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臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　105年度抗字第215號 抗告人即 受判決人　　謝釋木 選任辯護人　劉豐州律師 上列抗告人因聲請再審等案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國 105 年8 月12日裁定( 105 年度聲簡再字第1 號) ，提起抗告， 本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 理 由 一、原裁定意旨略以： ㈠本院105 年度簡上字第22號刑事確定判決（下稱原審確定判 決），係依聲請人於警詢、偵查、第一審準備程序、原審（ 即第二審）於審判程序均坦承知悉未經許可使用無線電波頻 率等情及刑事警察局電信偵查大隊偵查第三隊之職務報告、 現場照片、搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、偵查報告、國家通訊傳播委員會南區監 理處民國104 年4 月16日南字第10452019200 號函、104 年 4 月7 日南電報104 字第001 、002 號非法電台及電波干擾 處理報告表、電臺信號強度圖、廣播電臺播音內容摘要譯文 、GPS 位置圖、用電資料表、屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○○ ○ ○○ ○號土地登記謄本、通聯調閱查詢單、國家通訊傳播 委員會射頻與資源管理處104 年4 月16日資源字第10443007 010 號函、現場蒐證照片8 張、國家通訊傳播委員會104 年 10月1 日通傳綜規字第10440024320 號函、105 年4 月8 日 通傳綜規字第10500112190 號函等相關事證，認定聲請人之 非法使用無線電頻率犯行，事證明確，而予以論罪科刑。 ㈡聲請人固指稱：原確定判決未察短波高頻頻段之電波依「中 華民國無線電頻率分配表之伍、頻率分配表使用說明」得以 小功率達通信效果，且依工業技術研究院檢測服務09907C00 000-0-0-00號報告所示，短波高頻頻段電台仍無違反國際標 準而無影響民眾健康之虞，故電波強度與健康影響疑慮皆無 法合理化電信法第58條第2 項處罰云云。然此與「聲請人是 否有未經核准擅自使用無線電頻率之行為」，核屬二事。故 聲請人此部分主張縱屬為真，仍無法推翻原確定判決上開犯 罪事實之認定。是縱單獨就此部分或與先前之證據綜合判斷 ，自形式上觀察，尚不足以動搖原確定判決而對聲請人為更 有利判決，自與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之要件有 所不合。 ㈢至聲請人以電信法第58條第2 項之規定，乃違反刑罰之謙抑 性及最後手段性原則，屬過度限制人民受憲法第11條保障之 通訊傳播自由、悖於憲法第23條之比例原則而違憲云云，核 與其於原確定判決審理時所持辯詞大致相符，此據原確定判 決已就再審聲請人所辯不可採之理由，詳予指駁，臚列證據 並逐一敘明得心證之理由。聲請人依憑一己主觀意見，就卷 內業存在之證據資料，對於法院之取捨證據結果與自由判斷 證據證明力之職權行使，及法院判決理由中已經說明之事項 ，泛指為違法而為爭執，顯與刑事訴訟法第420 條第1 項第 6 款、第3 項所定「新事實或新證據」之再審要件不合，自 不能憑為聲請再審之理由。 ㈣綜上，聲請人據此聲請再審，為無理由，應予駁回。又本件 再審之聲請既應駁回，其停止刑罰執行之聲請，即屬不能准 許，應併予駁回等語。 二、抗告意旨略以：抗告人提出之下列頻率使用說明、檢測報告 及國衛院評估報告，已足以動搖原確定判決之基礎而為被告 更有利之判決： （1）「頻率使用說明」指出：「高頻（HF）」電波，即頻率範 圍為3 至30兆赫，波長範圍為10至100 公尺之電波，利用 天線指向性，可收小功率達長距離之通信效果，即與前開 國家通訊傳播委員會函所謂之高頻頻率必須架設高功率發 射機及天線等語，已有矛盾。原確定判決未注意調查，率 認主管機關得以「避免短波高頻電波高功率之考量」為由 限制人民言論自由，其事實基礎顯非不可動搖。 （2）另查「檢測報告」就聲請人所設之無線電台，其高頻電波 所量測得之電磁場強度最高值僅為20.93 V/m ，惟按「國 衛院評估報告」中所列國際非游離輻射防護委員會(ICNIR P ) 之「非職業場所之公眾於環境中暴露於各頻段之限制 時變電場、磁場及電磁場暴露參考位準值（下稱ICNIRP參 考位準值）」，短波高頻廣播頻率落點區間（10-400MHZ ）之參考位準值為28V/m ，故該「檢測報告」所載對國際 廣播電台所執行之量測結果，既顯與ICNIRP參考位準值仍 具相當之差距，足見短波高頻頻段電台之電磁波影響並未 超越ICNIRP所設之標準，縱有超越之風險，亦得以管制手 段排除前開之風險，若以直接不開放，甚至處罰使用系爭 頻段之手段限制言論自由，殊為可議。原確定判決認主管 機關不開放短波高頻頻段之依據，係依據前開國家通訊傳 播委員會函有關電磁波會影響民眾之情，然經「檢測報告 」與「國衛院評估報告」中「ICNIRP參考位準值」之比對 ，短波高頻頻段電台顯未若前開國家通訊傳播委員會函所 述具影響民眾之情，故「檢測報告」及「國衛院評估報告 」，其外觀上顯足動搖原確定判決對短波高頻頻段會影響 民眾事實之認定。 （3）上開新證據及原確定判決已審酌之證據整體觀察，短波高 頻電波未如原確定判決所認已有影響塔站四周土地利用及 民眾日常生活之疑慮，是原確定判決依據上開國家通訊傳 播委員會函而所認定判決基礎之事實，已生違誤，則原確 定判決基於錯誤事實所推論之事實部份與電信法第58條第 2 項所規定，本案之合憲性部分，均有再檢討之必要，且 縱不論電信法第58條第2 項之合憲性，抗告人之行為因無 任何實質之可罰性，應改為無罪之判決。 （4）原確定判決依前開國家通訊傳播委員會函認定電信法第58 條第2 項規定欲保護之公共利益，即避免電波過強、避免 影響人民生活等，已因與上開新證據矛盾而動搖，故應重 新審酌其合憲性，而非遽為判決。實則，依上開新證據， 電波強度及對人民生活影響之風險，尚非不得依管制手段 控制，而非以全然不開放特定頻段之申請剝奪人民以特定 方式行使言論自由之可能。亦即，管制手段仍屬多元，系 爭法條率對單純未經許可而使用無線電波傳送且並未對合 法使用者造成干擾之行為科以刑責，顯非最小侵害手段， 違反刑罰之謙抑性及最後手段性原則，應屬過度限制人民 受憲法第11條保障之通訊傳播自由、悖於憲法第23條之比 例原則而違憲云云。 三、本院查： （一）按法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之 。刑事訟訴法第433 條定有明文。又對於有罪確定判決之 救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種； 前者係為救濟原確定判決認定事實錯誤，後者則為糾正原 確定判決違背法令。至判決違背法令或現行法令是否合憲 ，前者係由檢察官聲請最高法院檢察署檢察總長提起非常 上訴之事由，後者則屬司法院大法官解釋憲法之範疇，俱 非當事人所得聲請再審之理由。本件聲請再審意旨關於指 摘原審確定判決（臺灣屏東地方法院105 年度簡上字第22 號判決），所依據電信法第58條第2 項之規定，已屬過度 限制人民受憲法第11條保障之通訊傳播自由，而悖於憲法 第23條之比例原則而違憲云云。然此係屬司法院憲法法庭 審查現行法令是否合憲之範疇，而與聲請再審之要件無涉 ，抗告人執此部分提起再審，自屬再審程序不合法，合先 敘明。 （二）又104 年2 月4 日修正公布之刑事訴訟法第420 條第1 項 第6 款明定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據 ，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應 受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」， 為受判決人之利益，得聲請再審；同條第3 項並增訂：「 第1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或 成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實 、證據」之規定。是依修正後之刑事訴訟法，得據為受判 決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以 有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其 在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；然該 事實、證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷 後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受有 罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名 之判決者，始足當之。 （三）本件抗告人未經許可，明知無線電頻率、電功率、發射方 式及電台識別呼叫號等有關電波監理業務，非經核准不得 使用，自民國101 年6 月初之某日起，承租坐落屏東縣○ ○鄉○○段○○○ ○○○○ ○○ ○號土地及其上之鐵皮屋（位 於北緯22度23分5.7 秒、東經120 度37分52秒），而在該 土地上架設鐵塔及天線，並在該土地上之鐵皮屋內放置發 射機臺、電腦主機等射頻器材後，藉由上開發射機臺及天 線等器材，於每日上午6 時至晚上10時許，使用高頻率（ HF）16530KHz AM （即16.53 MHz ）之無線電頻率對外發 射無線電波，以播送其自「希望之聲國際廣播電台」所接 收之「九評共產黨」廣播節目，供不特定民眾收聽等情， 業據抗告人於警詢、偵訊供承在卷，並有扣案發射機臺20 組（含駐波器、電源供應器及發射器）、電腦主機4 台、 天線線路圖1 張、發射天線15組及隨身碟2 支足憑（見原 審確定判決事實及理由第1 頁），原確定判決並於理由 敘明『司法院大法官釋字第678 號解釋文明確指出：「電 信法第48條第1 項前段、第58條第2 項及第60條關於未經 核准擅自使用無線電頻率者，應予處罰及沒收之規定部分 ，與憲法第23條之比例原則尚無牴觸，亦與憲法第11條保 障人民言論自由、第15條保障人民財產權之意旨無違」； 其理由書內亦載明：「憲法第11條規定，人民之言論自由 應予保障，鑒於言論自由具有實現自我、溝通意見、追求 真理、滿足人民知的權利，形成公意，促進各種合理之政 治及社會活動之功能，乃維持民主多元社會正常發展不可 或缺之機制，國家應給予最大限度之保障。前開規定所保 障之言論自由，其內容尚包括通訊傳播自由之保障，亦即 人民得使用無線電廣播、電視或其他通訊傳播網路等設施 ，以取得資訊及發表言論之自由。惟憲法對言論自由及其 傳播方式之保障，並非絕對，應依其特性而有不同之保護 範疇及限制之準則，國家尚非不得於符合憲法第23條規定 意旨之範圍內，制定法律為適當之限制。……無線電波頻 率屬於全體國民之公共資源，為避免無線電波頻率之使用 互相干擾、確保頻率和諧使用之效率，以維護使用電波之 秩序及公共資源，增進重要之公共利益，政府自應妥慎管 理。立法機關衡酌上情，乃於電信法第48條第1 項前段規 定，人民使用無線電波頻率，採行事前許可制，其立法目 的尚屬正當。上開規定固限制人民使用無線電波頻率之通 訊傳播自由，惟為保障合法使用者之權益，防範發生妨害 性干擾，並維護無線電波使用秩序及無線電通信安全』（ 見原審確定判決理由第2-3 頁），足見原審確定判決已 就上開司法院大法官釋字第678 號解釋及電信法第48條第 1 項前段規定之立法目的均詳予敘明。核原審確定判決認 事用法均無違誤。 （四）抗告人雖以：依「工業技術研究院2010年10月6 日環境電 場測試報告」（見原審卷第37頁）、「國家衛生研究院20 13年12月18日電磁波健康效應之評估報告」（見原審卷第 44頁）中之「ICNIRP參考位準值」，而認短波高頻頻段電 台電磁波之影響未超越ICNIRP所設之標準，縱有超越之風 險，於得以管制手段排除前開風險之前提下，以直接不開 放甚至處罰使用系爭頻段之手段限制言論自由，因認上開 工業技術研究院檢測報告及國家衛生研究院評估報告，其 外觀上顯足以動搖原確定判決對短波高頻頻段性質云云。 惟「工業技術研究院2010年10月6 日環境電場測試報告」 ，係由抗告人所經營之希望之聲國際廣播製作有限公司委 託工業技術研究院於99年10月6 日對該電台所作之環境電 場測試報告。另國家衛生研究院2013年12月18日電磁波健 康效應之評估報告，則屬國家衛生研究院所屬之環境毒物 毒物研究中心所製作之研究評估報告，經核與電信法第48 條第1 項前段（未經核准擅自使用無線電頻率）之規定及 其立法目的，係屬二事，故均難作為足以動搖原確定之有 罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於 原判決所認罪名之判決之事實及證據。 四、綜上所述，本件抗告人所舉聲請再審之理由，均與聲請再審 之要件不符。從而，原裁定以聲請人聲請再審及停止刑罰之 執行，均無理由而予駁回，核無違誤。抗告人仍執前詞提起 抗告，為無理由應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。 中 華 民 國 105 年 11 月 24 日 刑事第六庭 審判長法 官 陳明富 法 官 蕭權閔 法 官 李政庭 以上正本證明與原本無異。 不得再抗告。 中 華 民 國 105 年 11 月 24 日 書記官 唐奇燕