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                                   105年度交上易字第97號

上　訴　人

即　被　告　陳建華

指定辯護人　黃小舫律師

上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度審交易字第274 號，中華民國105 年5 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第5100號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、陳建華於民國105 年2 月16日13時許，在高雄市○○區○○路某麵包店內飲用酒類後，明知已因飲用酒類，致呼氣酒精濃度應已逾每公升0.25毫克之不能安全駕駛動力交通工具標準，竟仍基於不能安全駕駛動力交通工具之犯意，於同日13時40分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車上路，嗣於同日13時55分許，行經高雄市鳳山區博愛路與瑞進路口，因未戴安全帽而為警攔查，並於同日14時13分許，對其施以酒精濃度檢測，測得其呼氣酒精濃度達每公升0.34毫克，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

    被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決所引用之各項證據（詳後述），檢察官、被告及辯護人均同意作為證據（見本院卷第134 頁），上開證據作成時之情況亦屬適當，揆諸前揭法律規定，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告陳建華固坦承於上開時、地飲酒後，騎乘機車為警攔查，並測得呼氣酒精濃度為每公升0.34毫克等事實，惟矢口否認有何不能安全駕駛動力交通工具之犯行，辯稱：伊自103 年戒除酒癮後，即未再喝酒，案發當天是因全身無力，遂飲用兩小口藥酒以維持體力，並非故意酒駕云云。經查：

  ㈠被告於105 年2 月16日13時許，在高雄市○○區○○路某麵包店飲用蔘茸酒後，於同日13時40分許騎乘機車上路，嗣於同日13時55分許，行經高雄市鳳山區博愛路與瑞進路口，因未戴安全帽而為警攔查，並於同日14時13分許，對其施以酒精濃度檢測，測得其呼氣酒精濃度達每公升0.34毫克等事實，有酒精濃度呼氣測試報告、舉發違反道路交通管理事件通知單影本及酒精測試器檢定合格證書在卷可稽（見警卷第6、9 、38頁），復據被告於偵查及原審坦承犯行不諱（見偵卷第18頁反面、原審卷第41頁），是上開事實應堪認定。

  ㈡被告雖以前詞置辯，惟按不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要，是於102 年6 月13日修正施行之刑法第185 條之3 第1 項第1 款，增訂吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上之酒精濃度標準值，以此作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生，有該條文之修法理由可供參照。查被告為警查獲時吐氣所含酒精濃度為每公升0.34毫克，已逾現行刑法所定每公升0.25毫克之不得駕車（騎車）標準，是核被告所為，顯已該當刑法第185 條之3 第1 項第1款之不能安全駕駛動力交通工具之犯行。至被告所辯案發當時因全身無力，欲藉飲酒維持體力云云，經本院依被告所請函財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院（下稱高雄慈惠醫院）鑑定被告於犯案時，是否有身體病況不佳，全身無力，而有飲用蔘茸酒以使身體有精力之必要，及案發當時，被告是否已戒酒或已無酒癮等事項，該院於106 年1 月26日以106 附慈精字第OOOOOOO 號函檢送鑑定報告之結論記載：「雖陳員自訴身體病況不佳，會全身無力，但未有重大內外科病史；雖中醫上有聽聞有以飲用蔘茸藥酒來活通血路及提升精力之說法及可能性，但臨床上應沒有必需以飲用蔘茸酒以維持體力之必要。而陳員犯案當時並無戒酒且仍有酒癮之情形」等語（本院卷第115 頁），認定被告並未戒酒，仍有酒癮，且臨床上並無必需飲用蔘茸酒以維持體力之情形。按上開鑑定報告既係由高雄慈惠醫院精神部實施鑑定，對於上開鑑定事項，自具有相當之專業性，雖因被告不配合問診，但該院已綜合分析法院卷宗、被告凱旋醫院病歷、前次該院精神鑑定紀錄及家屬描述等資料而作成上開結論，本於專業知識與臨床經驗而為判斷，就鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式及實質上均無瑕疵，堪認上開鑑定報告結論可採，是被告所為上開辯解，顯無足採。另被告聲請再送其他醫院鑑定，亦無必要。

二、上訴意旨雖指稱被告行為時有刑法第19條第1 項、第2 項之「因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者或顯著減低者」之情形，而有鑑定之必要云云；另辯護人則請求本院審酌臺灣高雄地方法院99年度簡上字第136 、146 號違反保護令案件（下稱前案）中，委託高雄慈惠醫院對被告施行精神鑑定之鑑定報告書內容云云。惟按刑法第19條之適用，必以其犯罪行為確在精神病中者為限，若其精神病時有間斷，而犯罪行為適在間斷之際者，則其行為與精神病無關，即不能以夙有精神病為理由，而主張不罰或減輕其刑（最高法院22年上字第1771號判例意旨參照）。查被告雖提出代碼295 且永久有效之精神分裂症之重大傷病證明卡（本院卷第30頁），且前案卷附高雄慈惠醫院精神鑑定報告書鑑定結果亦認定：「考量陳員因為病情的影響下才會屢次違反保護令，而且陳員於行為當時均已達到辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情況」，此經本院調取前案核閱無訛。惟被告於本案始終未曾主張其受該疾病影響而為本案犯行，於警詢更坦言：案發當時非常清醒等語（警卷第3 頁），於本院亦供承：行為時，頭腦很清楚等語（本院卷第102 頁），辯護人亦因此當庭捨棄鑑定被告有無上開刑法第19條第1 項、第2 項情形之聲請（本院卷第102 頁）；參以被告於警詢自承：知悉酒後駕車行駛於道路容易侵犯他人生命財產安全，於刑法上是涉嫌公共危險罪等語（警卷第3 頁），益證被告所罹患之精神分裂症，並未影響其意識能力或控制能力，而有刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形。至前案之高雄慈惠醫院精神鑑報告書，係法院針對被告違反保護令案件，於99年5 月28日囑託該院所為之精神鑑定資料，非針對公共危險案件而為之精神鑑定，且鑑定時間早在99年間，距本案時間105 年2 月16日已將近6 年餘，因各案情節不同，認定行為人行為時是否受精神病症狀之影響亦不相同，且精神病時有間斷，尚難以被告前案行為當時，已達到辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情況，即推認本案行為時，亦有同樣之情形。是上訴意旨主張被告有刑法第19條第1 項、第2 項之情形，及辯護人辯護稱本件應參酌前案高雄慈惠醫院之鑑定報告內容云云，均無足採信。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪部分：

    核被告所為，係犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款之不能安全駕駛動力交通工具罪。又被告前因不能安全駕駛致交通危險罪，經臺灣高雄地方法院分別以103 年度交簡上字第224號判決判處有期徒刑5 月，併科罰金新臺幣（下同）1 萬元確定；104 年度交簡字第691 號判決判處有期徒刑6 月確定，嗣經接續執行，有期徒刑部分於104 年12月23日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

五、上訴駁回之理由：

    原審認被告罪證明確，因而適用刑法第185 條之3 第1 項第1 款、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告102 年6 月11日修正公布之刑法第185 條之3 規定提高酒駕刑罰之立法精神，在於嚇阻酒後駕駛車輛者以產生警惕作用，從而降低因酒後駕車肇生之傷亡，被告除前開構成累犯之前科外，另因不能安全駕駛動力交通工具案件，分別經法院判處罰金6 萬元、有期徒刑3 月在案，猶不知警惕，本次（第5 犯）又於飲酒後，呼氣酒精濃度達每公升0.34毫克，顯已達不能安全駕駛之情形，仍貿然騎乘機車上路，足認其漠視自己及其他公眾生命、身體、財產之安全，所為實不足取，惟念未肇事致生交通事故或其他傷亡之實害結果等一切情狀，量處有期徒刑8 月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，主張無酒駕故意，及被告行為時有刑法第19條第1 項、第2 項之情形云云，核均無理由，業經詳述如前，其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　 106　　年　　3 　　月　　15　　日

                    刑事第九庭  審判長法  官  黃建榮

                                      法  官  林家聖

                                      法  官  李璧君

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　 106　　年　　3 　　月　　15　　日

                                      書記官  盧雅婷