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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上易字第178號 上　訴　人 即　被　告　張清富 選任辯護人　林智群律師 上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易 字第590 號，中華民國105 年12月29日第一審判決（起訴案號： 臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第9917號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、張清富於民國98年8 月27日起至103 年4 月3 日止，任職於 「嘉豐海洋國際股份有限公司」（下稱嘉豐公司，址設高雄 市○○區○○街○ 號），並受指派至嘉豐公司轉投資之大陸 地區子公司即廣州味豐貿易有限公司（下稱味豐公司，址設 廣州市○○區○○路○○○ 號8063房）擔任營運長/ 業務經理 ，職司貨物（水產）之採購、銷售工作，為從事業務之人。 詎張清富意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，利 用其職務之便，於102 年11月至103 年3 月間，向與味豐公 司無實際交易之大陸恆興水產科技有限公司（下稱恆興公司 ）佯裝購買貨品，經不知情之味豐公司財務長陳文芳審核將 附表編號1 至12之貨款陸續給付予恆興公司，再由恆興公司 透過黃豔華、陳四、林忠等私人帳戶，於同日將該等款項如 數匯回張清富所申設之中國農業銀行廣東分行帳號00000000 00000000000 號帳戶（下稱系爭帳戶）內，張清富明知上開 款項仍屬味豐公司所有，竟將該等款項侵占入己（匯款時間 、數額及所使用之帳戶均詳如附表）。嗣於103 年3 月31日 早上，張清富無故缺席嘉豐公司例行之視訊會議，且搬離原 住處，無法取得聯繫，嘉豐公司察覺有異，遂報請大陸地區 公安調查，方知張清富有前揭擅自挪用公司款項之情形。末 於同年4 月7 日，張清富在高雄市小港區某麥當勞速食店， 向在場之嘉豐公司董事長徐玥圓、財務稽核經理吳德鈞、人 事資料長陳旭耀、營管組協理林永祥等人坦承曾侵占公款， 並簽立面額為新臺幣（下同）800 萬元之本票作為擔保，惟 其最終仍拒絕賠償，嘉豐公司憤而提告，始悉上情。 二、案經嘉豐公司告發、味豐公司告訴臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。 理 由 壹、審判權之認定 按中華民國憲法第4 條明文：「中華民國領土，依其固有之 疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」，而國民大會 未曾為變更領土之決議。中華民國憲法增修條文第11條復規 定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務 之處理，得以法律為特別之規定。」，且臺灣地區與大陸地 區人民關係條例第2 條第2 款更指明：「大陸地區：指臺灣 地區以外之中華民國領土。」，揭示大陸地區仍屬我中華民 國之領土。該條例第75條又規定：「在大陸地區或在大陸船 艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷 。但得免其刑之全部或一部之執行。」，據此，大陸地區現 在雖因事實上之障礙，而為我國主權所不及，但在大陸地區 犯罪，仍應受我國法律之處罰，換言之，大陸地區猶屬我國 領域，並未對其放棄主權（最高法院89年度台非字第94號、 90年度台上字第705 號判決意旨參照）。末按犯罪之行為或 結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪 ，刑法第4 條定有明文。查本案被告張清富被訴業務侵占之 行為，係在大陸地區為之，依前揭法律規定及說明，被告係 在中華民國領域內犯罪，本院自有審判權，合先敘明。 貳、證據能力部分 一、按「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」第3 章「司法 互助」第8 點第1 項關於「調查取證」規定：「雙方同意依 己方規定相互協助調查取證，包括取得證言及陳述；提供書 證、物證及視聽資料；確定關係人所在或確認其身分；勘驗 、鑑定、檢查、訪視、調查；搜索及扣押等」。依此司法互 助協定之精神，我方既可請求大陸地區公安機關協助調查取 證，則被告以外之人於大陸地區公安機關調查（詢問）時所 為之陳述，經載明於筆錄或書面紀錄，在解釋上可類推適用 刑事訴訟法第159 條之3 之規定；而大陸地區公安機關所製 作之紀錄文書或證明文書，應可適用同法第159 條之4 規定 ，以決定其證據能力（最高法院101 年度台上字第900 號、 99年度台上字5360號判決意旨參照）。卷內司法互助資料， 乃原審依「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」，向大 陸地區請求協助調查而得，為大陸地區主管機關職務上所製 作之文書，且經被告、辯護人及檢察官同意作為證據使用（ 本院卷第48頁），則該司法互助資料應有證據能力。 二、告訴人所提出之中國建設銀行網上銀行電子回單、電子轉帳 憑證，及恆興公司開立之廣東增值稅專用發票影本，業經原 審當庭核對正本與影本相符（原審易字卷三第50-51 頁）； 以及卷內廣東省大同司法會計鑑定所檢驗報告書內附之銷售 合同、中國建設銀行網上銀行電子回單、恆興公司開立廣東 增值稅專用發票、味豐公司請款單、銷貨單等，被告及辯護 人對其形式真正亦不爭執（不含檢驗報告書，本院卷第211 頁），考諸上開文書均屬從事業務之人於通常業務上所製作 之證明文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，應有 證據能力。 三、又證人徐玥圓、吳德鈞、陳旭耀及林永祥於偵查中檢察官均 以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，復無證據顯示檢 察官在偵查時有不法取供之情形，且查無其他有顯不可信之 情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，該等證人於 偵查中之證述，皆具有證據能力。 四、至辯護人雖爭執廣東大同司法會計鑑定所鑑定報告無證據能 力，然本院並未執該鑑定報告作為認定被告犯罪事實之積極 證據，自無論究其證據能力之必要，併此指明。 參、認定犯罪事實所憑證據及理由 一、訊據被告張清富固坦承有於犯罪事實所載期間受僱於嘉豐公 司，並受命前往大陸地區擔任味豐公司營運長/ 業務經理， 負責貨物（水產）之買賣工作，嗣於附表各編號所示時間， 有相對應之款項共12筆匯入其名下之系爭帳戶，惟矢口否認 有何業務侵占犯行，辯稱： ㈠味豐公司經營水產事業，在向無能力開立發票之上游供應商 購買貨品時，實務上多以「買假發票」之方式因應之。本案 情形是，味豐公司欲與無法開立發票之上游廠商交易，遂向 恆興公司買假發票，然因味豐公司與恆興公司間並無實際買 賣貨物，為使金流最後回到味豐公司，其將系爭帳戶借給味 豐公司使用，整體運作流程為：味豐公司將貨款匯給恆興公 司，製造一虛偽之交易外觀，恆興公司再透過私人帳戶將款 項匯到味豐公司掌握之私人帳戶（即系爭帳戶），以避人耳 目。系爭帳戶開戶時，所配給之存摺、USB 密碼鎖等資料即 全部交給味豐公司之財務人員，其甚至不知道系爭帳戶之帳 號、密碼，而完全無法使用系爭帳戶，故味豐公司向恆興公 司買假發票後，附表各款項透過黃豔華等私人帳戶匯進系爭 帳戶一事，其不清楚，也不認識黃豔華等人。其無從動支系 爭帳戶，而未將附表所示金錢佔為己用，這些錢應該都已拿 去向其他廠商買貨，再轉賣給「味千拉麵」等下游公司。 ㈡其未曾向徐玥圓、林永祥、吳德鈞、陳旭耀等人坦承有挪用 公款之情形，另其於103 年4 月7 日自願簽立本票，亦非基 於有侵占附表各款項之理由，而是因其未進行交接即離職， 為擔保由此而生之業務損失，及避免連累人事保證人即其母 親、胞妹，方書立該本票云云。 二、被告不爭執之事實： ㈠被告於98年8 月27日起至103 年4 月3 日止，任職於嘉豐公 司，並受指派至該公司於大陸地區之子公司即味豐公司，擔 任營運長/ 業務經理，職司貨物（水產）之採購、銷售工作 ，為從事業務之人，有經濟部投資審議委員會100 年6 月10 日經審二字第10000210390 號函、勞工保險查詢單、嘉豐公 司變更登記表、味豐公司企業法人營業執照、聘僱契約書附 卷可稽（他字卷第6 、7 、17-32 頁、易字卷一第31-42 頁 ）。 ㈡於102 年11月至103 年3 月間，味豐公司與恆興公司並無實 際交易，仍將附表編號1 至12之貨款陸續給付予恆興公司， 復由恆興公司透過黃豔華、陳四、林忠等私人帳戶，於同日 將該等款項如數匯回被告所申設之系爭帳戶內（詳如附表） ，亦有中國建設銀行網上電子回單憑證影本、味豐公司帳戶 歷史交易明細查詢影本（原審易字卷一第104-105 頁）、被 告所提經公證之中國農業銀行銀行卡交易明細清單在卷可查 （本院卷第86-102頁）。 ㈢嗣於103 年3 月31日早上，被告無故缺席嘉豐公司例行之視 訊會議，且搬離原住處，無法取得聯繫，嘉豐公司察覺有異 ，遂報請大陸地區公安調查。末於同年4 月7 日，張清富在 高雄市小港區某麥當勞速食店，向在場之嘉豐公司董事長徐 玥圓、財務稽核經理吳德鈞、人事資料長陳旭耀、營管組協 理林永祥簽立面額為800 萬元之本票作為擔保，惟最終仍未 支付等情，亦經證人徐玥圓、陳旭耀、林永祥於偵查中證述 在卷，並有上開本票影本在卷可查（他卷第17頁）。 ㈣上開事實均為被告所不爭執（本院卷第48-49 頁），應先認 定。 三、經查： ㈠證人鄧獻雄（於99年2 月至100 年3 月、102 年3 月至9 月 間擔任味豐公司財務長）結稱：味豐公司之業務運作採雙首 長（營運長、財務長）制，先由營運長決定採購項目，批准 訂單、請款單，財務長通常不會否決營運長之決定，而僅就 單價、數量審核，財務長亦准許後，公司資金才得以支出等 語（易字卷一第124-125 、127 背面頁），並有司法互助資 料所附之味豐公司動支資金流程說明在卷可憑（原審易字卷 二第14頁）。而味豐公司與恆興公司係上下游關係，味豐公 司向恆興公司購買貨品後，再轉賣給「味千拉麵」所屬公司 （對外營運名稱為「領馳」、「領先」）乙節，則經證人林 永祥（嘉豐公司營管組協理）證述明確（他字卷第36背面頁 ），足認被告作為味豐公司營運長，主導該公司貨物買賣之 決策甚明。 ㈡再味豐公司形式上有與恆興公司進行如附表所示之交易，並 如數給付貨款予恆興公司（日期、貨物內容、價金數額及匯 款帳戶均詳如附表），且於匯款同日，有黃豔華、陳四、林 忠等人將與各次交易價金相同數額之款項，並註記「貨款」 或「還款」等，匯入系爭帳戶中，均如上述。而依上開廣東 增值稅專用發票記載（原審易字卷三第67-81 頁），收款人 乃黃豔華，可見黃豔華應為恆興公司人員無訛；被告並已自 承：味豐公司匯款給恆興公司，再透過私人帳號將款項匯回 系爭帳戶，實際上兩家公司無實際交易，這些錢應歸味豐公 司所有等語明確（原審易字卷一第24頁、易字卷三第64頁） 。因此，味豐公司、恆興公司間事實上無附表編號1 至12之 買賣關係，味豐公司如數匯款予恆興公司後，再由黃豔華等 人將各筆款項轉回被告申設之系爭帳戶，身為味豐公司營運 主導者之被告，已難推稱不知，其自然亦知悉附表所示之12 筆款項應皆屬味豐公司所有。惟如附表所示轉入系爭帳戶之 款項，均於同日或翌日轉支至「蔡建」、「曾國安」、「曾 建安」、「龔建平」、「童豐偉」、「許永煜」、「葉峰」 、「童小艾」、「成晟」、「鐘小艷」、「吳金博」、「郭 忠強」、「許永煜」、「陳怡」等人，另如附表編號4 、12 所示款項，有部分係以「消費」支出，均未留存等情，亦有 被告所提系爭帳戶中國農業銀行業務憑證在卷可查（本院卷 第87-101頁），則恆興公司既將味豐公司給付之貨款匯回被 告所申請之系爭帳戶，且均遭轉出不存，被告已難卸其侵占 之責。 ㈢被告雖以系爭帳戶已借予味豐公司使用，並交予出納鄧三娣 云云抗辯（原審審易卷第28頁），惟此為告訴人否認，且查 ： ⒈觀諸系爭帳戶銀行卡交易明細清單所示（本院卷第87-101頁 ），該帳戶使用頻率高，款項進出多透過網路銀行操作，其 中出現多筆以網銀轉帳予鄧獻雄之紀錄，此經證人鄧獻雄於 原審到庭證述：伊與被告之間一直有私人借貸關係，時間甚 至持續到其離開味豐公司後，金額共約20-30 萬人民幣，被 告調度不便時會向其借錢，其偶爾亦會透過被告兌換人民幣 ，系爭帳戶明細中出現其與被告金錢往來之紀錄（如102 年 10月17、19日，同年12月4 、16日，及103 年1 月6 日等） ，均係基於雙方私下之借貸約定，與味豐公司無關等語明確 （原審易字卷一第125-127 、129 頁）。若系爭帳戶係交由 味豐公司使用，何以會有被告私人借貸之匯款紀錄？辯護人 雖再以因鄧獻雄人在上海，被告係還款予公司小姐，再利用 系爭帳戶匯出云云抗辯，惟味豐公司人員為何需代被告處理 個人借貸事宜，且中國電子金融交易便利，被告如需異地還 款，以自己帳戶逕行匯入鄧獻雄帳戶即可，何以將款項先存 入系爭帳戶再予轉帳，其不合理至明，實難採信。此外，系 爭帳戶除與其他私人帳戶有金錢流通，另有多筆「消費」、 「交易費」，甚至「扣年費」之支出，更與公司經營無涉， 被告如非自己掌握系爭帳戶暨USB 密碼器，實難就該帳戶內 之現金進行類此頻繁、複雜之管理，益徵系爭帳戶不僅未基 於業務用途出借予味豐公司，且該帳戶根本係被告自己通常 使用，至為灼然。 ⒉至證人蔡雅芬到庭雖證述味豐公司有借用被告銀行帳戶使用 之情形（本院卷第156-157 頁），惟蔡雅芬已自承伊係於20 10（99年）年4 月1 日至2011年（100 年）1 月7 日在大陸 擔任味豐公司採購兼業務（本院卷第155 頁），已與本案期 間無關，且被告於另案民事訴訟係具狀自承系爭帳戶「約莫 於100 年3 月後提供」云云，此有檢察官所提民事陳報四狀 影本在卷可憑（本院卷第222 頁），更現重大歧異，則蔡雅 芬之證述已不足憑。且蔡雅芬亦證述：伊並不知該帳戶平時 係由被告或財務長保管，但被告回台後係由伊保管等語（本 院卷157 頁），則據蔡雅芬證述可知，既然被告回台將帳戶 交由蔡雅芬保管，可見系爭帳戶平日仍由被告支配保管，始 有於其回台後需委託蔡雅芬保管之情形，則被告支配使用系 爭帳戶之情節，實無可置疑。 ㈣至系爭帳戶如附表1 、3-12所示11筆款項部分，均於恆興公 司匯回款項後，即於同日匯出相當於2%之款項予黃豔華即恆 興公司人員，固有上開交易明細可憑，徵諸鄧獻雄於原審證 稱：因大陸地區銷售貨物須負擔17% 之增值稅（原審易字卷 一第102-103 頁中華人民共和國增值稅暫行條例參照），惟 並非所有上游供應商均有能力負擔如此高額增值稅，而有無 法開立發票之情形，故實務上演變出「買假發票」，再向開 立假發票之廠商給付2-3%之稅點作為對價等語（原審易字卷 一第127 、128-129 頁背面、130 頁背面-131頁），可見系 爭帳戶此部分之款項，既非與恆興公司實際交易，確有屬於 被告所指「開立假發票」之情形，惟因系爭帳戶係被告支配 保管，已如上述，且味豐公司之營運買賣均由被告主導，則 被告若私自以購買假發票為由與恆興公司交易，再支付2%之 金額予恆興公司，亦不足推論為味豐公司知情，否則味豐公 司自會對其款項流回嚴加控制，不致任令上開多筆款項陸續 匯入被告得以支配之系爭帳戶。此觀證人徐玥圓於偵查中證 述，如有借用，帳戶及印章應由會計持有（他卷第133 頁） 自明。而本案味豐公司交付予恆興公司之12筆「貨款」，均 需經請款流程由財務長陳文芳（Ally）簽核，此觀卷內之各 筆之請款單可知，並經證人陳文芳到庭證述明確（本院卷第 201 頁），若味豐公司明知為假交易，自應由陳文芳保管系 爭帳戶，以確保資金回流，惟被告竟辯稱係將系爭帳戶交予 出納鄧三娣云云（原審審易卷第28頁），實不可採。 ㈤又被告無故缺席103 年3 月31日之視訊會議，且無法聯繫， 經工作人員至其位於大陸地區之宿舍察看，發現被告業將私 人物品整理完畢，搬離該處，直到當天晚上，被告才打電話 向林永祥表示其已返臺。同年4 月1 日，林永祥、陳旭耀（ 嘉豐公司人事資料長）北上找被告，被告即透露有擅自使用 公款之情形。同年4 月7 日，被告與林永祥、陳旭耀、吳德 鈞（嘉豐公司財務稽核經理）相約在高雄市○○路上之「古 德曼」，被告向該3 人表示自己挪用公款投資，血本無歸， 並請求該3 人協助聯絡嘉豐公司董事長徐玥圓，徐玥圓答應 願於同日晚上7 點，○○○區○○○路、宏平路路口之麥當 勞與被告見面。在麥當勞時，被告向徐玥圓及在場之陳旭耀 、吳德鈞、林永祥再次坦承有侵占公款之情形，甚至向徐玥 圓下跪道歉，徐玥圓表示若被告提出還款計畫即不提告，陳 旭耀、吳德鈞因此提議被告簽立本票作擔保，被告同意，但 因被告侵占之金額尚不明確，因此僅依先前調取之貨款資料 ，粗估味豐公司損失金額為800 萬。最後被告依雙方共識書 立800 萬元之本票，其始終未提及母親、胞妹擔任人事保證 人一事，而經計算結果，被告實際挪用公款之數額共人民幣 271 萬1,200 元等事實，經證人陳旭耀、吳德鈞、林永祥、 徐玥圓、陳文芳（於102 年9 月至103 年7 月間擔任味豐公 司財務長）於偵查中迭證一致（他字卷第37、132 頁背面-1 33頁背面、145-147 、171-172 、180 頁背面），且有被告 親自簽發、票面金額為800 萬之本票1 紙附卷可考（他字卷 第17頁），800 萬元金額非小，若被告並未侵占公款，豈有 任意簽立高額本票予告訴人之理。而附表編號1 至12款項合 計為人民幣271 萬餘元，與上開本票票面金額差距非大；且 空白本票乃民眾可輕易取得之金融工具，於社會交易中亦常 作為擔保使用，被告突然無故曠職，一週後方出面表示有將 公款佔為己有，徐玥圓、陳旭耀等人身為嘉豐公司高階主管 ，為就資金缺口暫時、初步獲取保障，要求被告簽立金額相 近之本票以供擔保用途，符合一般經驗法則。足見前揭各證 人關於被告曾向嘉豐公司其他人員坦承挪用公款之證述，應 為信而有徵。 ㈥被告雖先於偵查中辯稱：其未交接即逕行離職，造成公司損 失，擔心連累連帶保證人即其母親、胞妹，才基於自由意願 ，在103 年4 月7 日簽立本票，但不清楚金額何以係800 萬 元云云（他字卷127 背面-128背面、134 、147 頁），嗣於 原審審理中翻異其詞，改稱：其將系爭帳戶借給味豐公司， 供味豐公司買假發票時使用，若該帳戶金額有短少，其願意 負責，雖然103 年4 月7 日當天尚未查明系爭帳戶金錢有無 短缺及差額為何，其仍相信味豐公司，而自願簽下本票云云 （原審易字卷三第59-61 頁）。被告所言前後齟齬，已難遽 信，況其斯時經濟狀況非佳（他字卷第184-185 頁扣薪命令 、原審易字卷三第60頁參照），800 萬又非一般人所能輕易 負擔之金額，在無法確認自己是否須為公司損失負責之情況 下，爽快簽下鉅額本票，顯與常情有悖。且人事保證人僅在 被告有侵占、偷竊、毀損、詐騙等非法行為造成公司損失時 ，始須負連帶清償責任，此見被告於味豐公司之人事保證契 約即明（原審易字卷一第48頁），縱味豐公司確因被告未交 接而有虧損，亦與被告之人事保證人無關。況若果如被告所 辯，系爭帳戶自開戶之初，存摺、USB 密碼器等資料即由味 豐公司掌控等語，則其未交接即離職一事如何能造成味豐公 司損害，更遑論其會自願對系爭帳戶之金額短少負任何責任 。被告說詞自我矛盾，故認其此部分所辯全屬卸責之詞，無 所憑取。 ㈦辯護人雖辯以，味豐公司所購入之貨物均需進入南海倉庫（ 即廣東省佛山市南海區佳鴻水產公司），且每半年均會盤點 ，貨款並需月結，若係被告所為之假交易，不可能隱瞞5 個 月云云。惟據證人林永祥之證述，如附表所示味豐公司向恆 興公司訂購之「熟蝦」或「帶頭熟蝦」貨品，係為出售予下 游廠商味千拉麵所屬公司（即上海領先、領馳、深圳味千拉 麵等公司），且係直接送貨，並未進倉，係憑味千公司簽收 之出貨單對帳，但本案並未見任何「出貨單」等情（他字卷 第36背面、本院卷第106-161 頁）；再證人陳文芳到庭證述 ，伊在大陸味豐公司期間係在廣東佛山上班，僅於每星期四 至荔灣區味豐公司簽核相關憑證，本案交易流程係由被告即 業務單位憑銷售合同、請款單等，請求向恆興公司購貨後， 就會撥款，伊只是形式簽核，完成會計流程，但嗣後業務單 位仍需製作銷貨單給業者簽收，伊再憑銷貨單作帳。但被告 於每星期三公司視訊會議上均會解釋應收帳款未收回之原因 ，用各種理由搪塞，係嗣後被告逃回臺灣向總公司承認侵吞 公款，伊才查帳，發現味千公司拒絕簽回對帳單，才知道實 際並未銷貨；而味千公司是最大的客戶，為了維持關係，才 會繼續交易等語（本院卷第200-203 、205 頁）。可見本案 被告係利用味豐公司由上游廠商直接出貨之交易模式，規避 貨物進倉接受盤點，再於每月應收帳款無法收回時，藉故拖 延，且因味豐公司不敢得罪客戶，始會任由被告繼續交易， 至為明確。再核之本案交易中，確有味豐公司應製作之「銷 貨單」（銷貨對象上海味千）上並無被告簽名，僅有倉管雷 建苹、財務長陳文芳（ALLY）之簽名（本院卷第309 頁）， 可見陳文芳證述伊之簽核僅為形式審查，應可採信，始有被 告未予簽名之情形，是以味豐公司內控機制確有便宜行事之 情，此不因證人林永祥證述味千公司下訂單一定會提供買賣 合合給味豐公司等語（本院卷第161 頁）而有影響，因林永 祥僅係身為嘉豐公司監督立場所為證述，並非在味豐公司實 際執行業務之人，則陳文芳證述伊並未審核味千公司之買賣 合同等語（本院卷第208 頁），亦可採取，因此致被告有可 乘之機，辯護人此部分辯解並不足取。 ㈧辯護人再辯以，系爭帳戶於102 年8 月1 日起至103 年3 月 29日間，有高達新台幣3 千9 百餘萬元之款項出入，並非一 般人可以調度之資金規模，應為公司財務操作之結果云云， 惟系爭帳戶於上開期間款項之出入雖屬頻繁，惟並非單次即 有鉅款出入，系爭帳戶中縱有數萬元乃至3 、40萬元人民幣 之進出，尚無從認定必屬公司營業性之財務運作。尤其被告 前述一次簽立800 萬元之本票交予告訴人，可見其財務缺口 甚大，實無從認定被告無法使用系爭帳戶調度人民幣3 、40 萬元之資金，上開辯詞，亦不可採。 ㈨綜上所述，被告身為味豐公司營運長，主導味豐公司給付如 附表編號1 至12之貨款予恆興公司後，恆興公司復透過黃艷 華等私人再將該12筆款項如數匯進被告所親用之系爭帳戶中 ，被告明知該等款項均屬味豐公司所有，竟仍占為己用，則 其業務侵占之犯行洵堪認定，應予依法論科。 四、論罪 核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告 陸續於附表所示時間，多次侵占業務上持有之款項，係在密 切接近之時間、空間反覆實施，且侵害同一法益，依一般社 會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續實行，較為合理，屬接續犯而以一罪論。 五、上訴論斷部分： 原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2 條第2 項、第336 條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條 之1 第1 項、第2 項前段，並審酌被告利用其業務之便，屢 屢將公款挪為己用，所為實有不該，復考量被告未曾因故意 犯罪而受有期徒刑以上之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可查，再斟酌味豐公司因此所損失，且被告迄今尚 未與味豐公司達成和解等節，兼衡以被告之犯後態度、智識 程度及經濟狀況等一切情狀（因涉及當事人隱私，茲不予詳 述，原審易字卷三第65背面頁參照），量處有期徒刑3 年6 月，並敘明： ㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2 條第2 項定有明文。而被告行為後，刑法於104 年12 月30日增訂第38條之1 至第38條之3 ，並均自105 年7 月1 日施行。其中刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項 分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「 前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予 宣告沒收或追徵」。 ㈡查被告將匯入系爭帳戶之附表編號1 至12款項，共計人民幣 271 萬1,200 元占為己有，為被告之犯罪所得無訛，嘉豐公 司、味豐公司固已提起刑事附帶民事訴訟，請求被告賠償所 受損害（原審104 年度附民字第297 號），然依目前卷證並 無被告業將犯罪所得合法發還被害人之情形，基於剝奪犯罪 不法利得以預防犯罪之沒收新法目的，本院仍依刑法第38條 之1 第1 項前段、第3 項規定，就被告之犯罪所得共人民幣 271 萬1,200 元宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額。 ㈢另刑事訴訟法第473 條第1 項規定：「沒收物、追徵財產， 於裁判確定後一年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得 行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀 或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與 變價所得之價金」。是被害人於本案刑事裁判確定後，亦得 直接向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產受償，以免被告 經國家執行沒收後，已無清償能力，致被害人求償無門；反 之，若被告日後已先實際賠付被害人，執行本件沒收裁判時 亦應避免造成被告雙重不利益。 經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。至於被告 於收受恆興公司𠥔回之貨款後，固另支付相當於2%之對價予 恆興公司，應屬被告為完成犯罪所支出成本，仍應予以沒收 ，併此指明。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為 無理由，應予駁回。 六、至辯護人於本院言詞辯論終結後，再具狀補呈經公證之蔡建 、曾建安、郭忠強之營業執照，以證明附表編號1 、3 、12 匯款對象之3 人均為水產農戶，係作為購買熟蝦之用云云， 惟本院自形式觀察，上開3 筆款項之匯款對象縱為農戶，亦 不足證明其匯款之原因並非與被告私人間之法律關係而為， 且部分匯款亦非所指扣除2%報酬後之數額，難認相關，並無 再予調查之必要，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 1 月 9 日 刑事第七庭 審判長法 官 王光照 法 官 范惠瑩 法 官 蔡廣昇 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 1 月 9 日 書記官 黃旭淑 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第336 條第2 項 對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。 附表（原審易字卷一第104-115 、212-220 頁之中國建設銀行網 上銀行電子回單、電子轉帳憑證，原審易字卷三第67-81 頁之恆 興公司開立之廣東增值稅專用發票，本院卷第86-102頁之系爭帳 戶明細參照） ┌─┬───────┬───────┬───────┬───────┐ │編│味豐公司將貨款│味豐公司向恆興│左列貨物價金數│被告名下系爭帳│ │號│匯至恆興公司之│公司購買之貨物│額（人民幣） │戶於同日匯入之│ │ │日期 │品項 │ │金額及匯款人 │ ├─┼───────┼───────┼───────┼───────┤ │1 │102.11.14 │熟蝦 │38萬8,000元 │38萬8,000元 │ │ │ │ │ │/黃豔華 │ ├─┼───────┼───────┼───────┼───────┤ │2 │102.12.5 │熟蝦 │38萬4,000元 │38萬4,000元 │ │ │ │ │ │/黃豔華 │ ├─┼───────┼───────┼───────┼───────┤ │3 │102.12.24 │熟蝦 │34萬5,600元 │34萬5,600 元 │ │ │ │ │ │/陳四 │ ├─┼───────┼───────┼───────┼───────┤ │4 │103.1.28 │帶頭熟蝦 │19萬2,000元 │19萬2,000元 │ │ │ │ │ │/黃豔華 │ ├─┼───────┼───────┼───────┼───────┤ │5 │103.2.10 │熟蝦 │14萬4,000元 │14萬4,000元 │ │ │ │ │ │/黃豔華 │ ├─┼───────┼───────┼───────┼───────┤ │6 │103.2.11 │熟蝦 │23萬400元 │23萬400元 │ │ │ │ │ │/黃豔華 │ ├─┼───────┼───────┼───────┼───────┤ │7 │103.2.14 │帶頭熟蝦 │20萬1,600元 │20萬1,600元 │ │ │ │ │ │/黃豔華 │ ├─┼───────┼───────┼───────┼───────┤ │8 │103.2.21 │頭蝦 │23萬400元 │23萬400元 │ │ │ │ │ │/林忠 │ ├─┼───────┼───────┼───────┼───────┤ │9 │103.2.26 │熟帶頭蝦 │9萬6,000元 │9萬6,000元 │ │ │ │ │ │/黃豔華 │ ├─┼───────┼───────┼───────┼───────┤ │10│103.2.26 │熟帶頭蝦 │9萬6,000元 │9萬6,000元 │ │ │ │ │ │/黃豔華 │ ├─┼───────┼───────┼───────┼───────┤ │11│103.2.27 │熟帶頭蝦 │21萬1,200元 │21萬1,200元 │ │ │ │ │ │/黃豔華 │ ├─┼───────┼───────┼───────┼───────┤ │12│103.3.3 │熱帶頭蝦 │19萬2,000元 │19萬2,000元 │ │ │ │ │ │/黃豔華 │ ├─┴───────┴───────┴───────┼───────┤ │備註： │合計 │ │①編號1 、5 、7 、8 、9 、10、11、12，自味豐公司中│271萬1,200元 │ │國建設銀行佛山獅山支行00000000000000000000號帳戶，│ │ │匯款至恆興公司中國工商銀行湛江開發區支行0000000000│ │ │000000000 帳戶。 │ │ │②編號2 自味豐公司交通銀行廣東省分行00000000000000│ │ │0000000 號帳戶匯款至恆興公司上開帳戶。 │ │ │③編號3 、4 、6 自味豐公司中國建設銀行芳村支行4400│ │ │0000000000000000號帳戶匯款至恆興公司上開帳戶。 │ │ └─────────────────────────┴───────┘