜單』都出來了」、「他今天打電 話來27要『吃飯』」、「我剛剛查，確定527 去『吃飯』啊 」等語，而一再表明自己於與曾志宏通話之前，已先接獲市 府環保局承辦人員以電話告知「將於5 月27日召開甲標案評 選會議」之事；而甲標案之評選會議嗣確係於100 年5 月27 日召開，有甲標案之評選會議紀錄暨附件在卷可按（偵一卷 第56至60頁），足見被告吳銘圳斯時在電話中對曾志宏所稱 其與曾志宏通話前已接獲開會通知一事，係屬真實，被告吳 銘圳既已接獲甲標案之評選會議開會通知，當明知自己確係 評選委員無訛，並不因尚未收受書面公文即有何誤認評選委 員會尚未成立等可能。另就乙標案部分，迨評選委員產生， 承辦人員乃會先後以電話、傳真方式聯繫評選委員，業如前 述，亦即當接獲承辦人員經由電話或傳真方式聯繫乙標案之 事時，已經擇為評選委員，且被告吳銘圳乃於100 年7 月21 日在標記有其係水質方面正取第一名委員之該標案評選委員 聲明書等文件上，進行相關勾選後署名，並回傳予承辦人員 ，亦有乙標案之採購評選委員會委員聲明書、開會時間勾選 表存卷足憑（原審卷二第182 至183 頁），則被告吳銘圳至 遲於勾選、回傳該等文件之際，已明知自己確係乙標案之評 選委員，亦堪認定。被告吳銘圳於本院審理中一度辯稱：為 事實二、㈠及㈡所示各該通話時，尚未接到正式之受聘公文 ，是以誤認承辦人員先前僅在徵詢，而尚未成立委員會，尚 非評選委員，不知已確定擔任評選委員云云，係屬卸責之詞 ，無足採信。 4.被告吳銘圳經選任為甲、乙標案之評選委員後，迄至評選委 員會完成評選事宜且無待處理事項而解散之該段期間中，即 屬授權公務員，已如前述。又機關辦理招標，不得於開標前 洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限 制競爭或不公平競爭之相關資料；委員名單於開始評選前應 予保密，分據政府採購法第34條、採購評選委員會組織準則 第6 條第1 項規定明確，而依政府採購法所辦理採購案之評 選委員名單提早外洩，徒增廠商干擾評選委員決定之可能， 確足以造成不公平競爭，依前揭規定，自屬於中華民國國防 以外應秘密之消息、文書，不得洩漏、交付，相關經手之人 均有保密之責。準此，被告吳銘圳明知南市環保局、水利局 依政府採購法辦理甲、乙標案，及自己、林信一分別受聘擔 任標案評選委員等情，猶分別於事實二所示時點，以各該方 式洩漏自身或林信一擔任標案評選委員之消息予他人知悉， 自應論以公務員洩漏國防以外秘密罪責。 5.末起訴書固另記載曾志宏於100 年5 月18日知悉被告吳銘圳 擔任甲標案評選委員一事後，遂於同年月20日19時30分許， 邀請有意參與投標之十山工程股份有限公司（下稱十山公司 ）負責人莊豐卿與被告吳銘圳餐敘，並介紹該2 人認識，希 望被告吳銘圳支持十山公司等語。然觀乎曾志宏初於警詢雖 陳述：吳銘圳當時向莊豐卿表示其為甲標案評選委員云云（ 偵一卷第165 頁），嗣於偵訊改稱：印象中在吃飯時有提到 這件事，但不記得是我或吳銘圳自己講的等語（偵一卷第 186 頁），足見其針對究係本人或被告吳銘圳於該次餐會提 及吳銘圳擔任甲標案評選委員之情，已有歧異。再參以證人 莊豐卿警詢亦證稱：曾志宏僅於甲標案公告期間以電話詢問 我是否投標，並未提及吳銘圳擔任該案評選委員，因時間久 遠，我對5 月20日記憶不是很深刻，不確定該2 人是否提過 吳銘圳擔任評選委員（偵一卷第109 至110 頁），及偵查中 證述：印象中當天吃飯有提到吳銘圳是甲標案評選委員，應 該是曾志宏講的等語（偵一卷第124 至125 頁），俱未指明 是否果於100 年5 月20日餐會，經被告吳銘圳告知其擔任甲 標案評選委員一事，實未可徒以曾志宏前揭警詢陳述，遽認 被告吳銘圳另就此部分同涉有洩密罪嫌，併此敘明。 ㈣關於有無期約賄賂或不正利益犯行之認定 1.於100 年7 月25日被告吳銘圳向被告曾志宏詢問前往聯聖公 司正忠路辦公室路徑之該則通話後，2 人確實曾在聯聖公司 正忠路辦公室一帶見面，已如前述；參諸2 人前於同年月22 日之通聯內容，於被告吳銘圳陳稱「下禮拜三（指100 年7 月27日）你不是要去臺南『打球』？」、「『二』開頭的要 『打球』」，且經被告曾志宏以「喔」表示知悉對方所指是 乙標案評選會議之事後，被告曾志宏旋探詢被告吳銘圳行蹤 ，並進而邀約被告吳銘圳自臺北返回高雄之當日（即100 年 7 月25日星期一）隨即見面，被告吳銘圳亦旋答稱「好」， 有通聯譯文在卷可稽（原審卷一第156 頁反面），可知被告 曾志宏於獲悉被告吳銘圳係乙標案評選委員後，第一個反應 即係匆匆邀約被告吳銘圳私下見面，且被告吳銘圳未加訊問 邀約緣由，亦未避諱雙方分別為乙標案評選委員、受評廠商 身分，而係毫不猶豫加以應允，若非2 人就亟需在乙標案評 選會議前，商討相關事項，且內容恐涉不法而不宜於通話中 為之，致需擇期私下面談一情，均心照不宣，孰能置信？而 曾志宏就該次見面復迭稱：該次（即100 年7 月25日星期一 ）見面時，吳銘圳有為我口頭分析競爭廠商的優劣，並表示 工研院將會是聯聖公司最強的競爭對手，且問我聯聖公司就 取得乙標案有幾成把握，我表示聯聖公司在二仁溪周邊已承 攬相關勞務採購案，以聯聖公司的在地優勢，應可與係屬大 型機構之工研院一搏，吳銘圳當場並未明講要什麼報酬，但 我身為廠商，依業界慣例即知吳銘圳內心真意是「可以於評 選中支持特定廠商，但廠商必須給予酬謝」，是故我即表示 「拜託支持我們聯聖1 票」而非直接允諾給予酬謝。因為我 當時已知悉吳銘圳是乙標案的評選委員，所以該次見面主要 是向吳銘圳確認是否會出席評選會議支持聯聖公司。又我於 該次與吳銘圳見面後回到公司，即向羅敬忠轉述前情，並表 示吳銘圳應該會支持我們聯聖公司，如果之後確實得標，是 否應酬謝吳銘圳，羅敬忠也認為若有得標應該給予吳銘圳報 酬。當時想法就是視評選結果定奪是否酬謝吳銘圳等語明確 （偵二卷第27頁反面、第32頁反面、偵一卷第186 、187 、 16 1、187 、偵二卷第33頁反面、偵一卷第186 頁），衡以 被告吳銘圳、曾志宏間有十多年交情且平日互動密切，若非 實情如此，曾志宏應無為前揭對己及被告吳銘圳均屬不利陳 述之可能。 2.曾志宏前揭陳述內容，尚有下列事證資為補強： ⑴依卷附甲標案評選委員會會議紀錄、簽名單（偵一卷第56 頁、第57頁反面），可知甲標案之評選會議係於100 年5 月27日14時，在南市環保局新營辦公室召開，投標廠商僅 有1 間，最終該廠商經連同被告吳銘圳在內之參與評選委 員半數以上憑為優良廠商，得參加第三階段價格標。而被 告吳銘圳於當日12時許前往會場之途中，乃曾與曾志宏通 話，並屢抱怨「新營好遠，我不知道那麼遠」、「要知道 也不來了，好遠」、「1 個人不用來了，穩的！哭夭! 」 ，經曾志宏以「沒去就沒辦法開了」、「再麻煩一下」加 以安撫後，被告吳銘圳始稱「好啦」，亦有通訊監察譯文 存卷足佐（偵一卷第8 頁正、反面），足見被告吳銘圳斯 時在其與曾志宏之對話中，毫不諱言其縱經選為標案評選 委員，亦可能因嫌棄路途遙遠等故而降低與會意願，且對 即將參與之評選會議僅有單一受評廠商，以致該廠商幾乎 必然獲選乙情，多所不滿，實已寓有其就出席評選委員會 之職務行使，待價而沽之暗示，嗣經曾志宏出聲請託，該 次始勉予承諾出席。 ⑵被告吳銘圳於100 年7 月22日向曾志宏洩漏其係乙標案評 選委員之前一晚（即100 年7 月21日20時2 分許），曾致 電行動電話0000000000門號持用人黃建仁詢問「『二』開 頭那個你沒理哦？」，因黃建仁起初誤認標的致答稱「我 有理」，並要求被告吳銘圳務須按其指示進行評選時，被 告吳銘圳原應允要聽黃建仁的話，俟黃建仁經由被告吳銘 圳補陳「它那個禮拜三嘛，拜三」，予以釐清被告吳銘圳 所指係乙標案而改答覆「那件我沒理」，並以「你自由發 揮、你自由發揮」同意毋庸遵照其意思進行評選後，被告 吳銘圳乃稱「好」一節，亦有通訊監察譯文在卷足佐（原 審卷一第156 頁正、反面），由此可知，被告吳銘圳與曾 志宏間縱有十多年交情，然被告吳銘圳就乙標案部分，乃 係先向黃建仁確認其未參與乙標案之競爭後，始向曾志宏 洩漏自己身為乙標案評選委員之事，並應允曾志宏私下見 面之邀約；另可知被告吳銘圳於審視受評廠商相關資料之 前，即斷然在該則通話中承諾就乙標案之評選悉聽對方支 配，暨黃建仁也認定被告吳銘圳受其支配係屬當然，是故 通話雙方顯有相當之默契，且俱明知此並非被告吳銘圳之 單方施惠，而係被告吳銘圳別有所求（圖），欲以評選職 務換取個人不法私利。又若非存有前例，抑或相關業界已 不乏被告吳銘圳鬻賣政府標案評選職務之風聞，通話雙方 不可能驟然形成該項默契；且被告吳銘圳首要考慮之交易 對象，既猶須提供不法利益以換取被告吳銘圳評選職務之 一定行使，則列於第二交易順位之曾志宏所屬聯聖公司， 自更不可能無償獲取被告吳銘圳於乙標案評選中之支持。 ⑶被告吳銘圳於100 年7 月27日14時36分許致電陳美霞時， 除先告以「妳跟妳朋友說，台南那個『長』什麼那個（即 林信一）」、「說等一下有一個拜託他、找他投那個『聯 』」、「聯聖啦」等語外，接著並提及「他們後面會那個 」，且於甫結束該則通話未幾，旋於同日14時43分許，傳 送內容為「有打嗎聯字頭」之簡訊予陳美霞；嗣於翌日10 時23分許，則再傳送內容為「…林昨沒幫忙」之簡訊予陳 美霞各情，亦有通訊監察譯文在卷可資認定（原審卷一第 165 至166 頁）。參諸被告吳銘圳坦言：我致電陳美霞時 所稱「他們後面會那個」的意思是…廠商如果得標之後會 去感謝評選委員…等語不諱（偵一卷第198 頁），則若非 被告吳銘圳、曾志宏2 人前於100 年7 月25日之私下見面 中，確已達成聯聖公司若順利標得乙標案，必將給予被告 吳銘圳相當報酬之合意，亦即被告吳銘圳堅信聯聖公司得 標後自己必有獲利且足以與他人朋分，否則，被告吳銘圳 豈可能擅自為「聯聖公司事成將予酬謝」之承諾，並令陳 美霞轉達予林信一？且被告吳銘圳苟非亟於確保與被告曾 志宏約定之報酬，又焉可能於致電後立即傳送簡訊予陳美 霞詢問是否已依囑轉達林信一知悉，復於翌日再次傳送內 容為「…林昨沒幫忙」之簡訊予陳美霞，以示林信一無權 朋分利益之意。 ⑷綜上，已足認曾志宏前揭所述信而有徵，遑論羅敬忠非僅 前於偵訊中結證稱：曾志宏曾向我表示吳銘圳是評選委員 ，且將會在評選時支持聯聖公司，如果標案有成功，聯聖 公司是否要向吳銘圳表示謝意等語（偵一卷第150 頁反面 ）；迄於原審及本院審理中猶堅指：聯聖公司領導幹部之 間，如有任何訊息會相互知會，而在乙標案評選前，曾志 宏即曾向我表示吳銘圳是評選委員，聯聖公司有機會取得 該標案等情不移（原審卷一第112 頁、第110 頁反面，本 院卷第100 頁反面），而與曾志宏前揭所述互核相符，要 無齟齬，益徵曾志宏、羅敬忠各該所述俱屬實在，被告曾 志宏於100 年7 月22日之通話過程中，認定被告吳銘圳應 有支持聯聖公司之意，雖認聯聖公司本有機會在乙標案中 勝出，惟為確保被告吳銘圳如期出席評選會議，並支持聯 聖公司在乙標案中順利勝出，旋邀約被告吳銘圳於評選前 私下見面，而被告吳銘圳非僅應允邀約而於同年月25日與 被告曾志宏私下見面，並進而藉由向被告曾志宏探詢聯聖 公司評估之勝算，及分析競爭廠商優劣，且具體指明工研 院乃聯聖公司主要對手等方式，強烈暗示「聯聖公司與工 研院既各有優勢致實力在伯仲之間，評選委員之裁量即為 勝敗關鍵，若有好處可拿，願意出席評選會議支持聯聖公 司」，查悉該真意之被告曾志宏旋以「拜託支持我們聯聖 1 票」，示意若吳銘圳出席評選會議並支持聯聖公司順利 取得乙標案，必然給予相當答謝，而予允諾，雙方因而達 成由被告吳銘圳出席評選會議並支持聯聖公司順利取得乙 標案，若聯聖公司果爾順利取得第一順位優先議價權，則 予酬謝被告吳銘圳之合意，而達成期約，且被告曾志宏並 旋將上情報告予被告羅敬忠知悉，被告羅敬忠亦未拒絕等 情，堪以認定。被告吳銘圳空言否認曾於100 年7 月25日 與曾志宏私下見面等事，並非實情，無足憑採。曾志宏嗣 於原審審理中改證稱：吳銘圳跟我表示他是乙標案評選委 員之後，我們即使再碰面，也並未再針對乙標案談什麼， 我們沒有類似事前的那種請求，言談間也沒有那種味道， 只是我個人揣測評選委員是自己的朋友，就等於多了1 票 云云（原審卷一第99頁反面至第101 頁），亦係迴護被告 吳銘圳之詞，並非事實，無足資為有利於被告吳銘圳之認 定。 3.貪污治罪條例之「期約」賄賂或其他不正利益，所謂「期約 」，不以賄賂或不正利益之金額、數量或內容已經確定為必 要，只須行賄者與受賄者間相互約定將來給與賄賂或不正利 益之意思表示已達合致，犯罪即屬成立（最高法院）。準此 ，被告吳銘圳、曾志宏2 人於100 年7 月25日就事成後之酬 謝內容，縱尚乏具體之事項、數額等約定，猶無礙2 人已達 成期約之認定，併予指明。 4.貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款所稱「職務上之行為」， 係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。 亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者；反之 ，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不 以正當方式為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則 屬同條例第4 條第1 項第5 款所謂之「違背職務之行為」。 查被告曾志宏允諾事成後給予被告吳銘圳之報酬，乃被告吳 銘圳「出席乙標案評選委員會並支持聯聖公司」之對價，業 經本院詳予認定如前。又依卷附標案評選結果總表、評分表 所示（偵一卷第63至70頁）：出席乙標案評選會議之7 位評 選委員，扣除被告吳銘圳外，另有3 位將聯聖公司評為「序 位1 」，而同認聯聖公司為受評廠商中最優勝者；而其餘3 位雖未將聯聖公司評為「序位1 」，然審示渠等之逐項評分 ，可知聯聖公司與經評為「序位1 」之廠商間，各有強項， 再將逐項評分予以加總之結果，在總分方面，聯聖公司均與 經評為「序位1 」之廠商間，各僅有1 分之差，因此落居「 序位2 」。質言之，將聯聖公司評為「序位2 」而非「序位 1 」之3 位委員，亦認聯聖公司僅些微遜於經評為「序位1 」之廠商。而實力相當之廠商間，究竟何者略優，本應允評 選委員有一定之裁量空間、判斷餘地，準此，自更難遽認被 告吳銘圳將聯聖公司評為「序位1 」係不應為而為，則在檢 察官亦未認定「被告吳銘圳將聯聖公司評為序位1 」之評選 行為本身，有何不應為而為之處，暨卷內缺乏此部分事證之 情況下，僅能認定係被告吳銘圳在職務權責範圍內所得為者 。至被告吳銘圳就乙標案固有私下與廠商接觸，及分別向曾 志宏、陳美霞洩漏自己、林信一係評選委員等職務上所不應 為之舉，惟所謂對價係指等價有償之允諾關係，而是否具有 對價關係，應就職務行為之內容、期約雙方之關係、賄賂之 種類、價額等客觀情形，及期約雙方之主觀上認識而為綜合 判斷。經查，被告吳銘圳將自己係評選委員之事洩漏予曾志 宏並與之私下接觸，其主觀上毋寧係在探詢有無鬻賣評選職 務之機會，而非以該項應保密之事作價向曾志宏換取報酬， 是以方率將「自己係評選委員」此一機密，主動、全然無償 對曾志宏揭露，另方面，身為廠商之曾志宏，有意提供代價 與評選委員進行交易之標的，亦非應予保密之評選委員身分 ，而係本於該身分出席評選會議並提供支持；而被告吳銘圳 與曾志宏達成期約後，再將林信一為評選委員一事洩密予陳 美霞之行為，卷內既乏確切事證足認該行為同屬被告吳銘圳 、曾志宏原先期約之範疇，抑或是聯聖公司確實因此受益等 情，自僅能認係被告吳銘圳為確保順利取得原先約定之報酬 ，私下所為，且屬徒勞，自俱核與被告吳銘圳、曾志宏2 人 約定之事後（成）報酬間，尚乏對價性，而應視各該行為成 立他罪與否，另行論處，併指明之。 ㈤關於有無交付、收受賄賂或不正利益犯行之認定 1.貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款有關公務員對於違背職務 或職務上行為受賄處罰之規定，旨在防止財物或不正利益介 入公務執行，確實保障公務員執行公務之純潔與公正性，以 建立國家執行公務之公信力。該條規定乃對於公務員職務上 行為，不論係要求、期約、收受各階段之行為，均科以刑責 ，以求周延。是公務員任職時，對於職務上行為，已有要求 、期約賄賂或不正利益之行為，雖於離職失去公務員身分後 ，始收受該賄賂或不正利益。既係基於之前一貫受賄之意思 ，而最後完成其收受之行為，仍係其犯罪行為之一部，並不 以其收受在後，而影響其犯罪之成立，自應認係犯公務員對 於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，不能認僅係前階段之 要求、期約賄賂或不正利益之罪，始符合貪污治罪條例貫徹 嚴懲貪污、澄清吏治之立法本旨（最高法院101 年度台上字 第3687號判決意旨參照），是故被告吳銘圳於乙標案評選會 議結束後，雖已無公務員身分，惟若其基於先前任職期間一 貫受賄之意思，完成收受賄賂之行為，猶無解於對職務上行 為收受賄賂犯行之罪責，合先指明。 2.曾志宏迭於偵訊、原審及本院審理中陳稱：因為評選結果， 聯聖公司之序位分數合計僅以一分險勝，若非吳銘圳將聯聖 公司評為第一順位，評選結果可能有所不同，再者，因為錢 畢竟是羅敬忠撥付的，我也有一點慷他人之慨的心態，就請 羅敬忠拿5 萬元出來給吳銘圳，我是在聯聖公司正忠路據點 將錢交給吳銘圳，我是先到羅敬忠辦公室向他拿5 萬元，再 由我交給吳銘圳，交錢的時間是在100 年8 月12日下午，我 是趁著要送吳銘圳搭電梯離開時，將裝有金錢之茶葉禮盒整 個交給吳銘圳，吳銘圳沒有表示謝意，拿了就走，之後也沒 有退錢。交錢當天我是先在電話中邀約吳銘圳前來聯聖公司 之正忠路據點泡茶，吳銘圳是下午2 、3 點以後才到，吳銘 圳到了之後，我先表示上次那個案子（指乙標案）謝謝，然 後我到羅敬忠辦公室找羅敬忠拿5 萬元。我去找羅敬忠時， 2 人有先就金額稍微商量一下沒有結果，之後我開口提5 萬 元，沒想到羅敬忠未討價還價就直接拿5 萬元給我，那是在 羅敬忠辦公室內，當時只有我與羅敬忠在場，之後我回到自 己的辦公室，將錢裝入紙袋中再放進茶葉禮盒中，吳銘圳要 離開時，我在電梯口將茶葉禮盒交給吳銘圳時，我有稍微點 吳銘圳一下（指提示吳銘圳內有金錢酬謝）等語綦詳（偵一 卷第186 頁反面至第187 頁，偵二卷第32頁反面至33頁，原 審卷一第96至98頁、第103 頁反面，本院卷第104 至105 頁 ），而該等陳述內容於曾志宏無益，且顯然有害於吳銘圳， 以被告吳銘圳、曾志宏間相識十多年且互動尚屬密切之交情 ，苟無其事，曾志宏豈有始終堅稱該情不移之理？再者，曾 志宏前揭陳述內容復與羅敬忠前於查偵查中陳稱：我個人之 辦公室在聯聖公司正忠路據點5 樓，曾志宏個人之辦公室則 在同一據點4 樓，某日曾志宏忽然在辦公室跟我說有筆費用 要處理，他是說吳銘圳來找他，是否拿一些錢給吳銘圳表達 謝意，我說好就這樣吧，當天我就將錢交給曾志宏等語（偵 一卷第150 頁反面至第151 頁）、及於原審中證稱：聯聖公 司得標後（指乙標案），我與曾志宏有給吳銘圳好處，那天 我在辦公室，曾志宏向我表示吳銘圳到公司來，是不是要酬 謝吳銘圳，我就說好啊，當時關於數額多寡沒有很詳盡的討 論，好像是5 萬元等語（原審卷一第111 頁正、反面），均 互核相符而有所補強，更堪信為真實。 3.被告吳銘圳雖以其於100 年8 月12日傳送予行動電話000000 0000號持用人、內容為「我與曾志宏在人形町，六點要來喔 」之簡訊一則（原審卷一第189 頁），抗辯當日其係於晚間 前往人形町餐廳聚餐時，始與被告曾志宏首次碰面，2 人於 當晚聚餐前，不曾先於下午在被告曾志宏之辦公室見面，自 無收受款項之可能云云。惟該則簡訊內容傳遞之時間乃為當 日17時9 分之下午時分，有通訊監察譯文在卷可稽（原審卷 一第189 頁），參諸被告吳銘圳、曾志宏同日13時0 分之電 話對談內容乃如下述「 曾志宏：博仔 吳銘圳：董仔，怎麼樣？ 曾志宏：你今天要過來這嗎？ 吳銘圳：過去哪？ 曾志宏：我們公司這啊。 吳銘圳：什麼時候？ 曾志宏：看你啊，看你方便，我今天下午都在 吳銘圳：好啊好啊～有什麼吩咐？ 曾志宏：你…沒關係啊，來這裡泡茶給你喝 吳銘圳：好啦，3 、4 點啦 曾志宏：好啊好啊，OK」，有卷附通訊監察譯文（原審卷 一第189 頁）可按，亦即2 人於當日13時之通話內容，未有 隻字片語提及當晚業已相約聚餐之事，而係被告曾志宏以當 天下午均有空泡茶為由，邀約被告吳銘圳於方便時撥冗前去 ，並獲被告吳銘圳允諾於15、16時到場。而該則通話後雙方 既互無通聯，亦即並無被告曾志宏致電詢問被告吳銘圳已否 動身抑或是催促其儘速依約前去等情形，嗣被告吳銘圳再於 17時9 分傳送首揭簡訊，從而以卷附通訊監察譯文所呈現之 客觀情況，毋寧應係被告吳銘圳確曾於當日下午前往被告曾 志宏辦公室赴約，且與被告曾志宏見面後，2 人方商定當晚 在人形町聚餐，始符實情。 4.遑論被告曾志宏於當日17時31分接獲行動電話0000000000號 持用人（下稱甲男）之來電時，通話內容另如下述「 曾志宏：在人形町啊，大概6 點半 甲 男：我這邊過去也差不多 曾志宏：你知道人形町！我用公司的名字，還有吳博士 甲 男：…（涉及笑談個人隱私之內容以…代之，下同） 曾志宏：…你和他講一下 甲 男：吳博士 吳銘圳：升官都沒請客 甲 男：好久不見，最近在忙什麼？ 吳銘圳：你升主秘都不用請客！ 甲 男：我什麼時候升主秘，那是蘋果日報和壹週刊亂報 的 吳銘圳：你在潮州？ 甲 男：我在屏東台電營業所開會 吳銘圳：… 甲 男：…等一下再聊」，有卷附通訊監察譯文（原審卷 一第212 頁）可按，亦即被告曾志宏於當日17時31分許接獲 甲男來電時，先對甲男告以當日稍晚約18時30分許，要在人 形町餐廳聚餐，且係以公司名義訂位，並於繼而向甲男表示 被告吳銘圳亦會一同聚餐後，隨即將電話交予被告吳銘圳與 甲男直接通話，則若非被告吳銘圳正在被告曾志宏之身邊， 怎可能隨即換接電話？又觀諸該則通話內容既包含笑談個人 隱私而毫無忌憚，則斯時通話之3 人間，均知悉被告曾志宏 、吳銘圳這一方僅有已極相熟之該2 人在場，且係處於他人 無從恣意擅闖、靠近之空間至明。自足認定被告吳銘圳確曾 於100 年8 月12日下午，先赴聯聖公司正忠路之被告曾志宏 辦公室與之私下見面，2 人始再邀約行動電話0000000000號 持用人、甲男等人，共同於當晚在人形町餐廳聚餐，惟被告 吳銘圳因故先行離開聯聖公司正忠路辦公室，致未與被告曾 志宏一起前往餐廳等情。被告吳銘圳關於未曾先於100 年8 月12日下午，在聯聖公司正忠路辦公室，私下與被告曾志宏 見面等所辯，顯屬子虛；至曾志宏固另屢陳稱：印象中我在 電梯口將內裝有金錢之茶葉禮盒交給吳銘圳後，當天不曾再 與吳銘圳見面等語（原審卷二第197 頁反面、本院卷一第10 5 頁反面），姑不論發起聚餐者，嗣因故未如期出席餐會， 本不乏例，況以被告吳銘圳、曾志宏互動尚稱頻繁之情，相 約聚餐應屬尋常，縱令被告曾志宏於100 年8 月12日晚間確 有依約出席餐會，然因事屬尋常致其就該次餐會缺乏特殊印 象並因而誤記時點（時序），亦非不能想像，無論何者，均 無足推翻被告曾志宏、吳銘圳2 人確曾於100 年8 月12日下 午私下見面之認定，更無足為曾志宏首揭陳述內容不實之推 論，均併指明。 5.綜上，經參酌被告吳銘圳確曾於100 年8 月12日下午，在聯 聖公司正忠路辦公室，私下與被告曾志宏見面，惟親身經歷 該情之被告吳銘圳卻矢口加以否認，暨被告曾志宏確曾於聯 聖公司取得乙標案後，以被告吳銘圳應邀前來聯聖公司正忠 路辦公室、藉機給予金錢酬謝為由，向被告羅敬忠拿取5 萬 元款項等情後，足認曾志宏首揭關於曾交付5 萬元予吳銘圳 作為酬謝等陳述，信而有徵。被告曾志宏先於100 年8 月12 日13時，邀約被告吳銘圳前去聯聖公司辦公室，俟被告吳銘 圳當日下午抵達後，被告曾志宏乃赴被告羅敬忠之辦公室（ 同棟5 樓），以向被告吳銘圳致謝為由，向被告羅敬忠拿取 5 萬元，嗣折返自己之辦公室（同棟4 樓），將款項裝入紙 袋再放進茶葉禮盒中，迨被告吳銘圳擬搭電梯離開時，在電 梯口將內裝有5 萬元現金之茶葉禮盒交付予被告吳銘圳作為 乙標案支持聯聖公司之酬謝，且被告吳銘圳乃予收受而未退 還，堪以認定。被告吳銘圳空言否認收受賄賂之情，要屬飾 卸，不足採信。 6.曾志宏、羅敬忠因本案製作筆錄時間相距案發時短則猶近3 年，而以5 萬元之數，較諸羅敬忠動輒主持上千萬元計畫， 原非鉅額，則渠等就5 萬元係羅敬忠如何籌措（羅敬忠手邊 就有抑或是另指示會計領取），再循何種方式交付予曾志宏 （羅敬忠自己交付或託會計轉交，且款項是否外以信封袋包 覆）等枝微末節，所述縱有歧異，尚無足動搖2 人自調詢起 迄原審堅指「曾志宏本於先前與吳銘圳達成期約後予以回報 羅敬忠之結果，趁吳銘圳應邀前去聯聖公司正忠路辦公室之 際，以藉機籌謝吳銘圳為由，向羅敬忠拿取『5 萬元』，羅 敬忠當日旋予交付」等情；暨曾志宏、羅敬忠2 人於本院審 理中，雖同稱已無從確認具體金額，惟考量2 人於本院作證 時距事發時已逾5 年之久，以記憶往往隨著時間經過日漸模 糊之常情，自不能以2 人於本院審理中陳述，資為有利被告 吳銘圳之認定，均併指明。 ㈥綜上，事實二所示之被告吳銘圳洩密犯行，及事實三所示之 被告吳銘圳收受賄賂及被告曾志宏、羅敬忠交付賄賂犯行， 均事證明確，應依法論科。 二、論罪與刑之減輕事由 ㈠事實二部分 1.核被告吳銘圳就事實二所為，均係犯刑法第132 條第1 項公 務員洩漏國防以外之秘密消息罪。其係以電話聯絡方式洩漏 評選委員身分之訊息，業經認定如前，核與文書無涉，故檢 察官認應成立洩漏國防以外之秘密文書罪云云，容有未恰， 惟兩者列屬同一條項，尚不生變更起訴法條之問題，併予敘 明。 2.被告吳銘圳就事實二㈡、㈢所洩漏消息雖同屬乙標案之應秘 密事項，然犯罪時、地及洩漏對象迥異，所洩漏內容復分屬 不同評選委員之身分；甚且事實二㈢之犯罪時間點乃在評選 會開始前半小時內，再對照卷附乙標案之評選委員簽到簿（ 偵一卷第62頁）所顯示：林信一係第3 位簽到之評選委員， 被告吳銘圳則是第4 位簽到者各情，暨被告吳銘圳於本案初 次接受調詢時自稱：我到達評選會議現場後，才知道林信一 也是評選委員之一，而陳美霞與林信一是大學同學，彼此比 較講得上話，才致電陳美霞請其遊說林信一支持聯聖公司等 語（偵一卷第197 頁反面），可見被告吳銘圳係於簽到時獲 悉長榮大學副教授林信一亦為乙標案評選委員並已簽到，始 驟然起意實施事實二㈢之犯行，要非早於實施事實二㈡所示 犯行之際，即有整體之犯罪計畫而分次接續實施，自無從因 所洩漏之消息恰同為乙標案中（不同）評選委員之身分，而 僅論以一罪之理。是被告吳銘圳先後3 次洩漏國防以外秘密 消息，犯意各別，應予分論併罰。被告吳銘圳嗣於審理中辯 稱就事實二㈡、㈢之犯行係基於同一犯意而為，應僅論以一 罪云云，要屬無據。 ㈡事實三部分 1.被告吳銘圳部分 ⑴核被告吳銘圳所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪。其要求、期約 賄賂之低度行為，應為其後收受賄賂之高度行為所吸收， 不另論罪。 ⑵被告吳銘圳所犯對於職務上之行為收受賄賂罪，所得財物 為5 萬元，且乙標案另有多數評選委員，被告吳銘圳僅有 1 票，所涉情節尚屬輕微，爰依貪污治罪條例第12條第1 項規定，減輕其刑。 2.被告曾志宏、羅敬忠部分 ⑴核被告曾志宏、羅敬忠所為，均係犯貪污治罪條例第11條 第2 項、第4 項之非公務員對於公務員關於不違背職務之 行為交付賄賂罪。被告曾志宏低度之期約賄賂行為，應為 其後交付賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。 ⑵被告曾志宏、羅敬忠就對於公務員交付賄賂犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ⑶被告曾志宏、羅敬忠迭於偵查及審判中自白犯行，爰各依 貪污治罪條例第11條第5 項後段規定，減輕其刑。 ⑷被告曾志宏、羅敬忠所犯貪污治罪條例第11條第4 項、第 2 項非公務員對於公務員關於不違背職務之行為交付賄賂 罪，所交付之財物為5 萬元，且交付對象僅為乙標案多數 評選委員中之一人，情節尚屬輕微，爰均依貪污治罪條例 第12條第2 項之規定減輕其刑。 ⑸被告曾志宏、羅敬忠有前述二個減刑規定之適用，應先依 貪污治罪條例第12條第2 項規定減輕其刑，再依同條例第 11條第5 項後段，遞減其刑。 ㈢被告吳銘圳就事實二所犯3 罪，與事實三所犯該罪，犯意各 別、行為互殊，亦應予分論併罰。 三、上訴駁回部分 ㈠原審認被告吳銘圳就事實二部分罪證明確，因而適用刑法第 2 條第1 項、第2 項，第132 條第1 項，第51條第5 款，第 41條第1 項前段、第8 項規定，並審酌被告吳銘圳身居大學 教職並為系主任，多次受聘擔任政府採購案評選委員，明知 依法不得洩漏評選委員名單，以維採購過程公正性，方能間 接保障參與廠商公平競爭之經濟利益暨政府採購品質，詎其 任意對外洩漏自己或他人擔任本案評選委員一事，自應加以 非難，惟念其犯後尚知坦承此部分犯行，兼衡其為博士，家 庭經濟狀況小康等一切情況，就被告吳銘圳犯公務員洩漏國 防以外之秘密消息罪，共3 罪，各處有期徒刑4 月，並諭知 如易科罰金，均以1000元折算1 日之標準。再說明被告吳銘 圳此部分既經分別宣告得易科罰金之罪，無論依修正前後刑 法第50條規定（於102 年1 月23日修正公布、於同年月25日 施行生效），均得併予定應執行刑，並無有利或不利之情形 ，而適用現行即修正後刑法第50條規定，為被告吳銘圳定應 執行刑為有期徒刑9 月及同前之易科罰金折算標準。末就沒 收部分說明如下： ⑴我國刑法針對沒收制度大幅修正，業經總統於104 年12月 30日以華總一義字第10400153651 號令修正公布刑法第2 、11、36、38、40、74條；增訂第37之1 、37之2 、38之 1 ～38之3 、40之2 條及第五章之一、第五章之二；另刪 除第34、39、40之1 條條文，並自105 年7 月1 日施行。 其後105 年6 月22日再以總統華總一義字第00000000000 號令修正公布第38之3 條，同自105 年7 月1 日施行。是 本案被告行為後，上開沒收相關法律業經修正，依修正後 刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律」，應逕適用裁判時之法律，無庸為 新舊法比較。 ⑵我國刑法無論前述修正前後，關於「供犯罪所用之物」雖 同採裁量沒收（得沒收）主義，但審判實務針對扣案被告 所有供犯罪所用之物（工具）向來均以沒收為原則；倘未 扣案者，亦多有以無從證明業已滅失為由、仍予諭知沒收 之例。又本次修正雖改認「沒收」係刑法及保安處分以外 之法律效果，非屬從刑之一種，然審諸此舉本質上仍屬對 被告財產權之強制干預手段，故沒收與否仍應接受比例原 則之檢驗，方屬允當。準此，供犯罪所有之物（犯罪工具 ）之沒收（追徵）措施，乃係達成一般預防及特別預防之 必要手段，此與沒收犯罪所得係為剝奪不法利得者不同， 除針對權利人濫用所有權用以犯罪予以非難外，主要目的 在於剝奪行為人未來實施犯罪之憑藉，參酌德國法制相關 解釋，不但須與犯罪相關，更須行為人使用該標的物作為 工具，並以達成超出純粹使用之違法目的為必要。是若被 告實施犯罪所用之物與通常使用狀況尚無明顯差異，或經 濟價值非鉅，或一般人均能輕易取得、替代性極高（例如 盛裝毒品之夾鏈袋、施用毒品之針筒；一般行竊使用之螺 絲起子、T 型扳手），縱令諭知沒收仍無助達成預防再犯 之目的，應屬刑法第38條之2 第2 項所稱「欠缺刑法上之 重要性」得裁量免予沒收。查被告吳銘圳雖使用行動電話 （含B 門號SIM 卡，原審判決書就此部分誤載為A 門號之 SIM 卡，應予更正）實施本案洩密犯行而具關聯性，然既 未扣案，且審諸時下行動電話乃係通常生活必需品，用以 聯繫親友或安排日常事務，任何人均得任意申辦取得，無 須特別身分限制，價格亦隨諸各人需求功能高低而有所差 異，衡情多屬一般人經濟條件所能負擔，倘予沒收實無助 達成犯罪預防之目的，參以前揭說明，就本案而言應不具 刑法重要性，爰依前述規定，不予宣告沒收。 ㈡經核原判決就被告吳銘圳洩密部分，認事用法，均無不合， 量刑及沒收與否之處斷，亦屬允當，被告吳銘圳此部分上訴 意旨，以其為事實欄二、㈠及㈡之洩密犯行時，尚未收到受 聘擔任評選委員之正式公文，致誤認自己尚非評選委員，及 事實二㈡、㈢之犯行應論以一罪為由，指摘原判決此部分不 當，業經本院逐一指駁如前，為無理由，應予駁回。 四、撤銷改判部分 ㈠原審就事實三部分未予詳查，致就被告吳銘圳被訴對於職務 上行為收受賄賂，及被告曾志宏、羅敬忠部分，遽為無罪之 判決，尚有未合。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決此部分 不當，為有理由，自應由本院將之撤銷改判。 ㈡本院審酌被告吳銘圳受政府機關委託，擔任乙標案之評選委 員，本應以專業與榮譽之心態，協助政府機關辦理採購相關 事宜，卻不知廉潔自持，貪圖不法，收受賄賂5 萬元，有害 法紀；被告曾志宏、羅敬忠身為競標公共工程之廠商，與政 府機關生意往來，本應守法自重，卻為確保獲選，不法收買 評選委員，所為影響競爭秩序及危害官箴。惟念本案尚查無 被告吳銘圳違背職務之確切事證，而被告曾志宏、羅敬忠犯 後始終坦承犯行不諱，顯具悔意。兼衡各該被告之學歷、職 業、家庭狀況（即被告吳銘圳係博士，現從事自由業、家中 成員為其與配偶2 人；被告曾志宏、羅敬忠均為碩士，且現 猶任職聯聖公司，家中成員除其與配偶外，還有2 名子女， 被告羅敬忠尚與父母同住）等一切情狀，爰就被告吳銘圳所 犯事實欄三之對於職務行為收受賄賂犯行，量處有期徒刑4 年，並依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權3 年， 至檢察官求予量處有期徒刑8 年之刑，尚嫌過重，併予指明 ；及就被告曾志宏、羅敬忠所犯事實欄三之交付賄賂犯行， 各量處有期徒刑3 月，併均諭知如易科罰金，以1000元折算 1 日之標準，暨依貪污治罪條例第17條之規定，各宣告褫奪 公權1 年。又被告吳銘圳行為後，刑法第50條於102 年1 月 23日經以總統華總一義字第10200012451 號令修正公布，並 自102 年1 月25日施行，考該次修正之立法目的，係基於保 障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金（或得易服社會勞 動）之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰 金（或易服社會勞動）之利益；再者，縱行為人於裁判時雖 未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決 確定後請求檢察官聲請定應執行刑，整體觀察應屬有利於行 為人之修正，是以經新舊法比較之結果，新法即裁判時之現 行法顯然較為有利，依刑法第2 條第1 項但書規定，本院自 應適用裁判時現行刑法第50條第1 項之規定，從而就本院撤 銷改判之收受賄賂罪（不得易科罰金），與前述上訴駁回之 3 罪（均得易科罰金），即不能逕予合併定應執行刑，附此 指明。 ㈢就被告曾志宏、羅敬忠是否宣告緩刑之說明 被告曾志宏於100 年7 月25日與被告吳銘圳達成期約並告知 被告羅敬忠，嗣被告曾志宏、羅敬忠迄於同年8 月12日始交 付賄賂，有相當之時間間隔，且依本院認定之事實，被告曾 志宏於100 年8 月12日乃係「主動」依約（期約）聯繫被告 吳銘圳前來聯聖公司正忠路辦公室取款，顯非一時失慮所犯 ，且乙標案預算金額達上千萬元，數額非微，如率予諭知緩 刑，無法懲儆傚尤，徒啟僥倖之心，本院因認被告曾志宏、 羅敬忠均不宜宣告緩刑，併予說明。 ㈣沒收之說明 1.按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中 華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行 ；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之 3 分別定有明文。次按105 年5 月27日修正之貪污治罪條例 第10條已將犯罪所得沒收部分予以刪除，並自105 年7 月1 日施行。因此被告吳銘圳所犯上開貪污治罪條例犯行有關沒 收之適用，應回歸適用裁判時法即修正後刑法第五章之一規 定。 2.被告吳銘圳收受賄賂之金錢屬其犯罪所得，且未扣案，應依 修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收， 並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第 364 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款、第11條第2 項、第4 項、第5 項後段、第12條第1 項、第2 項、第17條，刑法第2 條第1 項、第2 項（修正後）、第11條（ 修正後）、第28條、第41條第1 項前段、第37條第2 項、第38條 之1 第1 項（修正後）、第3 項（修正後），判決如主文。 本案經檢察官李靜文到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 12 月 29 日 刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕 法 官 曾逸誠 法 官 莊珮吟 以上正本證明與原本無異。 被告吳銘圳洩密部分，及被告曾志宏、羅敬忠不得上訴。 被告吳銘圳收受賄賂部分，如不服本判決應於收受本判決後10日 內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴 後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本 ）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 105 年 12 月 29 日 書記官 陳勃諺 ◎附錄本案所犯法條： 《貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款》 有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6000萬 元以下罰金： 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 《貪污治罪條例第11條第2 、4 項》 對於第二條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄 賂或其他不正利益者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新 臺幣50萬元以下罰金。 不具第二條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。 《刑法第132 條第1 項》 公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、 消息或物品者，處3 年以下有期徒刑。