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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度金上易字第1號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　戴華鋌（原名戴青清） 選任辯護人　郭家駿律師 上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣高雄地方法院 105年度審金易字第1號，中華民國105年8月23日第一審判決（起 訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第12458號），暨 移送併案審理（臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第24167號 、臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第13999號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 戴華鋌共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券 業務罪，處有期徒刑壹年。 未扣案犯罪所得新臺幣柒拾陸萬陸仟元沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、戴華鋌（原名戴青清）係址設高雄市○○區○○○路○○○ 號 10樓「利豐經濟管理顧問有限公司」（民國100年8月5日核 准設立，下稱「利豐經濟公司」）之負責人，並負責址設高 雄市○鎮區○○○路○號23樓之6「利豐新科技實業有限公司 」（下稱「利豐新科技公司」）之經營；安伊丹則係利豐經 濟公司之業務（另案由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 中）。戴華鋌明知證券商須經主管機關即行政院金融監督管 理委員會（下稱金管會）許可及發給許可證照，方得營業， 非證券商不得經營有價證券之行紀、居間等證券業務，而「 利豐經濟公司」、「利豐新科技公司」之營業項目均不包含 證券交易法第15條之證券業務，其與安伊丹、程駿傑（業已 死亡）共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，由程駿傑提 供未上市（櫃）公司股票之資訊、資料及公開說明會，戴華 鋌負責提供辦公廳舍、行銷器材、說明會場地，安伊丹則負 責執行戴華鋌交辦事項及在說明會上向受邀前來之客戶介紹 各檔未上市（櫃）公司股票，復利用不知情之「利豐經濟公 司」、「利豐新科技公司」銷售人員，居間以每2張股票1組 新臺幣（下同）8萬4,000元至8萬8,000元，或專案每3張股 票1組11萬7,000元不等之價格，販售未上市（櫃）公司股票 予投資人，由投資人將股票價款匯至「利豐經濟公司」、「 利豐新科技公司」之銀行帳戶，再轉交予未上市（櫃）公司 ，經該未上市（櫃）公司確認股款無誤後，即依客戶所交付 之身分證等資料辦理公司股票過戶事宜之方式，而共同居間 銷售下列未上市（櫃）公司股票： ㈠自100年9月間起至102年12月間止，居間銷售光原科技股份 有限公司（下稱光原公司）、昱陞微電子股份有限公司（下 稱昱陞公司）、長業科技股份有限公司（下稱長業公司）、 增澤科技股份有限公司（下稱增澤公司）、金家德事業股份 有限公司（下稱金家德公司）、日碩實業股份有限公司（下 稱日碩公司）、三賀科技股份有限公司（下稱三賀公司）、 微欣能源科技股份有限公司（下稱微欣公司）、威尼國際股 份有限公司（下稱威尼國際公司）、臺灣納百川科技股份有 限公司（下稱納百川公司）股票予鍾榮堂、王俊欽共1,035 張（起訴書記載「約1800張」，更予更正。其中2張1組共18 套，專案3張1組共333套，合計351套）。 ㈡於103年8月間，居間銷售鴻圖欣業股份有限公司（下稱鴻圖 欣業公司）股票予楊明媛2張、洪瑋霙3張（即各1套，合計2 套）。 ㈢於102年7月、102年8月、102年11月間，居間銷售納百川公 司股票4張、豪倫科技股份有限公司（下稱豪倫公司）股票4 張、曜鴻精密科技股份有限公司（下稱曜鴻公司）股票2張 予郭志昌（合計5套）。 ㈣於101年9月、101年12月、102年1月、102年3月、102年6月 、102年8月、102年11月、103年2月間，居間銷售日碩公司 股票4張、三賀公司股票2張、微欣公司股票6張（3張1套 ）、威尼國際公司股票6張、納百川公司股票4張、豪倫公司 股票4張、曜鴻公司股票4張、廣發公司股票2張予蔡郭麗珠 （合計15套）。 ㈤於101年10月、101年11月、102年1月、102年3月、102年4月 、102年11月間，居間銷售日碩公司股票2張、三賀公司股票 4張、微欣公司股票3張（1套）、威尼國際公司股票2張、納 百川公司股票2張、曜鴻公司股票2張予許書成（合計7套） 。 ㈥於101年10月、102年11月間，居間銷售日碩公司股票2張、 曜鴻公司股票2張予黃江俊（合計2套）。 ㈦於103年3間，居間銷售匯晶科技股份有限公司（下稱匯晶科 技公司）股票2張予胡曉君（共1套）。 居間銷售上開未上市（櫃）公司股票之銷售獎金，依營運長 、協理、經理、主任、基層專員身分而有不同，戴華鋌每套 可獲利2,000元，因此計獲利76萬6,000元（共383套×每套 2,000元＝766,000元）。 二、案經法務部調查局新北市調查處報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴暨臺灣高雄地方法院檢察署、臺灣士林地 方法院檢察署移送併案審理。 理 由 一、證據能力部分 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序， 且上訴人即被告戴華鋌（下稱被告）及檢察官於本院言詞辯 論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷三第29頁）， 本院並依檢察官聲請傳訊證人黃克偉到庭進行交互詰問；基 於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈 有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並 無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應 屬適當，自均有證據能力。 二、實體部分 ㈠上開犯罪事實，有： ⒈被告於調詢、偵訊、原審、本院均坦承不諱（見高雄地檢 105偵8789號卷《下稱偵一卷》第5頁背面-10、94頁背面-96 頁，原審卷第15、19頁，本院卷一第40頁，本院卷三第38- 40頁，高雄地檢105年他7907號卷《下稱高雄併他卷》第9頁 背面-10頁，士林地檢104他2299號卷《下稱士林併他卷》五 第230-235頁，桃園地檢104他4106號卷《下稱桃園併他卷》 四第21-24頁，桃園地檢104偵25145號卷《下稱桃園併偵三 卷》第86-88頁）；並經證人即共犯安伊丹於調詢（見偵一 卷第21-25頁）、證人鍾榮堂於調詢及偵訊（見偵一卷第54 -56頁，高雄地檢105偵12458號卷《下稱偵二卷》第27 -30 頁）、王俊欽於調詢及偵訊（見偵一卷第57-59頁，偵二卷 第19-20頁）、楊明媛於偵訊（見高雄併他卷第8頁背面）、 洪瑋霙於偵訊（見高雄併他卷第9-10頁，本院卷一第75 -76 頁）、郭志昌於調詢（見士林併他卷一第8-11頁）、蔡郭麗 珠於調詢（見士林併他卷一第18-21頁）、許書成於調詢（ 見士林併他卷一第31-34頁）、黃江俊於調詢（見士林併他 卷一第40-42頁）、胡曉君於調詢（桃園併他卷一第73-74頁 ）證述明確。 ⒉【安伊丹】碩博名璽管理顧問有限公司上海商業銀行帳號00 000000000000交易明細、利豐經濟管理顧問有限公司申登資 料、金融監督管理委員會104年6月30日金管證券字第104002 4118號函、【鍾榮堂】與【王俊欽】匯款一覽表、合作金庫 商業銀行鼓山分行104年7月17日合金鼓山字第1040002129號 函暨附件交易明細（戶名：利豐經濟管理顧問有限公司）、 合作金庫商業銀行前金分行104年7月15日合金前金字第1040 002030號函暨附件交易明細（戶名：利豐新科技實業有限公 司）、【鍾榮堂】提出之投資資料（見偵一卷第45-46、62- 63、65-77頁，偵二卷第50-99頁《以上為本案部分》）；【 楊明媛】與【洪瑋霙】提出之鴻圖公司投資資料、股票影本 、新聞資料及協議書（見高雄併他卷第12-26頁《以上為高 雄地檢併案部分》）；曜鴻公司股票影本、證券交易稅一般 代徵稅額繳款書、【黃江俊、郭志昌、蔡郭麗珠、許書成】 於106年3月8日、106年4月20日刑事聲請狀暨附件（利豐經 濟公司提供匯款帳號及申請聯絡電話、外商利豐經濟行政股 務蔡郁含電子郵件日碩相關報章刊登廣告、外商利豐經濟電 子郵件豪倫新聞廣告、外商利豐經濟電子郵件納百川相關座 談會邀請函、外商利豐經濟電子郵件廣發相關新聞刊登廣告 、外商於福美大飯店舉辦晚宴及廣發說明會、外商利豐經濟 電子郵件廣發相關邀請函、外商利豐經濟行政股務蔡郁含電 子郵威尼相關報章雜誌刊登、外商利豐經濟電子郵件納百川 相關座談會邀請函等資料（見士林併他卷二第238-241、246 -255、285-288、297-302頁，本院卷一第126-228頁，本院 卷二第36-61、64-70、73-79、82-121頁《以上為士林地檢 併案部分）；經濟部101年5月30日經授中字第10132062980 號函及附件匯晶科技有限公司申請設立登記資料、匯晶科技 有限公司宣傳資料、利豐新科技實業有限公司合作金庫銀行 新開戶建檔登錄單及交易明細資料（見法務部調查局臺北市 調查處移送桃園地檢證據卷第2-23、43-54頁，桃園併他卷 四第25-28頁《以上為桃園地檢緩起訴部分》）在卷可憑。 ⒊綜上，足認被告之任意性自白核與事實相符，堪予採信。 ㈡是綜上所述，本件事證已明，被告非法經營證券業務犯行洵 堪認定，應依法論科。 ㈢論罪、共犯 ⒈論罪 ⑴按證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得 營業，非證券商不得經營證券業務，有價證券之承銷、自行 買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相 關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44 條第1項、第15條分別定有明文。查被告明知其未經主管機 關許可並發給許可執照准予經營證券業務，卻對外以「利豐 經濟公司」「利豐新科技公司」名義居間招攬不特定人投資 購買未上市（櫃）之光原公司、昱陞公司、長業公司等多家 公司股票，核其所為，係違反證券交易法第44條第1項規定 ，應依同法第175條第1項規定論處。被告行為後，證券交易 法雖於104年2月4日、104年7月1日、105年12月7日修正公布 ，惟第44條第1項、第175條第1項規定並未修正，自無新舊 法比較適用之必要，併此說明。 ⑵證券交易法第44條第1項所謂經營證券業務，本質上即具有 反覆性。被告自100年9月間起至103年8月間止，因非法經營 證券業務所為之營業性行為，係本於同一犯罪計畫而於密切 接近之一定時間及空間以相同之方式持續進行，未曾間斷， 此基於單一經營業務目的所為多次非法經營證券業務之犯行 ，具有反覆、延續實行之特徵，在行為概念上，應評價認係 包括一罪之集合犯。 ⑶臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第24167號、臺灣士林 地方法院檢察署104年度偵字第13999號、臺灣桃園地方法院 檢察署104年度偵字第20134號、第25145號、105年度偵字第 3665號案，併予審判之說明 本件檢察官提起公訴之犯罪事實為「被告自100年9月間起至 102年12月止，居間銷售未上市（櫃）光原公司、昱陞公司 、長業公司等多家公司股票予鍾榮堂、王俊欽（即事實欄一 ㈠所載）」。而Ⅰ臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第 00000號案併案部分事實為「被告於103年8月間居間銷售鴻 圖欣業公司股票予楊明媛、洪瑋霙（即事實欄一㈡所載）」 ，Ⅱ臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第13999號案及郭 志昌、蔡郭麗珠、許書成、黃江俊於本院補充告訴之事實為 「被告自101年9月至103年2月居間銷售納百川公司等公司股 票予郭志昌、蔡郭麗珠、許書成、黃江俊（即事實欄一㈢至 ㈥所載，併案意旨認被告最後居間銷售日為103年6月18日， 此與郭志昌、蔡郭麗珠、許書成、黃江俊於本院所提資料不 符，更予更正）」，Ⅲ經臺灣桃園地方法院檢察署104年度 偵字第20134號、第25145號、105年度偵字第3665號案緩起 訴（緩起訴期間尚未期滿）之事實為「被告於103年3間，居 間銷售匯晶科技公司股票予胡曉君（即事實欄一㈦所載）」 。上開併案或緩起訴事實與本件原起訴事實，或為時間重疊 ，或為居間銷售之公司股票相同，或匯入股款之帳戶為「利 豐經濟公司」、「利豐新科技公司」名義，自均屬被告基於 單一經營業務目的，多次、反覆、延續而為，應屬包括一罪 之集合犯；又緩起訴處分於緩起訴期間內，其效力尚屬未定 ，其中臺灣桃園地方法院檢察署檢察官緩起訴部分，既與本 件原起訴部分有集合犯之實質上一罪關係，本院自得併予審 理，無須先撤銷該緩起訴。是綜上所述，本院就上開併案及 業經檢察官緩起訴之事實，均得併予審理。 ⒉共犯 被告與安伊丹、程駿傑就上開非法經營證券業務犯行，有犯 意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告並利用「利豐經濟 公司」、「利豐新科技公司」之不知情銷售人員，居間銷售 上開未上市（櫃）公司股票，為間接正犯。 ㈣原判決撤銷之理由 原審認被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見。惟查： ⒈原審就與本案具集合犯實質上一罪關係之如事實欄一㈡至㈦ 所載犯罪事實，未及併予審理；又被告自調詢至本院均陳稱 居間銷售之未上市（櫃）公司股票每套（2張為1套或專案3 張為1套）獲利2,000元，原審以股票張數計算被告之犯罪所 得，均有未恰。 ⒉按緩刑之宣告，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫 不執行為適當之情形，始得為之，固屬法院得依職權裁量之 事項。惟法院行使此項裁量權時，必須符合所適用法規之目 的，並受法律秩序之理念所指導，以達成公平、妥適之目標 （最高法院100年度臺上字第426號判決意旨參照）。經查， 被告本件非法經營證券業務時間自100年9月間起至103年8月 間止，期間長達近3年，居間銷售之未上市（櫃）公司股票 公司數達15家、股票張數亦達1,101張，損害證券交易市場 之正常健全發展，被告並為「利豐經濟公司」、「利豐新科 技公司」之負責人（實際負責人），僱用業務行銷人員對外 營業而為主要經營者，犯罪情節重大，衡諸上情，被告本件 犯行，自不宜宣告緩刑，始足以促使被告深切反省、真心悔 改，原審為附條件緩刑之宣告，自有未恰。 ⒊檢察官以原審為被告緩刑諭知為不當，被告則以原審就犯罪 所得之計算有誤為由，均提起上訴，均為有理由；又原判決 另有未及就具集合犯關係之如事實欄一㈡至㈦所載犯罪事實 併予審理，亦有違誤，原審判決自屬無可維持，應由本院將 原判決撤銷改判。 ㈤量刑、沒收 ⒈量刑 爰審酌被告為牟取私利，未經主管機關許可及發給證券商之 許可證照，即居間招攬不特定民眾購買未上市（櫃）公司股 票，所為均屬不該，且以成立公司、僱用業務行銷人員對外 營業之方式進行，規模非小，又居間銷售期間長達近3年、 公司數達15家、股票張數亦達1,101張，嚴重損害證券交易 市場之正常健全發展，犯罪情節亦屬重大；惟被告犯後坦認 犯行，犯後態度尚可，前亦無犯罪紀錄，素行良好（見本院 卷二第158-159頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），並兼衡 被告具博士學歷、目前從事打工工作、已婚、育有2子等智 識、家庭經濟狀況，及其就事實欄一㈦所載犯行，經臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官為緩起訴後，已履行緩起訴條件支 付7萬元予國庫，並原審之量刑等一切情狀，爰量處有期徒 刑1年，以資懲儆。 ⒉沒收 ⑴被告行為後，刑法關於沒收部分條文業於104年12月30日修 正公布，並自105年7月1日起施行，修正後刑法（即現行刑 法）第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律」，已明定沒收為獨立之法律效果，不具 刑罰本質，應適用裁判時法。又按「犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。」刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。 ⑵依被告之供述及陳情申訴書（見本院卷一第8頁）可知，其 每居間銷售1套股票可獲利2,000元，其中事實欄一㈠部分2 張1組共18套、專案3張1組共333套，事實欄一㈡至㈦部分， 除洪瑋霙部分為3張1組（1套）、微欣公司部分股票亦為3張 1組（1套）外，其餘則均為2張1組（1套），每套亦可獲利 2,000元，是總計為383套，共計被告犯罪所得為76萬6,000 元（383套×2,000元＝766,000元），依刑法第38條之1第1 項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。 三、至於本院審理期間，另有葉秀靜指稱「被告於96、97年間， 居間銷售未上市（櫃）中華生技公司、遠碩科技公司、神鈦 光學公司、國際超能源公司、弘岐科技公司（後轉為摩比佳 公司，再轉為傳寶公司）、均宣科技公司（後轉為光源科技 公司、聯合聚晶公司）、凱普光電公司、冠利運公司、勝浤 科技公司等公司股票予葉秀靜」等語。惟此部分與被告以「 利豐經濟公司」（100年8月5日始核准設立）、「利豐新科 技公司」名義居間銷售未上市（櫃）公司股票無涉，時間亦 已相隔3、4年，自與本案無集合犯實質上一罪關係，本院自 不得併予審理，併此說明。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，證券交易法第175條第1項、第44條第1項，刑法第 11條前段、第2條第2項、第28條、第38條之1第1項、第3項，判 決如主文。 本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 7 月 18 日 刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕 法 官 周賢銳 法 官 曾逸誠 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 106 年 7 月 18 日 書記官 林明威 附錄本判決論罪科刑法條： 證券交易法第175條 違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1 第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1 項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第 98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒 刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。 違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3 項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28 條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。 違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第 165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1 項規定處罰。 證券交易法第44條 證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券 商不得經營證券業務。 證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。 外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及 發給許可證照。 證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應 檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之 規則，由主管機關定之。 前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時， 應洽商中央銀行意見。